ECLI:NL:RBROT:2017:5029

• Datum uitspraak: 6 juli 2017
• Publicatiedatum: 30 juni 2017
• Zaaknummer: ROT 16/565
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: A.I. van Strien; P. Vrolijk; T. Boesman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vermindering bestuurlijke boete wegens overschrijding redelijke termijn bij graafwerkzaamheden zonder melding

Eiseres kreeg een bestuurlijke boete van €10.000 opgelegd wegens het verrichten van graafwerkzaamheden zonder voorafgaande graafmelding, in strijd met artikel 2 van de WION. Verweerder stelde eiseres aan te merken als grondroerder omdat zij leiding had over de werkzaamheden. Eiseres betwistte dit en voerde aan dat de onderaannemer verantwoordelijk was voor de graafmelding.

De rechtbank oordeelde dat eiseres wel degelijk de leiding en verantwoordelijkheid droeg, onder meer door het voorbereiden van werkmappen, het houden van een startwerkoverleg en het instrueren van de voorman. Contractuele afspraken konden de wettelijke verplichtingen niet opzijzetten. De overtreding was eiseres te verwijten.

Eiseres stelde dat de boete te hoog was en dat de procedure te lang duurde. De rechtbank vond de boete passend gelet op de ernst en verwijtbaarheid, maar stelde vast dat de redelijke termijn was overschreden. Daarom werd de boete verminderd tot €9.500. Tevens werd verweerder veroordeeld tot vergoeding van griffierecht en proceskosten.

Uitkomst: De bestuurlijke boete wordt verminderd tot €9.500 wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 16/565

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juli 2017 in de zaak tussen

[eiseres]

gemachtigde: mr. S.J.H. van der Kant,

en

de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder,

gemachtigde: R.A. Huiskens.

Procesverloop

Bij besluit van 14 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 10.000,- in verband met een gestelde overtreding van artikel 2, tweede en derde lid, onder a, van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION).

Bij besluit van 15 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is, gevoegd met de procedure met zaaknummer ROT 16/5636, op 8 mei 2017 ter zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door

mr. E. Boxman.

Na afloop van de zitting zijn de gevoegde zaken op grond van artikel 8:14 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) weer gesplitst. Als gevolg daarvan wordt in beide zaken afzonderlijk uitspraak gedaan.

Overwegingen

Juridisch kader

1. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de WION - voor zover hier van belang - wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

c. graafwerkzaamheden: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond;

d. graaflocatie: de locatie waar graafwerkzaamheden worden verricht;

(…)

f. opdrachtgever: degene die opdracht geeft tot het uitvoeren van een werk waarbij graafwerkzaamheden worden verricht;

g. grondroerder: degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht;

h. beheerder: degene die als natuurlijk persoon handelende in de uitoefening van een beroep of een bedrijf dan wel als een rechtspersoon een net beheert;

(…)

m. graafmelding: de melding aan de Dienst voor het kadaster en de openbare registers (de Dienst) van voorgenomen graafwerkzaamheden, bedoeld in artikel 8, eerste lid;

n. graafpolygoon: de weergave door een grondroerder van het gebied, waarbinnen de graaflocatie zich bevindt.

Op grond van artikel 2, tweede lid, van de WION verricht de grondroerder de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze.

Het derde lid bepaalt dat ter uitvoering van het tweede lid de grondroerder ten minste zorgt dat:

a. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,

b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en

c. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.

Op grond van artikel 8, eerste lid, van de WION meldt een grondroerder het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden aan de Dienst ten hoogste twintig werkdagen voorafgaande aan de aanvang van die graafwerkzaamheden.

Op grond van artikel 26, eerste lid, van de WION - voor zover hier van belang - kan de minister, ingeval van overtreding van artikel 2, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,-.

Feiten

2. Een toezichthouder, werkzaam bij verweerder, heeft op 14 oktober 2014 geconstateerd dat er ter hoogte van [straatnaam] te [plaatsnaam] graafwerkzaamheden in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, van de WION hebben plaatsgevonden. Deze graafwerkzaamheden, die volgens de toezichthouder onder leiding van eiseres plaatsvonden, werden niet op zorgvuldige wijze verricht, omdat er voor de aanvang van de graafwerkzaamheden geen graafmelding op grond van artikel 2, tweede lid, in samenhang met het derde lid, aanhef en onder a, van de WION was gedaan bij de Dienst. De bevindingen van de toezichthouder zijn opgenomen in het Rapport van Bevindingen (RvB) van 17 maart 2015. Bij het primaire besluit heeft verweerder voor deze overtreding aan eiseres een boete van € 10.000,- opgelegd.

Het bestreden besluit

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder deze boete gehandhaafd. Daartoe heeft verweerder het volgende overwogen.

3.1.

Grondroerderschap eiseres

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres als grondroerder als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder g, van de WION, is aan te merken omdat de graafwerkzaamheden onder haar leiding of verantwoordelijkheid zijn verricht.

Uit het RvB blijkt dat eiseres de werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden “gas lage druk”, heeft voorbereid. Daarbij heeft zij de nodige informatie verzameld en werkmappen klaargemaakt. Deze werkmappen heeft eiseres uitgereikt en/of overgedragen aan de ploegen die de werkzaamheden hebben uitgevoerd. Eiseres heeft daarnaast een toolboxmeeting gehouden voor aanvang van het werk. Daarin heeft eiseres gesproken met onder andere de voorman, de grondwerker en de kraanmachinist en zijn de geplande werkzaamheden besproken. Tevens heeft eiseres zorg gedragen voor de overdracht van de werkmap van de ploeg voor de werkzaamheden “gas hoge druk” aan de ploeg voor de werkzaamheden “gas lage druk”. Door de heren [naam 1] (hoofduitvoerder) en [naam 2] (uitvoerder) is namens eiseres verklaard dat bij deze overdracht voor de werkzaamheden “gas lage druk” de graafmelding over het hoofd is gezien. Er was enkel een oriëntatieverzoek beschikbaar. Voorts blijkt uit het RvB dat eiseres geregeld contact had over de voortgang van de werkzaamheden en dat eiseres de voorman instrueerde, die op de graaflocatie aanwezig was.

In het licht van het vorenstaande is verweerder van mening dat eiseres de regie had over de onderhavige graafwerkzaamheden in het kader van de werkzaamheden “gas lage druk”. Ook daar waar zij, bij monde van haar vertegenwoordiger, zelf stelt dat zij een graafmelding had moeten doen, erkent zij een regierol. Daarnaast stelt verweerder dat het enkele feit dat eiseres voor het betreffende werk gebiedsinformatie bij de Dienst heeft opgevraagd niet doorslaggevend is geweest voor de vaststelling dat zij als grondroerder is aan te merken. Andere feiten maken dat vastgesteld kan worden dat eiseres leiding had over de graafwerkzaamheden. Daarbij gaat de stelling van eiseres dat zij geen partij is bij de overeenkomst tot inhuur van [bedrijfsnaam] door [naam 3] niet op.

Ook de wijze van uitzetten van een opdracht is volgens verweerder niet zondermeer van belang om te kunnen bepalen welke partij als grondroerder is aan te merken. De vraag of een opdracht is uitgezet op eenheden of per uur geeft enkel inzicht in de wijze van betaling en/of afrekening tussen contracterende partijen onderling. De wijze van afrekenen staat los van en hoeft niets te zeggen over wie de leiding dan wel de verantwoordelijkheid heeft over uit te voeren of uitgevoerde graafwerkzaamheden.

3.2.

Verwijtbaarheid

Naar de mening van verweerder blijkt uit het RvB voldoende duidelijk dat eiseres de leiding had over de graafwerkzaamheden. Zij instrueerde over de uitvoering van de werkzaamheden “gas lage druk”. Daarvoor was geregeld contact tussen de uitvoerder van eiseres en de voorman van de betreffende werkzaamheden. Eiseres heeft voldoende invloed gehad op de werkzaamheden. Hoewel zij mogelijk niet zozeer in de feitelijke uitvoering van de graafwerkzaamheden invloed heeft gehad, heeft zij wel in de aansturing een regierol gespeeld. Volgens verweerder is de overtreding eiseres dan ook te verwijten.

3.3.

Matiging bestuurlijke boete

Eiseres heeft in bezwaar geen inhoudelijke gronden over de hoogte van de boete aangevoerd. Eiseres heeft niet aangegeven deze boete niet te kunnen betalen. Verweerder is niet gebleken van omstandigheden die een matiging van de boete zou kunnen rechtvaardigen.

Standpunt van eiseres

4. Eiseres merkt in beroep allereerst op dat zij de tijdspanne waarin deze procedure plaatsvindt erg lang vindt duren. Op 14 oktober 2014 vond de inspectie plaats. Ruim één jaar en drie maanden later kan eerst beroep worden ingesteld. Eiseres verkeert daardoor lange tijd in onzekerheid over de mogelijke consequenties van de door verweerder geconstateerde overtreding.

4.1.

Grondroerderschap eiseres

Eiseres betwist dat zij haar regierol heeft erkend. Het klopt dat zij als hoofdaannemer de eerste voorbereidingen van het werk heeft verricht. Dit bestaat hoofdzakelijk uit het bestuderen van de opdrachtverstrekking vanuit de opdrachtgever en het aanvragen van de zogenoemde meldingen van het Kabels en Leidingen Informatie Centrum (KLIC) die fysiek in de werkmap wordt gedaan. Het verstrekken van de KLIC aan onderaannemer Koole is niet meer dan een serviceverlening. Koole had zelf de graafmelding moeten doen. Dat is contractueel vastgelegd.

Eiseres betwist tevens dat namens haar zou zijn verklaard dat zij een graafmelding had moeten doen. Het aanvragen van de KLIC heeft niet tot gevolg dat de aanvrager per definitie ook als grondroerder is aan te merken. Eiseres stelt de uitvoer van de feitelijke graafwerkzaamheden voor het onderhavige werk niet te hebben voorbereid, omdat het werk is uitbesteed aan [naam 3] . De verantwoording en keuze van invulling van de graafwerkzaamheden is dan ook een verantwoordelijkheid van [naam 3] . Die heeft het werk op bestek eenheden (een resultaatsverplichting) aangenomen en uitgevoerd. De enige informatie en instructies die aan [naam 3] is meegegeven is een overzicht van de te vervangen aansluitingen qua adressen, de planning en technische aandachtspunten met betrekking tot de uitvoer van de werkzaamheden aan de gasleidingen zelf. De wijze van zorgvuldig graven conform artikel 2 van de WION is en blijft een keuze van de onderaannemer, aldus eiseres.

Eiseres tast in het duister over welke toolboxmeeting verweerder het in het bestreden besluit heeft. Deze worden maandelijks gegeven, maar voor het onderhavige werk is dit niet specifiek gebeurd. Ten aanzien van het door verweerder aangenomen vermeende “geregeld contact met de voorman en het geven van instructies” geeft eiseres aan dat dit alleen het contact betreft over de voortgang van het werk in relatie tot de planning en of er bijzonderheden in het werk hebben plaatsgevonden.

Wat betreft de stelling van verweerder dat is aangegeven dat eiseres de voorman instrueerde, wijst eiseres op de verklaring van haar uitvoerder, [naam 2] .

“
Onder de verantwoordelijkheid van [naam 3] werden de werkzaamheden door ploeg lage druk uitgevoerd.

[naam 4] , de voorman die namens [naam 3] . aanwezig was, bepaalde tijdens de dagelijkse gang van zaken waar de graafmachine de grond in moest.

Ik instrueerde [naam 4] wat hij moest doen, maar de dagelijkse gang van zaken werd bepaald door [naam 4] .”

De dagelijkse gang van zaken, waaronder de feitelijke graafwerkzaamheden, vielen dus onder de verantwoordelijkheid van onderaannemer [naam 3] . De instructie waar [naam 2] op doelt betreft de toelichting op de scope van het werk, maar niet de verplichtingen voor het zorgvuldig graven conform de WION.

Eiseres wijst verder op haar overeenkomst met [naam 3] . Daarin zijn ondubbelzinnige afspraken opgenomen over wie van hen de verplichtingen uit hoofde van de Grondroerdersregeling op zich zal nemen. Het verbaast eiseres dan ook dat verweerder hier aan voorbij gaat, de overeenkomst terzijde schuift en haar conclusie voornamelijk baseert op verklaringen van medewerkers. Eiseres had slechts een beperkte rol in het gehele werk en voerde geen regie over de graafwerkzaamheden.

Eiseres betwist verder de stelling van verweerder dat het niet relevant is of het werk is uitgezet op grond van eenheden of uren. De keuze tussen werken op eenheden en werken op uren is cruciaal wanneer wordt gekeken naar de verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s binnen het werk. Wordt het werk op uren uitgezet, dan werkt de inlener in regie van eiseres en op basis van een inspanningsverplichting. In dit geval is het werk aan [naam 3] op eenheden weggezet. Dan geldt een ander model. Zowel financieel als qua verdeling van verantwoordelijkheden binnen het werk. De betreffende onderaannemer moet alle werkzaamheden zelfstandig uitvoeren. Voor [naam 3] is er dan sprake van een resultaatsverplichting. Voor het vaststellen van het grondroerderschap is de keuze om het werk op bestek eenheden weg te zetten naar de mening van eiseres cruciaal in het vaststellen van het grondroerderschap van [naam 3] .

4.2.

Matiging bestuurlijke boete

Mocht de rechtbank overigens menen dat eiseres wel enig verwijt valt te maken dan verzoekt zij het bedrag van de bestuurlijke boete te matigen.

5. Overwegingen rechtbank

Grondroerderschap eiseres

5.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat er op 14 oktober 2014 ter hoogte van [straatnaam] te [plaatsnaam] sprake is geweest van graafwerkzaamheden in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de WION. Evenmin is in geschil dat er voorafgaand aan deze graafwerkzaamheden geen graafmelding is gedaan. Daarom heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de in artikel 2 van de WION gestelde zorgvuldigheidseisen en dat er onzorgvuldig is gegraven. Verweerder was in dit licht bezien dan ook bevoegd om tot het opleggen van bestuurlijke boete over te gaan.

Uit het bepaalde in artikel 2, derde lid, van de WION valt af te leiden dat het zorgvuldig verrichten van de graafwerkzaamheden reeds aanvangt bij het doen van een graafmelding en niet pas op het moment dat er feitelijk aangevangen wordt met het uitvoeren van de graafwerkzaamheden. De indiener van een graafmelding ontvangt binnen twee werkdagen de gebiedsinformatie van de Dienst. Alle kabels en leidingen en alle benodigde informatie hierover van de betreffende beheerders zal zichtbaar zijn op het door de Dienst verstrekte kaartmateriaal. Dit is dus een eerste handeling voor het zorgvuldig verrichten van graafwerkzaamheden. Het stelt de grondroerder in staat om voor aanvang van de graafwerkzaamheden op de hoogte te zijn van wat zich op de graaflocatie in de ondergrond bevindt en over eventuele voorzorgsmaatregelen of wensen van beheerders. Als een graafmelding achterwege blijft bestaat er direct een risico op graafschade.

Door eiseres wordt niet betwist dat er geen graafmelding is gedaan. Het beroep van eiseres richt zich hoofdzakelijk tegen de vaststelling van verweerder dat [niet [naam 3] (de onderaannemer) maar] zij (de hoofduitvoerder) als grondroerder in de zin van de WION is aan te merken. De rechtbank ziet zich dan ook voor de vraag gesteld of verweerder eiseres in de onderhavige situatie op goede gronden als grondroerder als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder g, van de WION, heeft aangemerkt.

In de MvT, TK, 30475, nr. 3, artikelsgewijze toelichting wordt onder grondroerder het volgende verstaan.

Onderdelen f, g en h

(…) anderzijds
de grondroerder, onder wiens verantwoordelijkheid of leiding de graafwerkzaamheden worden uitgevoerd .
Er kunnen meerdere partijen zijn die tegelijkertijd voldoen aan de definitie van grondroerder, bijvoorbeeld de aannemer die een gebouw realiseert of een onderaannemer, die de fundering aanlegt. In dit voorbeeld rust op beide aannemers de verplichting een melding te doen van de graafwerkzaamheden. Zij kunnen afspraken maken over wie de melding feitelijk doet om aan de verplichtingen van dit wetsvoorstel te voldoen. Meestal zal de grondroerder in de zin van dit wetsvoorstel niet degene zijn die feitelijk de graafmachine bedient, omdat hij vrijwel nooit de leiding over de graafwerkzaamheden heeft. Mocht de machinist wel degene zijn die de verantwoordelijkheid voor de graafwerkzaamheden draagt, dan is hij degene op wie de meldplicht rust. (…)

Gelet op de aard en bewoordingen van deze definitiebepaling komt aan verweerder bij het vaststellen van grondroerderschap een ruime mate van beoordelingsruimte toe. De rechtbank dient de beoordeling van verweerder dan ook terughoudend te toetsen.

Verweerder heeft in dit verband gesteld dat hij de feiten en verklaringen heeft gewogen om te beoordelen of eiseres de leiding of de verantwoordelijkheid had over de onderhavige graafwerkzaamheden.

5.1.1.

De rechtbank overweegt dat gezien deze feiten en verklaringen kan worden gesteld dat eiseres de leiding en verantwoordelijkheid had over de onderhavige graafwerkzaamheden. Hiervoor is het navolgende van belang.

Eiseres ontkent niet dat zij zich met de (eerste) voorbereiding van de werkzaamheden “gas lage druk”, waaronder het aanvragen van de KLIC en het klaarmaken van de werkmappen, heeft beziggehouden. In de werkmap zaten blijkens het RvB (pag. 3, onderdelen 10 tot en met 13) in ieder geval een KLIC-melding, een werktekening van Westland Infra, een overzicht van schetsen van aansluitingen en een alarmkaart met daarop contactgegevens van [naam 2] met daarop aangegeven dat in geval van een ongeval contact opgenomen dient te worden met eiseres.

Dat de toolboxmeeting volgens eiseres niet voorafgaande aan de werkzaamheden maar eerst daarna heeft plaatsgevonden, maakt niet dat het uitgangspunt van verweerder, dat eiseres de regie had, onjuist zou zijn. Haar uitvoerder, de heer [naam 2] , heeft namelijk bij zijn afgelegde verklaring allereerst vermeld dat hij toolboxmeetingen voor zijn mensen houdt. Vervolgens heeft hij verklaard dat de werkzaamheden aan de [straatnaam] te [plaatsnaam] met een startwerkoverleg zijn gestart. Tijdens dit overleg zijn de geplande werkzaamheden besproken met onder andere de voorman, de grondwerker en de kraanmachinist. Aannemelijk is dat verweerder het startwerkoverleg in dit geval abusievelijk als de toolboxmeeting heeft benoemd. Voorts heeft de heer [naam 2] verklaard dat hij de “ploeg lage druk” heeft aangenomen, dat hij uitvoerder is gebleven van het werk, dat de overdracht van de werkzaamheden van de “ploeg hoge druk” door de “ploeg lage druk” in het startwerkoverleg onder zijn leiding heeft plaatsgevonden en dat bij de overdracht is geconstateerd dat de graafmelding over het hoofd is gezien. Ook de heer [naam 1] heeft over de graafmelding een gelijkluidende verklaring afgelegd.

De rechtbank kan in het licht van de bij monde van eiseres afgelegde verklaringen eiseres niet volgen waar zij betwist dat er van haar kant zou zijn verklaard dat zij een graafmelding had moeten doen. De afgelegde en ondertekende verklaringen van de heren [naam 1] en [naam 2] , gevoegd bij het RvB, zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende helder.

De rechtbank kan in dit kader de stelling van eiseres, dat haar contact met de voorman maar beperkt van aard is geweest, niet plaatsen. Uit de verklaring van eiseres dat het contact tussen eiseres, in de hoedanigheid van de heer [naam 2] , en de voorman enkel zag op de planning en de voortgang van de werkzaamheden heeft verweerder op kunnen maken dat de rol van eiseres meer was dan enkel de voorbereiding van de werkzaamheden. Eiseres heeft duidelijk invloed kunnen uitoefenen en uitgeoefend op de werkzaamheden. Naast dat de heer [naam 2] zelf heeft verklaard dat hij de voorman instrueerde over wat hij doen moest heeft [naam 4] verklaard dagelijks contact te hebben gehad met de uitvoerder over de voortgang en de veiligheidsaspecten en dat de uitvoerder bepaalde wat dagelijks op de graaflocatie moest gebeuren.

Verweerder heeft gelet daarop kunnen concluderen dat eiseres meer invloed heeft gehad op de uitvoering van de werkzaamheden dan enkel de voorbereiding. Dat [naam 3] zich bezig hield met de feitelijke graafwerkzaamheden maakt, gelet ook op de MvT omtrent het begrip grondroerder, niet dat eiseres niet als grondroerder kan worden aangemerkt. Dat de heer [naam 2] niet op elk moment aanwezig was op de graaflocatie doet hier evenmin aan af. Het continue aanwezig zijn is niet vereist om leiding over graafwerkzaamheden te hebben. Bepalend is in welke mate invloed uitgeoefend kan worden op de graafwerkzaamheden.

Het standpunt van eiseres dat verweerder ten onrechte de overeenkomst met [naam 3] ter zijde schuift acht de rechtbank onjuist. De WION bepaalt welke partij aan te merken is als grondroerder. Zij kent haar werking ten opzichte van een ieder. Contractuele verbintenissen kunnen de werking van de wet niet opzij zetten. Het contract van eiseres met [naam 3] werkte enkel tussen die partijen. Overeenkomsten kunnen wel richtinggevend zijn in die zin dat daaruit mogelijk inzicht kan worden verkregen in de - voor dit geschil doorslaggevende - vraag door wie onder wiens verantwoordelijkheid of leiding de graafwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Niet-nakoming van de overeenkomst geldt echter “slechts” als een civielrechtelijke aansprakelijkheid.

De wijze van uitzetten van een opdracht is ook niet van belang om te kunnen bepalen welke partij als grondroerder is aan te merken. De vraag of een opdracht uitgezet is “op eenheden” of “per uur” geeft inzicht in de wijze van betaling en/of afrekening tussen contracterende partijen onderling. De wijze van afrekenen staat evenwel los van de vraag wie de leiding dan wel de verantwoordelijkheid heeft over de uit te voeren of uitgevoerde graafwerkzaamheden. Daarmee kan niet gezegd worden dat een partij bij het hanteren van een bepaalde methode (eerder) aangemerkt kan worden als grondroerder.

Aangezien verweerder kan worden gevolgd in diens standpunt dat eiseres in dit geval als grondroerder kan worden aangemerkt, heeft verweerder eiseres terecht aangemerkt als overtreder. .

Eiseres heeft niet onderbouwd waarom de overtreding haar niet te verwijten valt. Eiseres is goed bekend met de WION en de verplichtingen die daaruit voortvloeien voor grondroerders. Uit de RvB blijkt duidelijk dat eiseres oriëntatiemeldingen doet en ook bekend is met de verplichting van het doen van een graafmelding voor aanvang van het verrichten van graafwerkzaamheden. Eiseres is dan ook voldoende op de hoogte van deze verplichting. Het is dan ook aan haar te verwijten dat zij de overtreding heeft begaan. Gelet hierop heeft verweerder aan haar een bestuurlijke boete op grond van artikel 26, eerste lid, van de WION kunnen opleggen.

Matiging bestuurlijke boete

5.2.

Bij de aanwending van deze bevoegdheid dient verweerder, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

5.2.1.

Omtrent de hoogte van de bestuurlijke boete heeft eiseres eerst ter zitting onderbouwd dat deze in strijd met het evenredigheidsbeginsel is te achten. Volgens haar had verweerder moeten onderbouwen waarom een boete van een dergelijke hoogte redelijk is, anders dan de enkele verwijzing naar haar beleid en door het opnemen van algemene overwegingen. Dit geldt te meer nu verweerder in haar boetebesluit heeft gesteld dat eiseres handelingen heeft verricht om de kans op schade te beperken en de verwijtbaarheid in dit geval alleszins discutabel is.

5.2.2.

De rechtbank acht deze nadere onderbouwing onnodig laat in de procedure gebracht. Bovendien kan deze niet slagen. Verweerder heeft in zijn boetebesluit afdoende inzichtelijk gemaakt hoe hij tot het boetebedrag is gekomen. Omdat eiseres over liggingsgegevens van netten op de graaflocatie beschikte is verweerder tot het oordeel gekomen dat het risico op graafschade en daarmee de mate van ernst van de overtreding in bepaalde mate is verminderd. Verweerder heeft uitgelegd dat dit, alsmede de grootte van haar organisatie heeft meegewogen bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen boete.

Het uitgangspunt bij een overtreding van artikel 2, tweede en derde lid, onder a van de WION, voor de hoogte van de boete bij een organisatie als die van eiseres is bij verweerder € 20.000,-. Omdat het boetebedrag enerzijds een voldoende afschrikwekkend effect moet hebben op een marktpartij als eiseres, zodat zij haar interne werkprocessen zal moeten wijzigen teneinde herhaling van de overtreding te voorkomen, moet anderzijds het boetebedrag een voldoende reflectie zijn van de gereduceerde mate van ernst en de mate van verwijtbaarheid. Vanwege de specifieke omstandigheden heeft verweerder in plaats van een bestuurlijke boete van € 20.000,- een boete van € 10.000,- passend en gerechtvaardigd geacht. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de hoogte van de bestuurlijke boete niet in overeenstemming is te achten met de ernst van de overtreding noch dat het boetebedrag onvoldoende gemotiveerd is vastgesteld.

Redelijke termijn

5.3.

Het betoog van eiseres dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) is overschreden, slaagt. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld in onder meer de uitspraak van 26 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:29), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft voor de beslechting van het geschil over een punitieve sanctie in beroep als uitgangspunt te gelden, dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,-.

5.3.1.

Eiseres heeft aan verweerders voornemen tot boeteoplegging van 3 april 2015 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg eindigt met deze uitspraak. Dat betekent dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, na de sluiting van het onderzoek ter zitting door de rechtbank is verstreken en op het moment dat deze uitspraak wordt gedaan met minder dan een half jaar is overschreden. De rechtbank ziet geen omstandigheden die een langere behandelduur rechtvaardigen.

5.3.2.

Het beroep is dus in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd ten aanzien van de hoogte van de boete die verweerder heeft vastgesteld op

€ 10.000,-.

5.3.3.

Gelet op het vorenoverwogene ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 14 april 2015 te herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 10.000,-, de boete vast te stellen op een bedrag van € 9.500,- en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 495,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete;
• herroept het primaire besluit, voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 10.000,-;
• bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen inhoudt dat de boete wordt vastgesteld op € 9.500,-;
• bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 495,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en

mr. T. Boesman, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.