ECLI:NL:RBROT:2017:6842

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/525826 / KG ZA 17-452

Vonnis in kort geding van 3 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROTTERDAMSE MOBILITEIT CENTRALE RMC B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. S.C. Brackmann,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.E. Palm,

en met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap
LOREM FOCUS B.V., handelend onder de naam
TREVVEL,

statutair gevestigd te Rotterdam,

eiseres in het incident tot tussenkomst,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz.

Partijen zullen hierna RMC, Gemeente Rotterdam en Trevvel genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van RMC
de producties van Gemeente Rotterdam
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van Trevvel
de producties van Trevvel
de mondelinge behandeling op 15 juni 2017
de pleitnota van RMC
de pleitnota van Gemeente Rotterdam.
De pleitnota van Trevvel.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een fax van Trevvel van 9 juni 2017 ontvangen. Trevvel verzoekt daarin om RMC te gelasten alle producties waarop zij zich in dit kort geding beroept (ook) aan Trevvel te verstrekken. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter meegedeeld hierover niet voorafgaand aan de zitting al een beslissing te hebben willen nemen en partijen daarover ter zitting aan het woord te willen laten.

Vervolgens heeft RMC haar producties 19, 20, 21 en 23 ingetrokken, zodat zij geen deel uitmaken van het procesdossier. Van productie 10 heeft RMC een gecensureerde versie aan Trevvel (en de voorzieningenrechter) verstrekt, waaruit, naar zij stelt, bedrijfsvertrouwelijke onderdelen zijn verwijderd. Voor zover het verzoek van Trevvel bij deze stand van zaken nog beoordeling behoeft, mede gelet op de formulering van vordering 3 van Trevvel, zal de voorzieningenrechter hier bij de beoordeling daarvan op ingaan.

1.3.

RMC heeft ter zitting Gemeente Rotterdam verzocht er bedacht op te zijn dat er, in reactie op haar stellingen en vorderingen, bedrijfsvertrouwelijke informatie aan de orde zou (kunnen) komen in het pleidooi van Gemeente Rotterdam. Gemeente Rotterdam is aan het verzoek tegemoetgekomen door, voorafgaand aan het voordragen daarvan, uit de pleitaantekeningen pagina’s met bedrijfsvertrouwelijke informatie te verwijderen en aan Trevvel een op die manier gecensureerde versie te verstrekken. De verwijderde pleitaantekeningen zijn wel mondeling en samengevat voorgedragen.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Gemeente Rotterdam heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht “Integraal klantgericht duurzaam doelgroepenvervoer” volgens de procedure van de concurrentiegerichte dialoog.

2.2.

Het Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij de volgende subgunningscriteria en hun weging de uitkomst bepalen:

Subgunningscriteria Weging

1. Strategische macht 18%

2. Kwaliteit, meetbaarheid en afrekenbaarheid dienstverlening 42%

3. Duurzaamheid 24%

4. Social Return on Investment 16%

TOTAAL 100%

2.3.

De procedure is onderverdeeld in een pré-selectiefase, een dialoogfase, een fase van (definitieve) inschrijving, een fase ter beoordeling van de inschrijvingen en de gunningsfase.

Op 12 februari 2016 hebben vier partijen, waaronder RMC, Connexxion en Trevvel, zich aangemeld voor de pré-selectiefase.

Op 24 maart 2016 zijn deze vier partijen uitgenodigd voor deelname aan de dialoogfase en zijn zij toegelaten voor de inschrijvingsfase.

Op 29 april 2016 is een Dialoogdocument verstrekt door Gemeente Rotterdam en is begonnen met het voeren van dialooggesprekrondes.

Op 8 juni 2016 heeft Gemeente Rotterdam partijen een concept-tekst over de dialoogfase toegestuurd waarin de, op dat moment nog resterende, drie deelnemende partijen aan de dialooggesprekken zijn genoemd.

Op 6 september 2016 is het Dialoogdocument vervangen door een nieuwe versie ‘Dialoogdocument aanbesteding Integraal klantgericht duurzaam doelgroepenvervoer versie 2.0’.

2.4.

Gemeente Rotterdam heeft Connexxion, RMC en Trevvel op 18 januari 2017 een Uitnodiging tot inschrijving doen toekomen. Op 27 februari 2017 heeft Gemeente Rotterdam een aangepaste versie van de Uitnodiging tot Inschrijving verstrekt.

2.5.

RMC en Trevvel hebben een inschrijving ingediend. Connexxion heeft niet ingeschreven.

2.6.

Op 11 april 2017 heeft RMC van Gemeente Rotterdam het bericht ontvangen van het voornemen om tot gunning aan Trevvel over te gaan. In de brief is een tabel opgenomen met de scores van zowel RMC als Trevvel. Bij de brief is een bijlage gevoegd met een inhoudelijke motivering van de scoretoekenning.

2.7.

RMC heeft bij brief van 20 april 2017 bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning aan Trevvel en bij brief van 26 april 2017 verzocht om een (nadere) toelichting op de gunningsbeslissing.

2.8.

Gemeente Rotterdam heeft bij brief van 25 april 2017 meegedeeld dat zij haar voornemen tot gunning aan Trevvel handhaaft en dat zij in de bezwaren van RMC geen aanleiding ziet om nader te onderzoeken of Trevvel in staat is de overeenkomst na te komen. Bij brief van 28 april 2017 heeft Gemeente Rotterdam RMC meegedeeld dat er geen aanleiding is om de beoordeling en de motivering daarvan te herzien.

3.Het geschil

3.1.

RMC vordert – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad –

1. Primair Gemeente Rotterdam te gebieden de gunningsbeslissing d.d. 11 april 2017 in te

trekken en ingetrokken te houden, althans te gebieden daaraan geen (verdere) uitvoering te

geven, alsmede Gemeente Rotterdam te gebieden Trevvel uit te sluiten van de procedure en de opdracht te gunnen aan RMC, als enig overgebleven inschrijver, mits Gemeente Rotterdam de opdracht nog wenst te verstrekken;

2. Subsidiair Gemeente Rotterdam te gebieden de gunningsbeslissing d.d. 11 april 2017 in te

trekken en ingetrokken te houden, althans te gebieden daaraan geen (verdere) uitvoering te

geven, alsmede Gemeente Rotterdam te gebieden tot herbeoordeling over te gaan voor wat betreft de kwalitatieve gunningscriteria, met inachtneming van het te dezen te wijzen vonnis, en op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, mits Gemeente Rotterdam de opdracht nog wenst te verstrekken;

3. Meer subsidiair Gemeente Rotterdam te gebieden de gunningsbeslissing d.d. 11 april 2017 in te trekken en ingetrokken te houden, althans te gebieden daaraan geen (verdere) uitvoering te geven, alsmede Gemeente Rotterdam te gebieden de gebreken in de aanbestedingsprocedure te herstellen door met inachtneming van het ten dezen te wijzen vonnis een nieuwe Uitnodiging tot Inschrijving uit te brengen en de inschrijvers die zijn geselecteerd voor de inschrijffase uit te nodigen om op basis daarvan vragen te stellen en een nieuwe inschrijving in te dienen en hen daartoe een redelijke termijn te geven, waarna Gemeente Rotterdam op basis van de inschrijvingen een nieuwe gunningsbeslissing dient te nemen conform de eisen die de wet daaraan stelt, althans Gemeente Rotterdam te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure aan te besteden, een en ander mits Gemeente Rotterdam de opdracht nog wenst te verstrekken;

4. Primair en subsidiair en meer subsidiair Gemeente Rotterdam te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente wanneer niet binnen twee weken na het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.

5. Primair en subsidiair en meer subsidiair: een en ander op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro), met een maximum van € 5.000.000,- (zegge: vijf miljoen euro).

3.2.

Gemeente Rotterdam voert verweer.

3.3.

Trevvel vordert – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad –

(1) RMC niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van

RMC af te wijzen;

(2) Gemeente Rotterdam te gebieden RMC van deelname aan de aanbesteding uit te sluiten wegens overtreding van de communicatiebepaling;

(3) Gemeente Rotterdam en RMC te gebieden Trevvel alle producties ter hand te stellen en – dan wel daaronder begrepen – een volledig afschrift van de brief van RMC van 26 april 2017;

(5) de Gemeente te gebieden het gunningsvoornemen van 11 april 2017 om te gunnen aan

Trevvel ongewijzigd te laten en – voor zover de Gemeente de Opdracht nog wenst te

vergeven – over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met Trevvel terzake de

Opdracht welke overeenkomst een ingangsdatum per 1 augustus 2017 dient te hebben;

(6) RMC en Gemeente Rotterdam in de kosten van deze procedure te veroordelen, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Trevvel zijn voldaan, bij gebreke waarvan RMC en Gemeente Rotterdam zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente is verschuldigd.

3.4.

De in de incidentele conclusie van Trevvel opgenomen vordering (4) heeft Trevvel ter zitting ingetrokken, gelet op de mededeling ter zitting van Gemeente Rotterdam dat Gemeente Rotterdam, afhankelijk van de inhoud van het vonnis, voornemens is snel na het vonnis de opdracht te gunnen, conform de huidige planning voor alle aspecten, met uitzondering van het leerlingenvervoer, waarvoor ingangsdatum zal zijn 1 augustus 2018, maar waarvoor de looptijd wel 7 jaar zal zijn.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Het verzoek van Trevvel om te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen.

Een (voorlopige) winnaar van een aanbestedingsprocedure heeft volgens vaste jurisprudentie in beginsel steeds belang bij de status quo en kan nadeel ondervinden als een (voorlopige) verliezer in een kort geding tegen de aanbestedende dienst de voorlopige gunning kan aantasten, zodat grond bestaat de vordering om te mogen tussenkomen toe te wijzen. Dit geldt temeer nu niet is gesteld of gebleken dat de tussenkomst strijd oplevert met de goede procesorde.

Het door RMC gemaakte voorbehoud terzake vertrouwelijkheid van producties is niet langer relevant gelet op hetgeen onder 1. reeds is opgenomen; de betreffende producties zijn ingetrokken en maken geen deel uit van het procesdossier.

4.2.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incident.

In de hoofdzaak

4.3.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.4.

Op 18 april 2016 diende de Aanbestedingswet 2012 aangepast te zijn aan de diverse nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen. Aanpassing van de Aanbestedingswet voor die datum heeft niet plaatsgevonden. De gewijzigde Aanbestedingswet 2012 geldt vanaf 1 juli 2016. De onderhavige aanbesteding is aangekondigd op 17 oktober 2015, zodat

het recht van toepassing is dat gold tot 1 juli 2016.

4.5.

RMC heeft een reeks van gronden aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Waar mogelijk zullen deze gezamenlijk worden behandeld. In het kort gaat het om het volgende:

Trevvel voldoet niet aan de geschiktheidseisen
de inschrijving van RMC is onjuist beoordeeld op subgunningscriteria 1 en 2
de aanbestedingsprocedure vertoont gebreken omdat een level playing field voor een van de subgunningscriteria ontbreekt, omdat de vergoedingssystematiek en de looptijd van de overeenkomst wezenlijk gewijzigd zijn en omdat de beoordelingsrichtlijnen onduidelijk zijn.

Voor zover RMC ter zitting (en) in haar pleitaantekeningen haar gronden heeft aangevuld, en dat is in ieder geval in de randnummers 3.8. en 4.8. van haar pleitnota het geval geweest, acht de voorzieningenrechter die aanvulling, zoals ook door Gemeente Rotterdam is aangevoerd, te laat en in strijd met de goede procesorde, zodat die niet zullen worden beoordeeld.

De vordering strekkende tot uitsluiting van Trevvel

4.6.

RMC stelt zich op het standpunt dat Trevvel niet aan de geschiktheidseisen voldoet en dat Gemeente Rotterdam de inschrijving van Trevvel had moeten uitsluiten. Zij vordert daarom primair Gemeente Rotterdam te gelasten Trevvel alsnog uit te sluiten.

RMC heeft haar vordering onderbouwd door te wijzen op de datum van oprichting van Trevvel, waaruit, zo stelt zij, is af te leiden dat Trevvel een ‘lege huls-vennootschap’ is. Trevvel kan, aldus RMC, niet zelf voldoen aan de gestelde referentie-eisen, financiële eisen en beroepsbevoegdheidseisen. Gemeente Rotterdam en Trevvel hebben niet willen zeggen op welke derden Trevvel een beroep doet, zodat het voor RMC niet duidelijk is wie haar concurrent is.
In reactie op het verweer van Trevvel heeft RMC aangevoerd dat zij niet eerder tegen het selectiebesluit heeft kunnen opkomen, omdat zij niet bekend was met de namen van de onderaannemers van of partners in Trevvel. Ook wijst RMC er op dat Trevvel in dit kort geding niet stelt dat zij zelf voldoet aan de gestelde minimumeisen.

4.7.

Gemeente Rotterdam heeft de stellingen van RMC weersproken en aangevoerd dat Trevvel aan alle gestelde eisen voldoet. Zij heeft daarbij verklaard dat zij dit na ontvangst van de twijfels van RMC hierover nogmaals zorgvuldig heeft gecontroleerd. Gemeente Rotterdam stelt verder dat RMC wel en al lang weet dat Trevvel meedoet en daar niet pro-actief op heeft gereageerd. Zij heeft daar een jaar niet over geklaagd en is daarom nu te laat.

4.8.

Trevvel heeft de stellingen van RMC eveneens weersproken en aangevoerd dat RMC haar rechten heeft verwerkt om in dit stadium van de procedure nog bezwaar te maken tegen de selectie van Trevvel wegens het tijdsverloop sinds het besluit van 24 maart 2016. In ieder geval wist RMC al vanaf juni 2016 dat Trevvel mee deed en wie zij is.

4.9.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Trevvel begin 2016 is opgericht. Dat was vlak voor het moment van eerste inschrijving. Daar staat tegenover dat het RMC, in ieder geval in de dialoogfase vanaf de week van 30 mei 2016, of zelfs al vanaf de kick-off meeting op 14 april 2016, duidelijk moet zijn geweest wie de andere deelnemers aan die fase waren. Bovendien is bij bericht van 8 juni 2016 is, onder verwijzing naar de start van de dialooggesprekken in de week van 30 mei 2016, aan alle deelnemende partijen meegedeeld dat Gemeente Rotterdam een tekst over de dialoogfase met de namen van de deelnemende partijen op de website wilde plaatsen. De tekst van dat bericht bevat ook de naam Lorem Focus en de mededeling dat dit een coalitie van drie met name genoemde partijen is. Dat de exacte rechtsvorm van Lorem Focus daarbij niet is vermeld, maakt dat niet anders, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat RMC eigenlijk wel erkent dat zij wist met wie zij van doen had. RMC geeft immers toe dat haar bekende personen in de dialoogfase aan tafel zaten. En die dialoogfase betrof niet een eenmalige gebeurtenis maar heeft een lange periode geduurd. In deze situatie kan RMC niet in redelijkheid aanvoeren dat zij niet weet wie haar concurrent Trevvel is.

Vanwege het moment van bekendheid met de concurrentie kan RMC, die blijkbaar nooit vragen heeft gesteld en bezwaren heeft geuit, niet pas na mededeling van de gunningsbeslissing actie ondernemen. Van haar had een pro-actieve houding mogen worden verwacht. Zij is met haar bezwaren nu simpelweg te laat.

4.10.

Ook als aangenomen zou moeten worden dat RMC wel tijdig zou zijn met haar bezwaren kan dat niet tot toewijzing van de primaire vordering leiden.

Er is sprake van een situatie waarin Gemeente Rotterdam expliciet heeft verklaard dat zij heeft gecontroleerd of de beoogde winnaar van een aanbesteding aan de gestelde eisen voldoet, en waarin Gemeente Rotterdam zich vervolgens uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat Trevvel aan alle eisen voldoet, waarbij wordt erkend dat Trevvel een beroep doet op derden. Gemeente Rotterdam heeft in dit kader ook aangegeven dat alle bewijsmiddelen – de voorzieningenrechter begrijpt: alle benodigde documenten – zijn overgelegd.

Dat Trevvel een beroep doet op derden is op zichzelf niet ongebruikelijk in aanbestedingen, terwijl in dit geval vaststaat dat de aanbestedingsdocumenten een beroep op derden om aan geschiktheidseisen te kunnen voldoen uitdrukkelijk mogelijk maken.

In dit licht is de ‘gerede twijfel’ die RMC stelt te hebben onvoldoende om aan te nemen dat Gemeente Rotterdam niet heeft voldaan aan een op haar rustende onderzoeksplicht in het kader van de beoordeling van de aanmelding van Trevvel. Het lag op de weg van RMC om concrete feiten te stellen en onderbouwen op een wijze die ofwel gerede twijfel zouden doen zaaien over (de gegrondheid en deugdelijkheid van) het onderzoek door Gemeente Rotterdam dan wel gerede twijfel zouden doen zaaien over het voldoen aan de geschiktheidseisen door Trevvel. Het enige concrete punt waarop RMC zich beroept is de datum van oprichting van Trevvel. Dat aspect is, onder meer gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, onvoldoende om de hiervoor bedoelde gerede twijfel aan te nemen.

In die situatie hoefde Gemeente Rotterdam, anders dan RMC betoogd heeft, RMC (ook) geen inzage te geven in de inschrijving van Trevvel op het punt van de derden waarop Trevvel een beroep doet, nog afgezien van de bedrijfsvertrouwelijkheid die daaraan mogelijk in de weg zou staan.

4.11.

Het voorgaande betekent dat de primaire vordering zal worden afgewezen.

De beoordeling van de inschrijving van RMC

4.12.

RMC grondt haar subsidiaire vordering op procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden bij de beoordeling van subgunningscriterium 1 en subgunningscriterium 2.

4.13.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met het recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Van de rechter kan niet worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.14.

Ten aanzien van subgunningscriterium 1 zien de bezwaren van RMC op de score ‘3’, voldoende, en het bij de motivering van de score door Gemeente Rotterdam betrekken van de 12 fte. mobiliteitsadviseur in de beoordeling.

RMC heeft aangevoerd dat Gemeente Rotterdam het in de inschrijving genoemde aantal fte. niet in de beoordeling mocht betrekken gelet op de omschrijving van de eis in de aanbestedingsstukken, waarin het vervoersconcept centraal staat en de strategische match. De voorzieningenrechter acht de door RMC gegeven (beperkte) uitleg van de eis onjuist.

Gemeente Rotterdam heeft voldoende onderbouwd waarom zij, bij de beoordeling van de mate waarin het vervoersconcept een bijdrage levert aan de maatschappelijke doelstellingen van Gemeente Rotterdam, waarde hecht aan de rol van de mobiliteitsadviseur en de tijdsbesteding die bij die rol hoort, en daarom ook aan het aantal fte. dat is gekoppeld aan de functie van mobiliteitsadviseur.

Uit de toelichting van partijen en de onderdelen van de inschrijving waarvan de voorzieningenrechter kennis heeft kunnen nemen volgt evident dat in het concept van RMC de mobiliteitsadviseur een erg belangrijke rol speelt en dat bij de mobiliteitsadviseur zeer veel taken en verantwoordelijkheden worden belegd. Gelet daarop komt niet onredelijk voor dat Gemeente Rotterdam in haar beoordeling van het gunningscriterium heeft betrokken hoeveel tijd die mobiliteitsadviseur heeft voor al zijn taken, niet alleen gelet op de overgelegde voorbeeldagenda van de mobiliteitsadviseur maar ook in het licht van alle in de door RMC overgelegde plannen genoemde werkzaamheden van de mobiliteitsadviseur. Ook komt het niet onredelijk voor dat Gemeente Rotterdam betekenis hecht aan de omstandigheid dat er, in het licht van de belangrijke rol en de aangeboden capaciteit, ten aanzien van die mobiliteitsadviseur geen risicobeperkende maatregelen worden beschreven in de inschrijving.

De redenering van RMC dat het aantal fte. enkel de onderbouwing van de onderbouwing van het vervoersconcept is, zodat Gemeente Rotterdam dit aantal niet in haar beoordeling mocht betrekken, onder meer omdat het aantal fte. na het sluiten van de overeenkomst nog gewijzigd zou kunnen worden als zou blijken dat 12 fte. niet zou volstaan, volgt de voorzieningenrechter niet. Blijkens de beoordelingsmatrix diende Gemeente Rotterdam te toetsen in welke mate uit de door de Inschrijver verstrekte informatie blijkt dat wordt beantwoord aan het doel van de Aanbestedende Dienst – het beantwoordt (score 3) of beantwoordt meer dan volledig (score 4) – en daarnaast of de inhoud duidelijk en concreet is (score 3) of duidelijk, concreet en goed onderbouwd (score 4). Niet onredelijk is het dat in het kader van die toets ook de haalbaarheid van het concept waarmee is ingeschreven wordt beoordeeld. Daarbij diende Gemeente Rotterdam uit te gaan van hetgeen is aangeboden in de inschrijving, zodat RMC niet in redelijkheid kan zeggen dat Gemeente Rotterdam had moeten begrijpen dat RMC zou ‘meebewegen met de klant’ en dat dit zou betekenen dat er, zo nodig, meer fte. zou worden ingezet, zodat zij niet moest afgaan op de 12 fte. mobiliteitsadviseur die in de inschrijving werd aangeboden.

4.15.

Wat betreft de beoordeling van subgunningscriterium 2, waartegen RMC opkomt, ziet de voorzieningenrechter ook geen aanleiding in te grijpen en te oordelen dat herbeoordeling op zijn plaats is. RMC heeft een ‘3’, voldoende, gescoord op dit punt. RMC heeft op verschillende in de beoordeling genoemde aspecten gewezen en aangevoerd dat sprake is van onjuiste beoordeling.

4.16.

Het belangrijkste aspect waarop RMC zich ten aanzien van dit subgunningscriterium beroept is dat Gemeente Rotterdam de rol van de mobiliteitsadviseur ook in de beoordeling op dit aspect betrekt, zodat RMC volgens haar twee maal wordt afgestraft op dezelfde grond. Gelet op de wijze waarop RMC haar inschrijving heeft ingericht is echter niet evident sprake van een onjuiste beoordeling, enkel omdat de rol van de mobiliteitsadviseur ook van belang wordt geacht voor de beoordeling van dit criterium.

Dat de mobiliteitsadviseur ook een relevant aspect is voor de beoordeling van dit subgunningscriterium is het gevolg van de wijze waarop RMC haar inschrijving heeft opgesteld. Het is haar eigen keuze geweest de mobiliteitsadviseur een sleutelfunctie te laten vervullen, zodat niet onredelijk is als het Gemeente Rotterdam in negatieve zin opvalt dat de mobiliteitsadviseur geen specifieke plek heeft gekregen binnen de kpi ‘bejegening’ onder domein ‘klanttevredenheid’. De stelling van RMC dat de mobiliteitsadviseur uiteraard wordt beoordeeld door alle stakeholders kan haar niet baten. Kennelijk is dit in de inschrijving niet voldoende duidelijk verwoord. In een situatie waarin geen kpi is ingezet op dit specifieke aspect van de dienstverlening komt het niet onredelijk voor dat Gemeente Rotterdam heeft geoordeeld dat de inschrijving op dit subgunningscriterium niet voldoende concreet was om een ‘goed’ te scoren.

4.17.

De overige punten die Gemeente Rotterdam volgens RMC ten onrechte in haar beoordeling heeft betrokken, waaronder de mate van bereidheid van RMC in te zetten op alternatieve vormen van mobiliteit, zijn van onvoldoende belang en de juistheid van de beoordeling op deze punten onvoldoende evident om het ingrijpen door de voorzieningenrechter te rechtvaardigen.

Er is sprake van een omvangrijke inschrijving die RMC heeft gedaan. Gemeente Rotterdam heeft deze beoordeeld en haar beoordeling voldoende onderbouwd. De aangevoerde punten komen de voorzieningenrechter voor als relatief kleine deelaspecten van die beoordeling, waar RMC uitgebreid op ingaat ter onderbouwing van haar standpunt, maar die niet goed op zichzelf kunnen worden beoordeeld, althans op zichzelf onvoldoende zijn om te oordelen dat evident sprake is van een onjuiste beoordeling van de inschrijving van RMC.

Ten aanzien van de alternatieve vormen van mobiliteit geldt dat het aanbod van RMC op dit punt wel als optie is opgenomen, maar niet uitdrukkelijk is naar voren gebracht in de inschrijving. Dat maakt dat Gemeente Rotterdam daaraan in redelijkheid de conclusie heeft kunnen verbinden dat de uitwerking van de maatregelen en middelen om de klant centraal te stellen in de gebruiksfase beperkt was en dat zij niet de bevestiging heeft gekregen dat RMC de verantwoordelijkheid wil dragen voor mobiliteitsbewegingen die buiten het traditionele voertuig vallen. De toelichting van RMC ter zitting dat zij dit uiteraard wel wil doet er niet aan af dat dit kennelijk niet of onvoldoende als zodanig uit de inschrijving is af te leiden.

Wat betreft het standpunt dat hoe meer klanten gebruik maken van het Samen erop uit-platform hoe meer zelfredzaamheid wordt vergroot en eenzaamheid verminderd, geldt naar voorlopig oordeel dat de doelstellingen op het gebied van eenzaamheid onderdeel dienden te zijn van het gehele vervoersconcept. Gelet daarop is niet onredelijk dat Gemeente Rotterdam het onvoldoende acht dat slechts één enkel toetselement hiermee samenhangt, namelijk het aantal ritten dat is uitgevoerd. Bovendien wijst Gemeente Rotterdam er terecht op dat de kpi slechts de deelnamegraad meet en niet de bestrijding van eenzaamheid.

De stelling van RMC dat Gemeente Rotterdam ten onrechte in negatieve zin waarde heeft gehecht aan het feit dat het aantal klachten niet is opgenomen in de kpi’s, acht de voorzieningenrechter onjuist, omdat RMC met dit standpunt miskent dat haar inschrijving op dit punt kennelijk niet concreet genoeg is. Uit de inschrijving, althans de toelichting ter zitting, blijkt niet dat RMC iets wil doen met het aantal klachten dat zij krijgt. Dat mocht Gemeente Rotterdam als minder sterk punt waarderen.

Voor zover RMC ten aanzien van de beoordeling van de subgunningscriteria heeft verwezen naar de inschrijving van Trevvel, is in dit oordeel besloten dat uitdrukkelijk door Gemeente Rotterdam is verklaard dat de inschrijvingen apart zijn beoordeeld en niet per onderdeel met elkaar zijn vergeleken. Gelet daarop kan de vergelijking met de inschrijving van Trevvel niet leiden tot het oordeel dat de inschrijving van RMC een hogere score toekwam.

4.18.

Op grond van het voorgaande zal de subsidiaire vordering worden afgewezen.

De gestelde gebreken in de aanbestedingsprocedure

4.19.

RMC heeft zich erop beroepen dat sprake is van een wezenlijke wijziging die Gemeente Rotterdam heeft doorgevoerd door kort voor de (aangepaste) inschrijfdatum in artikel 39 een generieke opzegclausule in de conceptovereenkomst op te nemen, waar eerder enkel de mogelijkheid van vervroegde beëindiging wegens structurele tekortkomingen in de kwaliteit van dienstverlening stond vermeld. RMC stelt dat de wijziging het risicoprofiel voor de inschrijvers zodanig wijzigt, dat Gemeente Rotterdam dient te worden veroordeeld tot herstel van de gebreken in de procedure over te gaan.

4.20.

Gemeente Rotterdam en Trevvel hebben beiden de stellingen van RMC weersproken en een ‘Grossmann’-verweer gevoerd. Zij hebben aangevoerd dat de wijziging dateert van voor de datum van inschrijving, zodat RMC op dat moment had moeten klagen bij de voorzieningenrechter en niet pas op dit moment, nu zij bekend is met de uitslag van de aanbestedingsprocedure en niet heeft gewonnen. Voorts hebben zij gesteld dat

de looptijd van de overeenkomst door opname van de clausule in de overeenkomst niet is gewijzigd, zodat geen sprake is van een wezenlijke wijziging, althans dat RMC onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt wat haar belang is bij het beroep daarop.

4.21.

Het verweer over de tijdigheid van het kenbaar maken van de bezwaren, slaagt niet. In de gegeven situatie is het doen van een inschrijving op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat RMC met het doen van die inschrijving de door haar kenbaar gemaakte bezwaren prijsgaf. Er is sprake van een zeer langlopende aanbestedingsprocedure, die heeft geleid tot omvangrijke inschrijvingsdocumenten. Na de wijziging in de concept-overeenkomst, die pas 17 dagen voor de datum van inschrijving werd doorgevoerd, heeft

RMC zich gesteld gezien voor de vraag of zij eerst moest inschrijven of eerst in rechte duidelijkheid zou moeten proberen te verkrijgen over de gegrondheid van haar bezwaar. De afweging die zij in dat verband heeft gemaakt acht de voorzieningenrechter begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat RMC heeft ingeschreven is in de gegeven situatie onvoldoende om te oordelen dat zij haar rechten heeft verwerkt op dit punt.

4.22.

Ten aanzien van de gestelde wezenlijke wijziging geldt het volgende.

Vaststaat dat in de dialooggesprekken reeds is gesproken over en is aangekondigd dat een beëindigingsclausule deel zou uitmaken van de overeenkomst. Daarbij staat echter eveneens vast dat tot begin maart 2017 steeds is gesproken over beëindiging in geval van structurele tekortkomingen en niet over een generieke beëindigingsclausule zoals opgenomen in artikel 39 van de als bijlage bij de aanbestedingsstukken verspreide conceptovereenkomst.

De voorzieningenrechter overweegt dat, nu een generieke opzegmogelijkheid met een opzegtermijn van 18 maanden onderdeel is geworden van de overeenkomst, waar die generieke opzegmogelijkheid eerder niet was opgenomen in de aanbestedingsstukken, dat een aanzienlijke wijziging van de opdracht kan betekenen. Niet elke aanzienlijke wijziging is echter ook een wezenlijke wijziging.

4.23.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU – onder toepasselijkheid van het toenmalige recht – over de wezenlijke wijziging blijkt dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeien eraan in de weg staan dat de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver na de gunning van een overheidsopdracht aan de bepalingen van deze opdracht zodanige wijzigingen aanbrengen dat deze bepalingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht.

Dit is het geval wanneer de voorgenomen wijzigingen tot gevolg hebben dat hetzij de opdracht in belangrijke mate wordt uitgebreid tot elementen die niet waren voorzien,

hetzij het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de gekozen inschrijver wordt gewijzigd, hetzij deze wijzigingen de gunning van de opdracht ter discussie kunnen stellen, in die zin dat in het geval waarin deze wijzigingen waren opgenomen in de documenten die de procedure voor het plaatsen van de oorspronkelijke opdracht regelden een andere inschrijving zou zijn gekozen of andere inschrijvers hadden kunnen worden toegelaten.

In Nederlandse jurisprudentie is het vraagstuk van de wezenlijke wijziging ook van toepassing geacht voor het moment van de gunning van een overheidsopdracht.

4.24.

Hetgeen RMC heeft aangevoerd is in het licht van het voorgaande onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat sprake is geweest van een wezenlijke wijziging die ingrijpen door de voorzieningenrechter rechtvaardigt.

4.25.

De bepaling in artikel 39 van de concept-overeenkomst is op zichzelf niet zonder meer als onredelijk aan te merken, nu vaststaat niet alleen de Aanbestedende Dienst maar ook de opdrachtnemer de mogelijkheid heeft de overeenkomst op te zeggen en wel met een opzegtermijn van 18 maanden.

Niet aannemelijk is dat sprake is van het invoeren van een wijziging die de groep van potentiële Inschrijvers zou hebben vergroot, wanneer de voorwaarde direct bij aanvang in de aanbestedingsstukken was opgenomen. De stelling van RMC dat Connexxion wegens deze clausule niet zou hebben ingeschreven, is juist, anders dan zij meent, een aanknopingspunt dat geen sprake zou zijn geweest van een grotere groep gegadigden voor de opdracht.

Ook is geen sprake van een wijziging van het economisch evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer. RMC stelt immers juist dat sprake is van een wijziging in het nadeel van de Inschrijvers.

Bij deze stand van zake kwalificeert de opname van de clausule ook niet als ‘een uitbreiding van de overeenkomst’ zoals door het Hof van Jusititie EU bedoeld.

4.26.

Voor zover RMC heeft bedoeld te stellen dat zij een andere inschrijving had ingediend, wanneer zij eerder had geweten dat de clausule onderdeel zou zijn van de overeenkomst, heeft zij dat niet gemotiveerd en het standpunt niet voldoende onderbouwd.

4.27.

Tot slot is relevant dat RMC weliswaar heeft gesteld dat bij opzegging door Gemeente Rotterdam sprake zou zijn van een onredelijke uitkomst voor haar, gelet op het
– in verhouding met de waarde van de opdracht en de noodzakelijke investeringen – relatief lage bedrag dat de opdrachtnemer zal ontvangen na opzegging door Gemeente Rotterdam, maar dat zij dit op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt.

Op basis van de verstrekte gegevens kan de voorzieningenrechter de stellingen van RMC eenvoudigweg niet toetsen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de stelling over nadelige gevolgen voor de opdrachtnemer door Gemeente Rotterdam en Trevvel is weersproken en dat moet worden aangenomen dat voor het inzicht in de mogelijke financiële gevolgen voor een opdrachtnemer niet enkel de omvang van de opdracht – die ziet op omzet – en het door Gemeente Rotterdam te betalen bedrag bij opzegging (de twee aspecten waarop RMC zich met name beroept) van belang zijn, maar vooral ook de verhouding tussen deze bedragen en de te verwachten winst en/of te maken kosten.

4.28.

Ten aanzien van de overige gebreken waarop RMC zich beroept (level playing field, de vergoedingssystematiek en de duidelijkheid van de beoordelingsrichtlijnen) heeft Trevvel een ‘Grossmann’-verweer gevoerd.

Gemeente Rotterdam heeft dit verweer gevoerd ten aanzien van de gestelde wezenlijke wijziging op het punt van de vergoedingssystematiek.

4.29.

Het ‘Grossmann’-verweer op het punt van de vergoedingssystematiek slaagt.

RMC stelt dat op 6 maart 2017 ‘ineens’ een wijziging werd doorgevoerd met de toevoeging van paragraaf 6.4.1. Die stelling acht de voorzieningenrechter voorshands onjuist.

Nu reeds in het dialoogdocument in paragraaf 2.3.3. werd gesproken over de ambitie om te werken vanuit een ontschot budget (blz prod 1 van Gemeente Rotterdam), moet worden aangenomen dat RMC in elk geval in september 2016 op de hoogte moet zijn geweest van de bedoeling van Gemeente Rotterdam om een ‘ontschotte’ wijze van vergoeding overeen te komen. Dat RMC in haar inschrijving desondanks rekent met een systeem dat niet is ontschot maar uitgaat van deelbudgetten per vervoersstroom is in die situatie een omstandigheid die voor haar eigen rekening en risico moet komen. Door niet eerder dan in dit kort geding haar bezwaren op dit punt kenbaar te maken, heeft zij haar recht verwerkt om haar bezwaren aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Dat maakt ook dat de stelling van RMC dat zij na de derde Nota van Inlichtingen geen vragen meer mocht stellen haar niet kan baten.

4.30.

Ook ten aanzien van de bezwaren op het gebied van het ‘level playing field’ en de beoordelingsrichtlijnen slaagt het ‘Grossmann’-verweer. Voor beide aspecten geldt dat RMC op een eerder moment had moeten en kunnen klagen, wanneer zij daadwerkelijk meende dat sprake was van gebreken in de aanbestedingsprocedure.

4.31.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter over deze twee punten het volgende.

De plicht voor de Aanbestedende Dienst om een ‘level playing field’ te creëren houdt in beginsel slechts in dat zij de inschrijvers zoveel als mogelijk in staat stelt een concurrerende inschrijving te doen. Volgens vaste jurisprudentie gaat die plicht niet zover dat zij de verschillen tussen de concurrenten volledig moet compenseren in het geval één van de inschrijvers de zittende dienstverlener is.

Wat betreft de gestelde onduidelijkheid van de beoordelingsrichtlijnen geldt dat voor toewijzing van een vordering tot heraanbesteding nodig is dat sprake is van schending van aanbestedingsrechtelijke regels. Daarvan kan sprake zijn wanneer ondoorzichtige en voor de inschrijver niet kenbare eisen ruimte bieden voor willekeur van een aanbestedende dienst. In het onderhavige geval is niet gebleken van zodanig onduidelijke gunningscriteria of beoordelingsrichtlijnen. Gemeente Rotterdam heeft naar het zich doet aanzien op een gangbare wijze gebruik gemaakt van de mogelijkheid zelf te bepalen hoeveel gewicht zij wilde toekennen aan de te beoordelen subgunningscriteria. Anders dan RMC meent zijn er verschillen in betekenis tussen de verschillende gehanteerde begrippen; ‘duidelijk’ is immers een wezenlijk ander begrip dan ‘zeer duidelijk’. Hetgeen RMC heeft aangevoerd is dan ook onvoldoende om in te grijpen

4.32.

Het voorgaande betekent dat ook de meer subsidiaire vordering van RMC zal worden afgewezen.

4.33.

RMC zal worden veroordeeld in de proceskosten. Nu het verzoek tot tussenkomst van Trevvel is toegestaan en Trevvel met eigen argumenten verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van RMC, ziet de voorzieningenrechter aanleiding RMC ook in de proceskosten van Trevvel te veroordelen.

De kosten van zowel Gemeente Rotterdam als Trevvel (afzonderlijk) worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.434,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat de wettelijke rente over de in de proceskosten begrepen nakosten niet toewijsbaar is, omdat thans niet geheel bekend is vanaf welke datum de nakosten gemaakt zullen worden, zodat de verzuimdatum niet goed kan worden bepaald.

Vorderingen tussenkomende partij

4.34.

Over de vorderingen van Trevvel, als tussenkomende partij, wordt voorts als volgt geoordeeld.

4.35.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van RMC worden afgewezen. In de stellingen van Gemeente Rotterdam ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in de brief van 11 april 2017. Bij die stand van zaken heeft Trevvel geen belang bij toewijzing van haar vordering 5. Deze zal dan ook worden afgewezen.

4.36.

Het gevorderde onder 2 is niet toewijsbaar, nu in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat RMC op andere wijze dan zoals bepaald in de aanbestedingsstukken heeft gecommuniceerd met Gemeente Rotterdam. Gemeente Rotterdam heeft die stelling, net als RMC, expliciet weersproken. Gemeente Rotterdam heeft daarbij verklaard te veronderstellen dat de wethouder, voor zover hij heeft beschikt over correspondentie van RMC, hij die uitsluitend via de interne bij Gemeente Rotterdam gebruikelijke, en in dit kader enige toegestane, weg heeft verkregen.

Uit de overgelegde transcriptie is, anders dan door Trevvel is betoogd, niet af te leiden dat RMC naast de correspondentie via voornoemde gebruikelijke weg correspondentie rechtstreeks aan de wethouder, of aan een of meer gemeenteraadsleden, heeft doen toekomen. Dit betekent dat de juistheid van de grondslag van de vordering van Trevvel niet voldoende aannemelijk is om daaraan in dit kort geding (verstrekkende) consequenties te verbinden.

4.37.

Wat betreft het gevorderde onder 3 geldt dat ter zitting de gecensureerde versie van productie 10 alsnog aan Trevvel is verstrekt. De overige niet aan Trevvel verstrekte producties zijn door RMC ingetrokken, zodat die geen deel uitmaken van het procesdossier. De voorzieningenrechter ziet in de gegeven situatie geen aanleiding RMC te veroordelen stukken die geen deel uitmaken van het procesdossier alsnog aan Trevvel te verstrekken. Dat geldt ook voor de in de vordering genoemde brief van 26 april 2017.

4.38.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Trevvel in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van Gemeente Rotterdam. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Gemeente Rotterdam als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Daarom kan een proceskostenveroordeling op dit onderdeel achterwege blijven.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat de tussenkomst van Trevvel toe;

5.2.

wijst het meer of anders gevorderde af;

In de hoofdzaak, ten aanzien van de vorderingen van RMC

5.3.

wijst de vorderingen af;

5.4.

veroordeelt RMC in de proceskosten van Gemeente Rotterdam, tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RMC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.5.

veroordeelt RMC in de proceskosten van Trevvel, tot op heden begroot op
€ 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RMC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.6.

verklaart dit vonnis voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,

In de hoofdzaak, ten aanzien van de vorderingen van Trevvel

5.7.

wijst het door Trevvel gevorderde af;

5.8.

bepaalt dat geen proceskostenvergoeding wordt opgelegd.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2017.

1634/2009