Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 16/4244
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 oktober 2017 in de zaak tussen
[eiseres]., te [vestigingsplaats], eiseres ([eiseres]),
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. C.A. Geleijnse en mr. L. Sieverink.
Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2015 (het primaire besluit) heeft DNB aan [eiseres] een boete van € 26.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Verordening (EG) 1338/2001 tot vaststelling van maatregelen die noodzakelijk zijn voor de bescherming van de euro tegen valsemunterij (verordening valsemunterij) en wegens overtreding van artikel 9a, eerste lid, van de Bankwet 1998.
Bij besluit van 20 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2017. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door [A]. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1.1
[eiseres] exploiteert een supermarkt. In deze supermarkt bevindt zich een geldautomaat, die bankbiljetten uitgeeft aan consumenten bij gebruik van een bankpas. [eiseres] vult de geldautomaat onder andere met de eurobankbiljetten die zij verkrijgt uit de exploitatie van de supermarkt.
[eiseres] beschikt over een bankbiljettensorteermachine, type Kisan 500 (de bankbiljettensorteermachine).
1.2
Op 16 juni 2015 hebben medewerkers van DNB een onaangekondigd toezichtbezoek gebracht aan de supermarkt van [eiseres]. In het rapport dat van dit bezoek is opgemaakt, staat vermeld dat de medewerkers van DNB de software van de bankbiljettensorteermachine ter plaatse niet konden uitlezen. Twee medewerkers van [eiseres] hebben verklaard dat de bankbiljettensorteermachine niet wordt gebruikt om de van klanten van de supermarkt ontvangen eurobankbiljetten op echtheid te controleren. Een medewerker van het bedrijf dat de geldautomaat heeft geleverd aan [eiseres] heeft in een e-mail van 1 juli 2015 aan DNB gemeld dat [eiseres] de bankbiljettensorteermachine sinds maart 2010 in bezit heeft, maar deze niet heeft gebruikt.
2. Aan het bestreden besluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat [eiseres] door het niet gebruiken van een door DNB goedgekeurde bankbiljettensorteermachine de volgende overtredingen heeft begaan:
- overtreding van artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 16 juni 2015, en
- overtreding van artikel 9a, eerste lid, van de Bankwet 1998 in de periode van 1 januari 2014 tot en met 16 juni 2015.
3. [eiseres] voert aan dat de boete ten onrechte is opgelegd. De beschuldiging dat het bedrijf geen controle zou toepassen is onjuist, omdat er zelfs een dubbele controle wordt uitgevoerd op de eurobankbiljetten die bestemd zijn voor de geldautomaat. [eiseres] heeft nimmer een ongeschikt eurobankbiljet in de geldautomaat gedaan.
3.1
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij, voor zover hier van belang, heeft iedere economische operator de verplichting om alle ontvangen eurobankbiljetten en – munten op hun echtheid te controleren voordat deze opnieuw in omloop worden gebracht, en te zorgen voor het detecteren van vervalsingen. Voor eurobankbiljetten gebeurt deze controle volgens de procedures die de Europese Centrale Bank (ECB) heeft vastgesteld.
Op grond van artikel 9a, eerste lid, van de Bankwet 1998, voor zover hier van belang, controleren economische operatoren als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij alle ontvangen eurobankbiljetten op hun geschiktheid voor circulatie alvorens deze biljetten weer in omloop te brengen.
Op grond van het tweede lid wordt de geschiktheidscontrole van eurobankbiljetten uitgevoerd volgens de daartoe door de ECB vastgestelde procedures.
Op grond van artikel 9c, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Bankwet 1998, voor zover hier van belang, is DNB bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete ter zake van overtreding van artikel 9a, eerste en tweede lid, van de Bankwet 1998 en ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij, voor zover dat artikel betrekking heeft op eurobankbiljetten.
Artikel 9a en 9c van de Bankwet 1998 zijn in werking getreden op 1 januari 2014.
Van 1 januari 2012 tot 1 januari 2014 bepaalde artikel 6a, tweede lid, van de Bankwet 1998 dat DNB een bestuurlijke boete op kan leggen ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij.
De ECB heeft op 16 september 2010 het Besluit inzake echtheids- en geschiktheidscontroles en het opnieuw in omloop brengen van eurobankbiljetten vastgesteld (ECB/2010/14 – het ECB Besluit). In dit besluit zijn de procedures vastgelegd voor de echtheids- en geschiktheidscontrole van eurobankbiljetten.
Volgens artikel 3, vierde lid, van het ECB Besluit, voor zover hier van belang, mogen eurobankbiljetten slechts via door cliënten bediende machines of geldautomaten opnieuw in de omloop worden gebracht, indien zij zijn gecontroleerd op echtheid en geschiktheid middels een type bankbiljettensorteermachine dat door een nationale centrale bank is getest en goedgekeurd, en echt en geschikt zijn bevonden.
3.2
Over de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat [eiseres] een ‘economische operator’is, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij. Op grond van deze bepaling moet [eiseres] de echtheid van de eurobankbiljetten controleren voordat deze opnieuw in omloop worden gebracht. De controle moet worden uitgevoerd volgens de procedures die de ECB heeft vastgesteld. De controle die [eiseres] naar eigen zeggen uit heeft gevoerd op de echtheid van de eurobankbiljetten voldoet niet aan de door de ECB vastgestelde procedure, zoals hierboven weergegeven in artikel 3, vierde lid, van het ECB Besluit. [eiseres] heeft immers geen gebruik gemaakt van een type bankbiljettensorteermachine dat door DNB (de nationale centrale bank als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van het ECB Besluit) is getest en goedgekeurd. Dit heeft [eiseres] ook erkend. Daarmee staat vast dat [eiseres] de artikelen 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij heeft overtreden.
Aan deze conclusie doet niet af dat [eiseres] naar eigen zeggen de eurobankbiljetten wel op andere wijze op echtheid controleerde alvorens ze weer in omloop te brengen. Het daarbij door [eiseres] gebruikte apparaat was immers niet door DNB getest en goedgekeurd. De stelling van [eiseres] dat er nooit een vals eurobankbiljet in de geldautomaat terecht is gekomen, is niet controleerbaar en doet niet af aan de overtreding.
3.3
Ook heeft [eiseres] artikel 9a, eerste lid, van de Bankwet 1998 overtreden. Op grond van het tweede lid van artikel 9a van de Bankwet 1998 moet de geschiktheid van eurobankbiljetten gecontroleerd worden volgens de daartoe door de ECB vastgestelde procedures.
Artikel 3, vierde lid, van het ECB Besluit ziet ook op de geschiktheidscontrole van eurobankbiljetten. Het oordeel van de rechtbank in overweging 3.2 geldt daarom ook voor de door [eiseres] uit te voeren geschiktheidscontrole.
3.4
Omdat [eiseres] artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij en artikel 9a, eerste lid, van de Bankwet 1998 heeft overtreden, was DNB gelet op artikel 9c, eerste lid, aanhef onder a en b, en het voormalige artikel 6a van de Bankwet 1998 bevoegd aan [eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen.
3.5
[eiseres] heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan DNB had moeten afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete. DNB heeft van belang mogen achten dat DNB aan [eiseres] op 5 juni 2012 en 21 maart 2014 algemene brieven heeft gezonden, waarin haar verplichtingen staan vermeld bij het vullen van de geldautomaat. [eiseres] is in deze brieven gewezen op de verplichting gebruik te maken van een door DNB goedgekeurde bankbiljettensorteermachine. Zij had dus kunnen weten dat zij de wetgeving overtrad. In de brief van 21 maart 2014 heeft DNB bovendien gewaarschuwd dat DNB een boete op kan leggen als de wettelijke verplichtingen niet worden nagekomen.
Het betoog van [eiseres] slaagt niet.
4. [eiseres] voert aan dat de boete onevenredig is.
4.1
Op grond van artikel 9c, derde lid, van de Bankwet 1998, voor zover hier van belang, wordt bij algemene maatregel van bestuur bij de daarin omschreven overtredingen het bedrag van de op te leggen bestuurlijke boete bepaald, met diende verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 50.000 bedraagt.
De genoemde algemene maatregel van bestuur is het Besluit bestuurlijke boetes echtheids- en geschiktheidscontrole van eurobankbiljetten en euromunten (het Besluit).
Volgens artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het Besluit bedraagt het basisbedrag voor de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 9c, tweede lid, van de Bankwet 1998 € 25.000,- indien sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij voor zover de overtreding betrekking heeft op eurobankbiljetten en € 15.000,- indien sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 9a, eerste tot en met derde lid, van de Bankwet 1998.
Op grond van het tweede lid kan DNB het basisbedrag met ten hoogste 100% verlagen of met ten hoogste 50% verhogen, indien de ernst of de duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
Op grond van het derde lid kan DNB voorts het basisbedrag met ten hoogste 100% verlagen of met ten hoogste 50% verhogen, indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
Artikel 9c, derde lid, van de Bankwet 1998 en het Besluit zijn in werking getreden op 1 januari 2014. Artikel 6a, derde lid, van de Bankwet 1998, zoals dit artikel luidde voor 1 januari 2014, was voor zover hier van belang, gelijkluidend aan artikel 9c, derde lid, van de Bankwet 1998.
4.2.
DNB heeft [eiseres] een bestuurlijke boete opgelegd van € 25.000,- wegens overtreding van 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij en € 1.000,- wegens overtreding van artikel 9a, eerste lid, van de Bankwet 1998. DNB heeft de boete voor de overtreding van artikel 9a, eerste lid, van de Bankwet 1998 tot dit bedrag gematigd omdat er sprake is van een zekere samenloop met de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij. Voor het overige heeft DNB geen aanleiding gezien de hoogte van de boete te verlagen of te verhogen vanwege de ernst of de duur van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid bij de overtreding.
DNB heeft geen aanleiding gezien volledig af te zien van het opleggen van een boete op grond van artikel 9a, eerste lid, van de Bankwet 1998. Ter zitting heeft DNB erop gewezen dat de bepalingen een verschillende strekking hebben.
4.3
Ter beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boetes zal de rechtbank allereerst ingaan op de vraag of DNB ervoor heeft kunnen kiezen beide overtredingen te beboeten.
Op grond van artikel 55, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvS) wordt indien een feit onder meer dan één strafbepaling valt, slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Artikel 55 van het WvS is niet rechtstreeks van overeenkomstige toepassing in het bestuursrecht. De wetgever heeft er bewust voor gekozen af te zien van een algemene regel over de eendaadse samenloop in het bestuursrecht, maar heeft gemeend dat het evenredigheidsbeginsel zich in concrete gevallen van eendaadse samenloop verzet tegen cumulatie van sancties (zie Kamerstukken II, 2003‑2004, 29702, nr. 3, blz. 91).
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1111) overwogen dat eenzelfde strekking van de aan de orde zijnde strafbepalingen geen noodzakelijke voorwaarde is voor het aannemen van eendaadse samenloop. Voor de eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.
Het niet gebruiken van een door DNB geteste en goedgekeurde bankbiljettensorteermachine is een overtreding van één bepaling in het ECB Besluit. Omdat deze bepaling voor zowel de echtheids- als de geschiktheidscontrole geldt, levert het niet gebruiken van een goedgekeurde eurobankbiljettensorteermachine twee overtredingen op. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze overtredingen niet los van elkaar worden gezien en begaan. In wezen is hier sprake van één nalaten en kan [eiseres] één verwijt worden gemaakt. Hieraan doet niet af dat de echtheidscontrole en de geschiktheidscontrole volgens DNB niet volledig dezelfde strekking hebben. De strekking van beide controles is wel vergelijkbaar, omdat beide controles ertoe strekken te voorkomen dat (in dit geval) [eiseres] eurobankbiljetten (opnieuw) in omloop brengt die niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. De rechtbank acht de strekking van beide overtreden normen voldoende vergelijkbaar voor de conclusie dat sprake is van eendaadse samenloop, althans voor de conclusie dat het afzonderlijk beboeten van beide overtredingen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. DNB heeft dit ten onrechte niet onderkend.
4.4
Voor het overige ziet de rechtbank geen aanleiding voor matiging van de boete op grond van het evenredigheidsbeginsel. DNB heeft terecht overwogen dat in zijn algemeenheid de door de wetgever vastgestelde basisbedragen evenredig zijn aan de ernst en de duur van de overtreding. Gedurende meerdere jaren heeft [eiseres] geen gebruik gemaakt van een door DNB geteste en goedgekeurde bankbiljettensorteermachine, ook niet na ontvangst van de brieven van DNB van 5 juni 2012 en 21 maart 2014. Omdat zeer frequent eurobankbiljetten zijn uitgegeven door de geldautomaat van [eiseres], heeft DNB terecht overwogen dat er sprake is van een ernstige en omvangrijke overtreding. In de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid heeft DNB daarom terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen.
4.5
[eiseres] heeft in de bezwaarfase diverse financiële gegevens overgelegd, waaronder jaarrekeningen van [eiseres] en van haar moedermaatschappij. DNB heeft in die gegevens terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen. DNB heeft in het bestreden besluit overwogen dat uit de solvabiliteits- en liquiditeitsgegevens voortvloeit dat [eiseres] de opgelegde boete, eventueel met behulp van een betalingsregeling, kan dragen. [eiseres] heeft in beroep geen argumenten naar voren gebracht waarom dit standpunt van DNB onjuist is.
4.6
Het betoog slaagt gedeeltelijk. Uit het voorgaande volgt dat aan [eiseres] op grond van het evenredigheidsbeginsel geen hogere boete mag worden opgelegd dan het basisbedrag voor overtreding van artikel 6, eerste lid, van de verordening valsemunterij.
5. Gelet op de voorgaande overweging is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wat betreft de boetehoogte wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, de hoogte van de boete vast te stellen op € 25.000,- en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.
5.1.
Deze uitspraak betekent dat DNB volgens de rechtbank terecht een boete heeft opgelegd aan [eiseres], maar dat de totale boete niet hoger mocht zijn dan € 25.000,-. De rechtbank verlaagt de boete dan ook tot dat bedrag.
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat DNB het door [eiseres] betaalde griffierecht vergoedt.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit wat betreft de boetehoogte;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit wat betreft de boetehoogte, stelt het totaalbedrag van de boete vast op € 25.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit,
- bepaalt dat DNB aan [eiseres] het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr.drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.