Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/518364 / HA ZA 17-39
Vonnis in incident van 14 juni 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. M.S. Houweling te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONPROTECT B.V.,
gevestigd te Schalkhaar,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiseres in reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. P.J. Arentshorst te Deventer.
Partijen zullen hierna V&V en CP genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 12 december 2016 en de daarbij horende producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende een bevoegdheidsincident alsmede tevens houdende een reconventionele vordering d.d. 8 maart 2017, met producties;
- de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met productie;
- de stukken van de ten verzoeke van V&V ten laste van CP gelegde derdenbeslagen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.De feiten
2.1.
CP heeft in onderaanneming van V&V werkzaamheden aan een gietvloer verricht.
De opdracht van V&V aan CP is op 21 juni 2013 met een overeenkomst van onderaanneming (hierna: de overeenkomst) bevestigd. Bij brief van 5 juli 2013 heeft V&V de overeenkomst getekend retour ontvangen van CP.
2.2.
In de overeenkomst is onder meer opgenomen:
"Op dit werk zijn de, als bijlage opgenomen, Algemene voorwaarden van inkoop en onderaanneming Burgland Vastgoed Groep (versie mei 2013) van toepassing. Uw verkoop-, leverings-, betalings- en/of aannemingsvoorwaarden worden hierbij uitdrukkelijk uitgesloten c.q. geacht niet van toepassing te zijn voor [eiseres] "
2.3.
Onder 'Bijlagen' onderaan de overeenkomst is onder meer opgesomd:
"- Algemene voorwaarden van inkoop en onderaanneming Burgland Vastgoed Groep"
2.4.
De Algemene voorwaarden van inkoop en onderaanneming Burgland Vastgoed
Groep (hierna: Algemene voorwaarden) bepalen onder meer:
"18.2 Alle geschillen die ontstaan naar aanleiding van de (uitvoering van de) overeenkomst of van daaruit voortvloeiende nadere overeenkomsten of voorwaarden, zullen met uitsluiting van de gewone rechter worden onderworpen aan arbitrage door [de] Raad van Arbitrage voor de Bouw te Utrecht, volgends het dan geldende reglement van de Raad. (...)
18.3
In afwijking van het bepaalde in artikel 18.2 is [V&V] bevoegd om geschillen voor te leggen aan de Rechtbank Rotterdam, dan wel aan de instantie die oordeelt over het geschil dat haar (hoofd)opdrachtgever ter zake het betreffende werk aanhangig heeft gemaakt. Onderaannemer aanvaardt in beide gevallen de bevoegdheid van de beslissingsbevoegde instantie."
2.5.
Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben geconstateerd dat in de periode
10 september 2013 tot en met 18 september 2013 5 vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden hebben verricht op de bouwlocatie.
2.6.
Op 25 oktober 2016 is aan V&V op basis van art. 19a lid 1 Wet arbeid
vreemdelingen (WAV) een bestuurlijke boete opgelegd van € 40.000,=, wegens overtreding van het verbod in art. 2 lid 1 WAV Pro.
3.De vorderingen in de hoofdzaak
in conventie
3.1.
V&V vordert – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, CP te veroordelen om aan V&V te betalen een bedrag van € 40.000,--, te vermeerderen met handelsrente, veroordeling van CP in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en buitengerechtelijke incassokosten, en veroordeling van CP in de kosten van het bestuursrechtelijke traject.
3.2.
Aan haar vordering legt V&V ten grondslag dat CP, zowel uit hoofde van de onderaannemingsovereenkomst als uit hoofde van de algemene voorwaarden artikel 14, aansprakelijk is voor de aan V&V opgelegde boete en bijkomende kosten.
in reconventie
3.3.
CP vordert – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dat V&V onrechtmatig heeft gehandeld jegens CP door conservatoire derdenbeslagen te leggen, alsmede V&V te veroordelen alle schade te vergoeden die CP heeft geleden en zal lijden als gevolg van de onrechtmatig gelegde conservatoire beslagen op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en V&V te veroordelen in de proceskosten met rente en de nakosten.
3.4.
Aan haar vordering legt CP ten grondslag dat de conservatoire (derden)beslagen onrechtmatig door V&V zijn gelegd.
4.De vordering in het incident
4.1.
CP vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van het onderhavige geschil, met veroordeling van V&V in de kosten in het incident.
4.2.
V&V voert gemotiveerd verweer dat – samengevat – strekt tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van CP in de kosten van het incident, de kosten van rechtsbijstand van V&V daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met rente indien CP niet binnen de gestelde termijn voldoet en nakosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in het incident
5.1.
De vordering is tijdig en voor alle andere weren ingesteld.
5.2.
CP beroept zich ter onderbouwing van haar incidentele vordering op de in artikel
99 lid 1 Rv gegeven hoofdregel dat de rechter van haar woonplaats bevoegd is, zodat de rechtbank Rotterdam niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
5.3.
V&V stelt zich op het standpunt dat haar Algemene voorwaarden van toepassing
zijn op de rechtsverhouding en dat op grond van artikel 18.3 van deze voorwaarden de rechtbank Rotterdam bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
5.4.
CP betwist dat haar een redelijke mogelijkheid is geboden voor de aanvaarding van
de opdracht van de Algemene voorwaarden kennis te nemen, waardoor deze ex artikel 6:233 sub b BW Pro vernietigbaar zijn.
5.5.
V&V stelt dat CP geen beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro kan doen. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Ingevolge artikel 6:235 lid 1 sub a BW Pro is een dergelijk beroep uitgesloten voor een rechtspersoon als bedoeld in artikel 360 van Pro Boek 2 BW, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt. V&V stelt zich op het standpunt dat CP een rechtspersoon is als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a BW Pro, nu CP ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst V&V naar het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK).
5.6.
Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van V&V, als professionele partij, gelegen om een uittreksel uit het Handelsregister KvK over te leggen op basis waarvan blijkt dat CP een rechtspersoon is als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a BW Pro. Nu V&V dat heeft nagelaten, kan de rechtbank niet vaststellen of CP een dergelijke rechtspersoon is. Het beroep wordt derhalve verworpen.
5.7.
V&V stelt verder dat CP geen beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro kan doen, omdat artikel 6:235 lid 3 BW Pro een beroep op deze vernietigingsgrond uitsluit voor een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. V&V heeft een exemplaar van de door CP gehanteerde voorwaarden in het geding gebracht.
5.8.
Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake is van de uitzonderingssituatie zoals bedoeld in artikel 6:235 lid 3 BW Pro. De algemene regel is dat voor een ruime uitleg van art. 6:235 lid 3 BW Pro geen plaats is omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht. Bij een beroep op dit artikel dienen de door beide partijen gehanteerde sets algemene voorwaarden op zodanige wijze te worden vergeleken, dat de vraag wordt beantwoord of deze identiek zijn dan wel vergaande overeenstemming bestaat tussen het gehele complex van algemene voorwaarden van de gebruiker en dat van de wederpartij.
Vaststaat dat beide partijen geen branchevoorwaarden hanteren maar eigen algemene voorwaarden. Beide sets algemene voorwaarden bevatten weliswaar deels dezelfde onderwerpen maar deze worden op andere wijze uitgewerkt (zoals bijvoorbeeld de uitvoering van de werkzaamheden, de betaling en de forumkeuze) dat er geen sprake is van dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden. Er is dus geen sprake van een situatie zoals beschreven in artikel 6:235 lid 3 BW Pro. Het beroep wordt derhalve verworpen.
5.9.
Voorts stelt V&V dat CP geen beroep meer kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro, omdat het beroep is verjaard. Daartoe stelt V&V het volgende. CP had zich eerst op het moment dat zij de overeenkomst met V&V sloot zich had kunnen realiseren welke implicaties de algemene voorwaarden zouden hebben. Ingevolge artikel 6:235 lid 4 BW Pro begint de driejarige verjaringstermijn van artikel 3:52 BW Pro op dat moment te lopen. Op 6 juli 2016 is de vernietigingsvordering dus verjaard.
5.10.
Artikel 6:235 lid 4 BW Pro bepaalt dat de termijn bedoeld in artikel 52 lid 1 onder Pro d van Boek 3 (BW), begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. In het onderhavige geval is het beroep op het forumkeuzebeding niet al bij het sluiten van de overeenkomst gedaan, maar eerst op het moment dat de dagvaarding door V&V op 12 december 2016 is uitgebracht en ingevolge het forumkeuzebeding in de Algemene voorwaarden de procedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig is gemaakt. Derhalve verjaart het beroep op het vernietigingsbeding 3 jaar na die datum (12 december 2019). Dat betekent dat dit beroep thans nog niet is verjaard.
5.11.
V&V heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden op tijd en juist ter hand zijn gesteld, omdat zij zijn meegezonden met de opdrachtbevestiging. In de overeenkomst, die door partijen is ondertekend, wordt uitdrukkelijk verwezen naar de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van V&V die als bijlage is genoemd. De overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een onderhandse akte in de zin van artikel 157 lid 2 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) en levert dwingend bewijs op ten aanzien van de daarin vastgelegde feiten.
5.12.
Volgens vaste rechtspraak draagt de gebruiker van de algemene voorwaarden – hier: V&V – de bewijslast dat hij heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting de wederpartij – hier: CP – een redelijke mogelijkheid te bieden tot kennisneming van de algemene voorwaarden. Aan die bewijslast heeft de gebruiker evenwel voldaan indien de overeenkomst de mededeling bevat dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen en de wederpartij de overeenkomst heeft ondertekend, nu dit geschrift dwingend bewijs van de terhandstelling van de algemene voorwaarden in de zin van artikel 157 lid 2 Rv Pro meebrengt. In het onderhavige geschil is niet betwist dat de overeenkomst een dergelijke mededeling bevat en dat de overeenkomst door CP is ondertekend. Een en ander laat onverlet dat CP tegenbewijs mag leveren. Nu zij een daartoe strekkend aanbod heeft gedaan, zal zij tot levering van het tegenbewijs worden toegelaten. De rechtbank merkt ten overvloede op dat indien zij in het tegenbewijs slaagt, het bewijsrisico weer op V&V komt te rusten, zodat in dat geval de Algemene voorwaarden inderdaad zijn vernietigd.
5.13.
In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering wordt iedere nadere beslissing in het incident en in de hoofdzaak aangehouden.
6.De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1.
laat CP toe tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van de stelling van V&V dat de algemene voorwaarden tijdig ter hand zijn gesteld,
6.2.
bepaalt dat indien CP dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125, voor mr. C. Bouwman,
6.3.
bepaalt dat CP, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
-
afdeling privaatrecht, team haven en handel,
planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam-
afdeling privaatrecht, team haven en handel,
planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam-
de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden juni 2017 tot en met oktober 2017 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,
6.4.
bepaalt dat V&V indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd,
6.5.
bepaalt dat CP, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald,
6.6.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.7.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de hoofdzaak
6.8.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2017.
2957/1729