ECLI:NL:RBROT:2017:6521

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/501267 / HA ZA 16-464

Vonnis van 9 augustus 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GOM SCHOONHOUDEN B.V.,

gevestigd te Schiedam,

eiseres,

advocaat mr. B.K.A. van Rijsbergen,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DORDRECHT,

zetelend te Dordrecht,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING DRECHTSTEDEN,

zetelend te Dordrecht,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DIENST GEZONDHEID & JEUGD ZUID-HOLLAND ZUID,

zetelend te Dordrecht,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALBLASSERDAM,

zetelend te Alblasserdam,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE PAPENDRECHT,

zetelend te Papendrecht,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZWIJNDRECHT,

zetelend te Zwijndrecht,

gedaagden,

advocaat mr. A.J. van de Watering.

Partijen zullen hierna ‘GOM’ en ‘Gemeente Dordrecht c.s.’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van GOM met producties 1 t/m 28;
de conclusie van antwoord van Gemeente Dordrecht c.s. met producties 1 t/m 14;
het tussenvonnis (althans de brieven) van deze rechtbank van 27 juli 2016 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
de brief van mr. Van Rijsbergen van 17 november 2016 met producties 29 t/m 37;
het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2016, met aangehecht de pleitnotities van partijen alsmede de brieven van mr. Van de Watering van 3 januari 2017 en mr. Van Rijsbergen van 5 januari 2017 met opmerkingen over het proces-verbaal;
de akte overlegging productie van Gemeente Dordrecht c.s. van 16 december 2016 met productie 15;
de brief van deze rechtbank van 23 december 2016;
de akte uitlaten productie van GOM van 8 februari 2017 met productie 38;
de akte van Gemeente Dordrecht c.s. van 19 april 2017 met productie 16.

1.2.

Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om de rechtbank per brief te wijzen op eventuele onjuistheden in het proces-verbaal. Bij brieven van 3 respectievelijk 5 januari 2017 hebben GOM en Gemeente Dordrecht c.s. van die gelegenheid gebruik gemaakt. De rechtbank leest het proces-verbaal van comparitie met inachtneming van de opmerkingen die partijen daarover hebben gemaakt in voornoemde brieven. Deze worden - voor zover van belang - hierna in de beoordeling betrokken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

GOM exploiteert een schoonmaakbedrijf. Na een openbare aanbesteding is GOM met ingang van 1 december 2010 een overeenkomst aangegaan betreffende het schoonmaakonderhoud en de glasbewassing op diverse locaties van Gemeente Dordrecht c.s. (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst is aangegaan voor een periode van twee jaar met de mogelijkheid om deze maximaal één keer stilzwijgend te verlengen voor een periode van twee jaar.

2.2.

Alle contacten over (de uitvoering van) de Overeenkomst liepen via het Servicecentrum Drechtsteden (hierna: SCD), een onderdeel van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeenschappelijke Regeling Drechtsteden (gedaagde sub 2, hierna: GRD). In de offerte-aanvraag van 12 juli 2010 die voorafgaand aan de aanbesteding is uitgebracht is over de rol van SCD onder meer opgenomen:

“Opdrachtgever: De partij waarmee de schoonmaakovereenkomst en/of de glasbewassingsovereenkomst wordt gesloten. Dit is met het Servicecentrum Drechtsteden namens haar klantorganisaties.(…)

Het Servicecentrum Drechtsteden is voor haar onderstaande klantorganisaties de (contract)beheerder voor het schoonmaakonderhoud en glasbewassing:


Gemeente Dordrecht (…)


GRD (…)


Regio Zuid-Holland Zuid (…)


Gemeente Alblasserdam (…)


Gemeente Papendrecht (…)


Gemeente Zwijndrecht (…)

Bovenstaande klantorganisaties van het SCD nemen deel aan deze Europese Aanbesteding Schoonmaakonderhoud en Glasbewassing. Daar waar in dit document gesproken wordt over de Opdrachtgever worden de bovenstaande klantorganisaties (waarbij het SCD de opdrachtgever is namens haar klantorganisaties) bedoeld.

(…)

Er zal per klantorganisatie en per perceel een overeenkomst worden gesloten met de desbetreffende begunstigde leveranciers. Het Servicecentrum Drechtsteden zal als contractant optreden. Servicecentrum Drechtsteden tekent namens haar klantorganisaties de schoonmaakovereenkomst en glasbewassingsovereenkomst.”

2.3.

Bij e-mail van 23 juni 2014 heeft [medewerker GRD] van GRD aan [medewerker GOM] van GOM (hierna: [medewerker GOM] ) bericht:

“Servicecentrum Drechtsteden is voornemens de huidige schoonmaakovereenkomst (…) d.d. 01-12-2010, expiratiedatum 01-12-2014, te verlengen met een periode van acht (8) maanden met daarna de mogelijkheid telkens met één maand te verlengen, totdat de aanbesteding is afgerond. Op 3 juli a.s. staat een overleg gepland, waarin onze klantorganisatie wordt gevraagd om instemming met bovenstaand verlengingsvoorstel. Indien de klantorganisaties akkoord gaan, wordt het verlengingsvoorstel formeel per aangetekende brief aan jullie verzonden. Dit houdt in dat wij de overeenkomst onder gelijke condities, mits daarover op 3 juli a.s. positief wordt besloten, minimaal willen continueren tot 01-07-2015. Ik ben benieuwd naar de reactie van Gom op bovenstaand verlengingsvoorstel. Kan het voorstel wat Gom betreft doorgang vinden? Ik zie jullie reactie graag uiterlijk vrijdag 27 juni a.s. tegemoet, zodat wij onze klantorganisaties op 3 juli a.s. kunnen berichten dat een eventuele verlenging vanuit jullie kant doorgang kan vinden en geen belemmeringen oplevert. (…)”

In reactie hierop heeft [medewerker GOM] bij e-mail van 24 juni 2014 bericht:

“(…) Vanuit onze kant kan de dienstverlening onder gelijke voorwaarden blijven plaatsvinden. Het verheugd mij dat we de fijne jarenlange samenwerking met Drechtsteden voorlopig nog kunnen continueren. (…)”

2.4.

Bij e-mail van 19 september 2014 heeft [medewerker SCD] van SCD (hierna: [medewerker SCD] ) aan [medewerker GOM] bericht:

“Kun je mij een formele brief/offerte doen toekomen met jullie aanbod voor verlenging van het contract voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van 2 maanden. En een indexering vanaf het moment dat de verlengde periode in gaat.”

In reactie hierop heeft [medewerker GOM] SCD een brief toegezonden met een aanbod voor verlenging van de Overeenkomst.

2.5.

Bij brief van 17 oktober 2014 heeft [medewerker SCD] aan [medewerker GOM] bericht:

“Dank je wel voor de brief. Ik zou er mee akkoord willen gaan ware het niet dat men van de juridische afdeling wat huiverig is over het stukje onbepaalde tijd. We willen graag dat er dan wel bij staat dat we van Drechtsteden een nieuwe aanbesteding aan het voorbereiden zijn en dat in verband daarmee het contract verlengd wordt. Zo geven we aan dat het niet een oneindige verlenging is, maar een tijdelijke oplossing. Kun je dat aanpassen?”

In reactie hierop heeft [medewerker GOM] op 23 oktober 2014 een aangepaste brief aan [medewerker SCD] toegezonden waarin onder meer is opgenomen:

“Zoals telefonisch besproken, zijn wij heel erg blij met de verlenging van het contract Drechtsteden. Het is erg fijn dat we ons samenwerkingsverband kunnen blijven continueren. De reden van verlengen is het voorbereiden van een nieuwe aanbesteding door Drechtsteden. Ons voorstel is om het contract te verlengen voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van 2 maanden met ingang van 1 december 2014.”

Naar aanleiding van voornoemde brief is de Overeenkomst met ingang van 1 december 2014 voor onbepaalde tijd verlengd met een opzegtermijn van twee maanden.

2.6.

Op 13 april 2015 heeft er een bespreking tussen GOM en SCD plaatsgevonden.

2.7.

Bij e-mail van 17 april 2015 heeft [medewerker GOM] van GOM aan [medewerker FrisFacilitair] van FrisFacilitair (een -niet 100%- dochteronderneming van Drechtwerk, de sociale werkvoorzieningsorganisatie van de Drechtsteden) en [medewerker GRD] van GRD (hierna: [medewerker GRD] ) bericht:

“Hierbij het overzicht van de personeelsleden. Het zijn alle locaties. Als er vragen zijn verneem ik het graag.”

2.8.

Bij e-mail van 30 oktober 2015 heeft [medewerker SCD] aan [medewerker GOM] van GOM bericht:

“Zoals al eerder besproken zullen wij het contract met GOM Schoonhouden niet meer verlengen. Wij zullen dus het contract per 31 december 2015 beëindigen. Wij verzoeken u om uw operationele werkzaamheden per 24 december 2015 te stoppen en uw schoonmaakapparatuur en benodigdheden dan te verwijderen van de Drechtsteden locaties. Wij danken u hartelijk voor de dienstverlening van de afgelopen contractperiode en wensen u verder veel succes met uw organisatie.”

2.9.

Een overeenkomst d.d. 28 december 2015 tussen GRD (Opdrachtgever) en Drechtwerk (Opdrachtnemer), geldend van 1 januari 2016 tot en met 31deceber 2017, luidt voor zover thans van belang:

“Overwegende dat:

• Opdrachtgever de behoefte heeft aan de inzet van arbeidskrachten die vallen onder de Participatiewet, arbeidskrachten met een Wsw-indicatie en Wajongers met arbeidsvermogen, WIW, ID arbeidskrachten voor advies en speciale begeleiding ten behoeve van de hiervoor genoemde arbeidskrachten;

Deze arbeidskrachten zijn in dienst van Opdrachtnemer en in dienst van derden. Het is Opdrachtnemer toegestaan om de arbeidskrachten die in dienst zijn van derden aan Opdrachtgever ter beschikking te stellen als bedoeld in deze Overeenkomst;

• inhuur/detachering van arbeidskrachten wordt aangemerkt ais een 2B dienst waarvoor een verlicht aanbestedingsregime geldt;

• geen sprake is van een grensoverschrijdend belang zodat deze opdracht rechtstreeks kan worden gegund met inachtneming van de voor 2B-diensten geldende bepalingen;

• Opdrachtnemer verklaart, specialist te zijn op het gebied van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten met een Wsw-indicatie en Wajongers met arbeidsvermogen, een arbeidskracht die valt onder de WIW, of ID-baan en arbeidskrachten voor advies en speciale (sociale) begeleiding van voornoemde arbeidskrachten;

• Opdrachtgever met Opdrachtnemer een (raam)overeenkomst voor de ter beschikking stelling van

voornoemde arbeidskrachten wenst te sluiten;

(…)”

3.Het geschil

3.1.

GOM vordert samengevat - veroordeling van Gemeente Dordrecht c.s. tot betaling van € 332.443,03, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt hiertoe ten eerste dat SCD de Overeenkomst namens haar klantorganisaties (gedaagden sub 1 t/m 6) heeft gesloten en dat die klantorganisaties daarmee partij zijn geworden bij de Overeenkomst. GOM stelt voorts dat SCD zowel in strijd met het Europese aanbestedingsrecht als met de afspraken die partijen hebben gemaakt heeft gehandeld, door de schoonmaakopdracht na opzegging van de Overeenkomst niet opnieuw openbaar aan te besteden. SCD heeft bovendien verzuimd om GOM hierover concreet en tijdig te informeren. Daarnaast is SCD de toezegging die zij tijdens de bespreking op 13 april 2015 heeft gedaan, namelijk dat zij 30% van het personeel van GOM zou overnemen in het geval dat zou worden overgegaan tot inbesteding, niet nagekomen. Het handelen van SCD levert een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens GOM op althans een onrechtmatige daad die aan SCD kan worden toegerekend, zodat SCD verplicht is de schade van GOM te vergoeden. De schade van GOM bestaat uit de kosten en ontslagvergoedingen die GOM heeft voldaan, nadat zij noodgedwongen 47 medewerkers heeft moeten ontslaan na afloop van de Overeenkomst.

3.2.

Gemeente Dordrecht c.s. voeren verweer. Zij voeren aan dat de Overeenkomst uitsluitend is gesloten met SCD als onderdeel en vertegenwoordiger van GRD, dat GOM daarom alleen ontvankelijk is in haar vorderingen jegens GRD en dat zij jegens de overige gedaagden niet-ontvankelijk is. Gemeente Dordrecht c.s. betwisten dat er is gehandeld in strijd met het Europese aanbestedingsrecht, dat SCD en GOM zijn overeengekomen dat de schoonmaakopdracht opnieuw zou worden aanbesteed na opzegging van de Overeenkomst en dat GOM niet is geïnformeerd over het feit dat de schoonmaakopdracht niet opnieuw zou worden aanbesteed via een openbare aanbesteding. Voorts betwisten Gemeente Dordrecht c.s. dat SCD de toezegging heeft gedaan dat 30% van het personeel van GOM zou worden overgenomen in het geval van inbesteding. Ten slotte betwisten Gemeente Dordrecht c.s. de schade van GOM. Zij doen daarbij een beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Is er gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht?

4.1.

Het staat vast dat GRD (waarvan SCD onderdeel uitmaakt), nadat zij de Overeenkomst met GOM bij e-mail van 30 oktober 2015 heeft opgezegd, de schoonmaakopdracht niet opnieuw openbaar heeft aanbesteed en dat zij ten behoeve van de uitvoer van de schoonmaakwerkzaamheden bij haar klantorganisaties per 1 januari 2016 een overeenkomst heeft gesloten met Drechtwerk (zie 2.9). Tussen partijen is in geschil of GRD daarmee in strijd met het (Europese) aanbestedingsrecht heeft gehandeld.

4.2.

Bij de beoordeling daarvan is relevant het tussen partijen gevoerde debat of sprake is van een zogenaamde 2A- of 2B-dienst als bedoeld in de artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 (zie ook hierna onder 4.3). Het onderscheid tussen 2A-diensten en 2B-diensten is met de implementatie van Richtlijn 2014/24/EU per 1 juli 2016 komen te vervallen, maar is evenwel voor onderhavige kwestie nog steeds relevant nu beoordeeld dient te worden of GRD met de constructie waarvan zij per 1 januari 2016 gebruik maakt heeft gehandeld conform het op dat moment van toepassing zijnde aanbestedingsrecht.

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat uit Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) volgt dat GRD een aanbestedende dienst is en daarmee aanbestedingsplichtig voor opdrachten die boven het in de Richtlijn bepaalde drempelbedrag uitkomen. Aan de hand van de aard van de aan te besteden dienst wordt bepaald welke procedure moet worden gevolgd. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de
Common Procurement Vocabulary(hierna: CPV), een gemeenschappelijke woordenlijst van de Europese Unie, waarmee codes worden toegekend aan alle mogelijke soorten overheidsopdrachten voor diensten, leveringen en werken. Voor diensten die in bijlage II A van de Richtlijn zijn opgenomen (hierna:
2A-diensten) geldt de volledige openbare Europese aanbestedingsprocedure. Voor diensten die in bijlage II B van de Richtlijn zijn opgenomen (hierna: 2B-diensten) geldt een vereenvoudigde procedure, die – samengevat – inhoudt dat slechts de voorschriften met betrekking tot technische specificaties en de bekendmaking van de gegunde overheidsopdracht van toepassing zijn. De regels ten aanzien van de procedure voor
2B-diensten zijn uitgewerkt in de artikelen 21 en 22 van de Richtlijn en zijn geïmplementeerd in de (oude) artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012.

4.4.

Een uitzondering op de plicht om een openbare aanbestedingsprocedure te volgen, is gelegen in de publiek-publieke samenwerking. Deze in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ontwikkelde uitzondering houdt – samengevat – in dat wanneer overheidsinstanties samenwerken bij de gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang, een dergelijke samenwerking geen afbreuk zal doen aan de voornaamste doelstelling van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten, te weten een vrij verkeer van diensten en de totstandkoming van een onvervalste mededinging in alle lidstaten, zolang de verwezenlijking van die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en geen enkele particuliere onderneming wordt bevoordeeld tegenover haar concurrenten. Een dergelijke samenwerking tussen overheden vormt geen overheidsopdracht, en valt dus buiten de reikwijdte van de Richtlijn (zie HvJ EG 9 juni 2009, nr. C-480/06, Commissie/Duitsland).

4.5.

Gemeente Dordrecht c.s. stellen dat GRD geheel overeenkomstig het Europese aanbestedingsrecht heeft gehandeld. Zij heeft ervoor gekozen om de schoonmaak-werkzaamheden bij de klantorganisaties van SCD vanaf 1 januari 2016 in eigen beheer te nemen en deze uit te laten voeren door mensen met een arbeidsbeperking (met name WSW-ers en Wajong-eren). GRD zorgt zelf voor de inkoop van schoonmaakmiddelen en materialen en stelt deze ter beschikking aan het personeel. Het personeel wordt door GRD ingeleend van Drechtwerk, de sociale werkvoorzieningsorganisatie van de Drechtsteden, die op haar beurt weer een deel van het benodigde personeel inleent van haar dochteronderneming FrisFacilitair. GRD is verantwoordelijk voor instructie en begeleiding van deze ingeleende schoonmakers en huurt daartoe sociale begeleiders in bij Drechtwerk. Van het aanbesteden van een schoonmaakopdracht, zoals voorheen het geval was, is in de huidige situatie geen sprake meer; GRD huurt enkel nog personeel in van Drechtwerk dat door GRD vervolgens wordt ingezet voor de schoonmaakwerkzaamheden.

Gemeente Dordrecht c.s. stellen primair dat het op deze wijze inlenen van personeel moet worden gekwalificeerd als een 2B-dienst, te weten ‘Arbeidsbemiddeling’ (categorie 22 van bijlage 2B bij de Richtlijn, in het bijzonder CPV-code 79610000-3; ‘plaatsing van personeel’). Ook het inlenen van de sociale begeleiders moet worden gekwalificeerd als een 2B-dienst, te weten ‘Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening’ (categorie 25 van bijlage 2B bij de Richtlijn, in het bijzonder CPV-code 85312300-2; ‘diensten voor begeleiding en adviesverlening’). Beide diensten betreffen 2B-diensten waarvoor de vereenvoudigde aanbestedingsprocedure geldt.

Subsidiair stellen Gemeente Dordrecht c.s. dat de overeenkomst met Drechtwerk kan worden gekwalificeerd als een van de aanbestedingsplicht uitgezonderde horizontale publiek-publieke-samenwerking. Zowel op GRD als op Drechtwerk rust op grond van de Participatiewet de verplichting om garantiebanen binnen de overheid te creëren voor mensen met een arbeidsbeperking. Met de samenwerking tussen GRD en Drechtwerk wordt aan die verplichting invulling gegeven. Bovendien dient het in het arbeidsproces brengen van mensen met een achterstand op de arbeidsmarkt het publieke belang. De samenwerking tussen GRD en Drechtwerk voldoet dan ook aan de criteria voor de publiek-publieke samenwerking, aldus Gemeente Dordrecht c.s.

4.6.

Volgens GOM heeft GRD in strijd met het Europese aanbestedingsrecht gehandeld doordat zij de schoonmaakopdracht na opzegging van de Overeenkomst niet openbaar heeft aanbesteed. Van een 2B-dienst of een publiek-publieke samenwerking op grond waarvan GRD daarvan af mocht zien is geen sprake. Volgens GOM gaat het in de onderhavige kwestie om schoonmaakwerkzaamheden die moeten worden gekwalificeerd als een
2A-dienst, te weten het reinigen van gebouwen en beheer van onroerende goederen (categorie 14 van bijlage 2A bij de Richtlijn). Van arbeidsbemiddeling kan geen sprake zijn, nu Drechtwerk geen uitzendbureau is maar een openbaar lichaam op basis van een gemeenschappelijke regeling (en dus een aanbestedende dienst), aldus GOM.

Ook een beroep op de publiek-publieke samenwerking gaat volgens GOM niet op, nu het in de onderhavige kwestie om aanbesteding van schoonmaakwerkzaamheden gaat en samenwerking op het gebied van schoonmaakdiensten volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet voldoet aan de criteria van de publiek-publieke samenwerking.
GOM betwist voorts dat de samenwerking met Drechtwerk is gebaseerd op overwegingen van openbaar belang, nu er schoonmaakwerkzaamheden worden aanbesteed en deze diensten ook op de openbare markt worden aangeboden. Tenslotte voert GOM aan dat FrisFacilitair, een particuliere dienstverrichter waarvan de aandelen deels in handen zijn van een commerciële marktpartij, door de huidige constructie wordt bevoordeeld.

4.7.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de stellingen van Gemeente Dordrecht c.s. alsmede de overeenkomst die zij bij akte van 16 december 2016 in het geding hebben gebracht (zie 2.9) volgt dat GRD met Drechtwerk een overeenkomst heeft gesloten voor het inlenen van personeel (dat vervolgens door GRD wordt ingezet voor schoonmaakwerkzaamheden bij de klantorganisaties van SCD), althans voor begeleiding van de personen met een arbeidsbeperking die de schoonmaakwerkzaamheden bij de klantorganisaties verrichten. Anders dan GOM heeft betoogd, betreffen de diensten die door Drechtwerk ten behoeve van GRD worden verricht dus het ter beschikking stellen van personeel en begeleiders en
niethet verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, zoals voorheen aan GOM aanbesteed. De diensten die door Drechtwerk worden verricht vallen, zoals gesteld door GRD, onder categorie 22 respectievelijk 25 van bijlage 2B bij de Richtlijn en passen bovendien binnen de bedrijfsomschrijving van Drechtwerk, dat blijkens het door GRD overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel een “
sociale werkvoorziening, arbeidsbemiddeling, uitzendbureau” exploiteert.

4.8.

GOM heeft na kennisname van de overeenkomst tussen GRD en Drechtwerk in haar (antwoord)akte van 8 februari 2017 enkel betoogd waarom de overeenkomst tussen GRD en Drechtwerk in haar visie niet kan worden gekwalificeerd als een publiek-publieke samenwerking (en daarbij - volstrekt terecht, maar voor de inhoudelijke beoordeling zonder belang - haar teleurstelling geuit over de omstandigheid dat zij de overeenkomst pas na de zitting heeft ontvangen).

GOM heeft echter niet nader toegelicht waarom de diensten die GRD door Drechtwerk laat verrichten geen 2B-diensten zouden betreffen en verwijst enkel naar de stellingen die zij bij dagvaarding had ingenomen, vóórdat zij kennis had genomen van de inhoud van de overeenkomst tussen GRD en Drechtwerk. Zonder nadere toelichting van GOM valt evenwel niet in te zien dat GRD voor de diensten die blijkens de overgelegde overeenkomst door Drechtwerk worden verricht onjuiste CPV-codes zou hebben gehanteerd of waarom deze diensten een tijdelijk karakter zouden moeten hebben om te kunnen worden gekwalificeerd als 2B-diensten. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst die GRD met Drechtwerk heeft gesloten een grensoverschrijdend belang heeft, is de rechtbank van oordeel dat in onderhavige kwestie sprake is van 2B-diensten op grond waarvan de vereenvoudigde aanbestedingsprocedure zoals opgenomen in de (oude) artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 door GRD mocht worden toegepast.

4.9.

Gemeente Dordrecht c.s. hebben gesteld dat GRD heeft gehandeld overeenkomstig de vereenvoudigde aanbestedingsprocedure en dat de publicatie van de gekozen constructie (de 2B-diensten) heeft plaatsgevonden op 24 februari 2016. GOM heeft dit niet betwist, zodat dit thans vast staat. Dit alles leidt dan ook tot de slotsom dat GRD conform het Europese aanbestedingsrecht heeft gehandeld, zodat in enige schending van dat recht in ieder geval geen grondslag gevonden kan worden voor de vorderingen van GOM.

4.10.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of in de gekozen constructie (tevens) sprake is van een publiek-publieke samenwerking.

Is er gehandeld in strijd met de afspraken tussen partijen?

4.11.

Tussen partijen is voorts in geschil of Gemeente Dordrecht c.s. wanprestatie jegens GOM heeft gepleegd bij het opzeggen van de Overeenkomst.

4.12.

De rechtbank gaat er op basis van de overgelegde offerte-aanvraag alsmede de overige stukken vanuit dat GOM uitsluitend met SCD als vertegenwoordiger van GRD heeft gecontracteerd. De offerte-aanvraag vermeldt immers dat SCD de opdrachtgever en (contract)beheerder is namens haar klantorganisaties (gedaagden 1 t/m 6) en dat SCD als contractant zal optreden en de schoonmaakovereenkomst namens haar klantorganisaties zal ondertekenen (zie hiervoor onder 2.2). GOM heeft niet gesteld dat de uiteindelijke, definitieve ondertekende versie van de Overeenkomst een andere partij als contractant vermeldde of dat de ondertekende versie van de Overeenkomst op andere wijze is vormgegeven dan in de offerte-aanvraag is aangekondigd. Voorts blijkt uit de overgelegde correspondentie dat uitsluitend SCD het contact met GOM onderhield over (de uitvoering van) de Overeenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GOM dan ook onvoldoende gesteld en onderbouwd dat zij met andere partijen dan SCD heeft gecontracteerd, met dien verstande dat SCD daarbij GRD vertegenwoordigde.

4.13.

Nu SCD - naar Gemeente Dordrecht c.s. hebben gesteld en door GOM niet is betwist - zelf geen rechtspersoonlijkheid heeft en een onderdeel is van GRD, is GRD de contractuele wederpartij van GOM. Voor zover GOM heeft bedoeld te stellen dat de verhouding tussen SCD en GRD voor haar onduidelijk was en zij niet wist dat SCD namens GRD optrad heeft zij daarbij geen belang, nu GRD erkent dat SCD namens haar optrad. Ook stelt GOM niet dat, of waarom, zij aan mocht nemen dat haar contractuele wederpartij (toch) een ander was dan GRD (vertegenwoordigd door SCD). De vorderingen van GOM jegens de overige gedaagden zullen dan ook, voor zover zij hun grondslag vinden in de gestelde wanprestatie, worden afgewezen.

Hierna zal worden beoordeeld of GRD wanprestatie jegens GOM heeft gepleegd.

4.14.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep op wanprestatie voorop dat partijen naar aanleiding van het voorstel van GOM van 23 oktober 2014 zijn overeengekomen dat de Overeenkomst kon worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden (zie 2.5). Blijkens de overgelegde stukken heeft GRD de Overeenkomst bij e-mail van 30 oktober 2015 opgezegd en daarbij een opzegtermijn van twee maanden (tot 31 december 2015) in acht genomen (zie 2.8). De Overeenkomst is derhalve opgezegd met inachtneming van die afspraak en dus tijdig. In beginsel is er dan ook geen sprake van wanprestatie, tenzij partijen andere (aanvullende) afspraken hebben gemaakt of GOM gerechtvaardigd mocht vertrouwen en heeft vertrouwd op afwijkende afspraken.

4.15.

GOM heeft in dat verband ten eerste aangevoerd dat er aan de zijde van GRD een contractuele verplichting tot openbare (her)aanbesteding bestond na opzegging van de Overeenkomst en dat GRD die afspraak niet is nagekomen. De afspraak tot openbare aanbesteding volgt volgens GOM uit de brief van 23 oktober 2014 (zie 2.5), waarin expliciet is opgenomen dat de reden voor verlenging van de Overeenkomst is gelegen in het voorbereiden van een nieuwe aanbesteding door GRD. Op basis van de brief van 23 oktober 2014 alsmede de e-mail van 23 juni 2014 die daaraan vooraf is gegaan (zie 2.3), is bij GOM de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat GRD zou overgaan tot een openbare (her)aanbesteding van de schoonmaakopdracht. Gelet op de gehele context mocht GOM het begrip “aanbesteding” in de brief van 23 oktober 2014 begrijpen als een openbare Europese aanbestedingsprocedure, waaraan GOM mee zou mogen doen. GOM stelt in dat verband ook dat zij enkel heeft ingestemd met een verlenging voor onbepaalde tijd en een opzegtermijn van twee maanden omdat die opzegtermijn GOM voldoende tijd gaf om bij een heraanbesteding de contractwisseling van de werknemers van GOM te bewerkstelligen. Een nieuwe opdrachtnemer zou namelijk op grond van de toepasselijke CAO verplicht zijn geweest om de werknemers van GOM een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daarnaast had GOM ook zelf de aanbesteding kunnen winnen, aldus GOM.

4.16.

GRD betwist dat er een contractuele verplichting bestond tot openbare aanbesteding. In de brief van 23 oktober 2014 is op verzoek van GRD opgenomen dat de Overeenkomst wordt verlengd in verband met de voorbereiding van een nieuwe aanbesteding om het tijdelijke karakter van de verlenging te onderstrepen. Bovendien is in de brief niet opgenomen op welke wijze er door GRD zou worden aanbesteed en blijkt uit de brief zeker niet uit dat er openbaar zou worden aanbesteed, aldus GRD.

4.17.

Naar het oordeel van de rechtbank bestond er aan de zijde van GRD geen contractuele verplichting tot openbare aanbesteding na opzegging van de Overeenkomst. GOM mocht er niet enkel op basis van de toevoeging in de brief van 23 oktober 2014 dat de Overeenkomst werd verlengd vanwege “het voorbereiden van een nieuwe aanbesteding” op vertrouwen dat er na opzegging van de Overeenkomst een
openbareaanbesteding zou plaatsvinden waaraan zij mee zou kunnen doen. Uit de door GRD overgelegde correspondentie blijkt dat deze toevoeging uitsluitend op verzoek van GRD is opgenomen om het tijdelijke karakter van de verlenging te benadrukken. Zoals ook door GRD is betoogd, zijn er meerdere wijzen denkbaar waarop een dienst kan worden aanbesteed. Dit hoefde op basis van de toen geldende regelgeving niet te geschieden door middel van een openbare aanbesteding, maar kon (bijvoorbeeld) ook plaatsvinden door middel van een enkelvoudige aanbesteding waarop het beperkte regime van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Over de exacte wijze waarop de schoonmaakopdracht na afloop van het contract met GOM zou worden aanbesteed door GRD, zijn blijkens de brief van 23 oktober 2014 geen concrete toezeggingen gedaan. Die toezeggingen zijn evenmin gedaan in de e-mail van 23 juni 2014 waarin de verlenging voor het eerst door GRD ter sprake is gebracht. GOM heeft verder geen stellingen ingenomen of stukken overgelegd waaruit dergelijke concrete toezeggingen of afspraken (op enig ander moment en/of in enig ander stuk gedaan) blijken.

4.18.

GOM heeft ten tweede aangevoerd dat partijen tijdens de bespreking op 13 april 2015 zijn overeengekomen dat SCD minimaal 30% van het personeel van GOM dat werkzaam was op de objecten van SCD zou overnemen in het geval GRD na opzegging van de Overeenkomst zou overgaan tot inbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden. Volgens GOM heeft SCD tijdens het gesprek meegedeeld dat zij aan het onderzoeken was of zij de schoonmaakwerkzaamheden in eigen beheer zou gaan (laten) uitvoeren (inbesteden), maar dat op geen enkele wijze nader kon worden aangegeven of deze inbesteding daadwerkelijk zou gaan plaatsvinden en zo ja, op welke termijn en in welke vorm. Ongeacht de constructie zou SCD minimaal 30% van de werknemers van GOM overnemen. Daarbij werd door SCD enkel als voorwaarde gesteld dat het over te nemen personeel zou beschikken over een SVS-diploma en dat dat personeel de Nederlandse taal zou beheersen. Naar aanleiding van de afspraak die is gemaakt tijdens de bespreking op 13 april 2015 heeft GOM bij e-mail van 17 april 2015 een overzicht van het personeel van GOM toegezonden (zie 2.7). GOM heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stellingen in deze.

4.19.

GRD betwist dat partijen tijdens de bespreking op 13 april 2015 zijn overeengekomen dat SCD minimaal 30% van het personeel van GOM zou overnemen in het geval van inbesteding. Tijdens de bespreking heeft SCD GOM geïnformeerd over de wens van GRD om (een deel van) de schoonmaakwerkzaamheden in te besteden. SCD heeft tijdens de bespreking geen enkele toezegging gedaan over personeel van GOM dat alsdan zou worden overgenomen en heeft zeker geen percentage van 30% genoemd. [medewerker GRD] heeft tijdens de bespreking alleen meegedeeld dat SCD in de nieuwe constructie in beginsel 100% “Social Return on Investment” (SROI) wilde realiseren en dat er eventueel van dit percentage naar beneden kon worden afgeweken tot 70%. Voorts heeft SCD tijdens de bespreking aangegeven dat zij op zoek was naar sociale begeleiders voor de WSW-ers en Wajong-eren die de schoonmaakwerkzaamheden zouden gaan uitvoeren. Omdat GOM in reactie daarop heeft aangegeven dat zij die begeleiders zou kunnen leveren, heeft GOM bij e-mail van 17 april 2015 een overzicht van haar personeel toegezonden, aldus GRD.

4.20.

De rechtbank oordeelt als volgt. Enkel op basis van het feit dat GOM bij e-mail van 17 april 2015 een overzicht van haar personeel aan SCD heeft toegezonden, kan niet worden vastgesteld dat partijen tijdens de bespreking op 13 april 2015 de afspraak hebben gemaakt dat SCD (dus haar achterman GRD) 30% van het personeel van GOM zou overnemen in het geval van inbesteding. Het verzenden van het personeelbestand bij e-mail van 17 april 2015 kan immers ook worden verklaard door de door GRD geschetste gang van zaken. Nu de onderbouwde stelling van GOM in deze door GRD gemotiveerd is betwist, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op GOM de bewijslast van haar stelling dat partijen tijdens de bespreking op 13 april 2015 zijn overeengekomen dat SCD 30% van het personeel van GOM zou overnemen in het geval van inbesteding, althans dat GOM daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen en heeft vertrouwd.

GOM zal, conform haar aanbod, worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling.

4.21.

Indien GOM niet slaagt in het bewijs van haar stelling, staat daarmee vast dat partijen geen andere/nadere afspraken hebben gemaakt en dat dus ook geen sprake is van wanprestatie. De vorderingen van GOM uit hoofde van de (vermeende) wanprestatie van GRD zullen alsdan worden afgewezen.

4.22.

Tussen partijen is niet in geschil dat SCD geen personeel van GOM heeft overgenomen. Indien en voor zover GOM slaagt in het bewijs van haar stelling, staat daarmee dan ook vast dat GRD tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens GOM uit hoofde van de afspraak die tijdens de bespreking op 13 april 2015 is gemaakt.

Buitencontractuele aansprakelijkheid?

4.23.

Tussen partijen is ten slotte in geschil of Gemeente Dordrecht c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens GOM.

4.24.

Volgens GOM levert het handelen van Gemeente Dordrecht c.s. een onrechtmatige daad op, zonder dat GOM evenwel nader toelicht waaruit de onrechtmatige gedragingen (en/of nalaten) van Gemeente Dordrecht c.s. precies bestaan. GOM verwijst in deze uitsluitend naar de afspraken die zij met (SCD als vertegenwoordiger van) GRD heeft gemaakt en die niet zijn nagekomen en stelt dat zij niet tijdig en concreet is geïnformeerd over het voornemen om niet tot openbare (her)aanbesteding over te gaan. Ten aanzien van de overige gedaagden stelt GOM überhaupt niets ter onderbouwing van haar vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. De slotsom is dan ook dat GOM voor het bestaan van een zelfstandige onrechtmatige daad van Gemeente Dordrecht c.s. onvoldoende concrete en relevante stellingen heeft ingenomen, zodat zij ook niet tot het bewijs van zodanige stellingen kan worden toegelaten en de vorderingen uit hoofde van die grondslag in elk geval zullen worden afgewezen.

Resumé

4.25.

GOM wordt toegelaten tot het bewijs als na te melden. Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden in afwachting van de bewijslevering.

4.26.

De rechtbank wenst partijen op voorhand te informeren over het feit dat een volgend vonnis, vanwege het rouleren van mr. L. Amperse naar een andere sector binnen de rechtbank Rotterdam, in een andere combinatie zal worden gewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

laat GOM toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen tijdens de bespreking op 13 april 2015 zijn overeengekomen dat SCD 30% van het personeel van GOM zou overnemen in het geval van inbesteding, althans dat GOM daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen en heeft vertrouwd,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
23 augustus 2017voor uitlating door GOM of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat GOM, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat GOM, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober 2017 tot en met februari 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. A.F.L. Geerdes en mr. L. Amperse en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2017.^[1]

ECLI:NL:RBROT:2017:6521

Aanbesteding en rechtsgeldigheid van contractuele verplichtingen in de schoonmaaksector

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Is er gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht?

5.De beslissing

Voetnoten