ECLI:NL:RBROT:2017:3438

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/507168 / HA ZA 16-766

Vonnis van 26 april 2017

in de zaak van

de vennootschap naar Duits recht
ENERCON GMBH,

gevestigd te Aurich (Duitsland),

eiseres,

advocaat mr. E.J. Otto te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDERIJ DE JONG B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap
TVM VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel.

Eiseres zal hierna Enercon worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Rederij de Jong B.V. c.s. worden genoemd en afzonderlijk Rederij De Jong, TVM en [gedaagde 3] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 25 juli 2016, met producties 1 tot en met 12;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 21;
de brief van de rechtbank van 26 oktober 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de zittingsagenda van 25 januari 2017;
het proces-verbaal van comparitie van 21 februari 2017, met een bijlage;
het faxbericht van 4 april 2017 van Enercon aan de rechtbank met een reactie op het proces-verbaal van comparitie;
het faxbericht van 6 april 2017 van Rederij de Jong B.V. c.s. aan de rechtbank met een reactie op het proces-verbaal van comparitie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Enercon heeft langs de kant van het Hartelkanaal in Rotterdam acht windturbines gebouwd. De basis van de windturbines is verstevigd met een zogenaamde damwandconstructie. Deze damwandconstructie (hierna: de damwand) is in opdracht van Enercon gebouwd door het aannemingsbedrijf Gebr. De Koning B.V. (hierna te noemen: De Koning).

2.2.

Op 4 februari 2014 is een duweenheid bestaande uit de aan Rederij De Jong toebehorende duwboot “Scorpio” en twee daarvoor gekoppelde duwbakken tegen de damwand gevaren. Hierdoor is schade ontstaan aan de damwand.

2.3.

Rederij De Jong is als eigenaar van de duwboot aansprakelijk voor de door Enercon geleden schade.

2.4.

De duwboot van Rederij De Jong is verzekerd bij TVM onder een polis die onder meer dekking biedt voor schade aan eigendommen van derden waarvoor Rederij De Jong aansprakelijk is.

2.5.

De Koning heeft op 5 februari 2014 een visuele inspectie uitgevoerd. Uit het daarvan opgemaakte rapport van 6 februari 2014 volgt onder meer dat zeven damwandplanken waren beschadigd.

2.6.

TVM heeft [gedaagde 3] aangewezen als taxateur. [gedaagde 3] heeft Enercon bij e-mail van 11 februari 2014 - voor zover relevant - als volgt bericht:

“
By hull insurance of the pushboat SCORPIO, I am appointed, to take part on a joint survey regarding the damage to the quay of wind energy converter Rotterdam.”

2.7.

IFCO Funderingsexpertise B.V. (hierna te noemen: IFCO) heeft op 21 maart 2014 een zogenoemde TVMic Integrity Test uitgevoerd. De kosten van deze test bedragen

€ 706,34 en zijn door Enercon aan IFCO betaald.

2.8. (

Onder andere) De Koning en De Klerk Waterbouw B.V. (hierna te noemen: De Klerk) hebben aanbiedingen gedaan voor de reparatie van de damwand.

2.9.

Bij brief van 13 februari 2014 heeft De Koning een offerte uitgebracht, onder vermelding van “optie 3”, voor de totaalprijs van € 136.000,00, exclusief btw.

2.10.

Bij brief van 24 maart 2014 heeft De Koning een offerte uitgebracht, onder vermelding van “optie 5”, voor de totaalprijs van € 188.400,00, exclusief btw.

2.11.

Bij brief van 1 april 2014 heeft De Klerk een offerte uitgebracht voor een bedrag van € 59.000,00 exclusief btw.

2.12.

Zowel bij de door De Klerk voorgestelde reparatie als bij de door De Koning als “optie 3” voorgestelde reparatie wordt gebruik gemaakt van de zogenoemde “
vibrating method”. De “
vibrating method” houdt in dat de (in dit geval zeven) beschadigde damwandplanken in zijn geheel uit de damwandkuip worden verwijderd en nieuwe damwandplanken door een machine door middel van trillingen in de grond worden gebracht.

2.13.

Bij de door De Koning als “optie 5” voorgestelde reparatie wordt gebruik gemaakt van de zogenoemde “
welding method”. De “
welding method” houdt in dat de beschadigde damwandplanken gedeeltelijk worden uitgegraven en worden gerepareerd door het beschadigde gedeelte van de damwandplank te verwijderen en een nieuw, onbeschadigd gedeelte aan de damwandplank vast te lassen.

2.14.

Enercon heeft opdracht gegeven aan De Koning voor uitvoering van de werkzaamheden op basis van optie 5. De beschadigde damwand is in februari/maart 2015 door De Koning gerepareerd voor een bedrag van € 186.250,00. Enercon heeft dit bedrag aan De Koning voldaan.

2.15.

Enercon heeft op 5 januari 2016 conservatoir beslag doen leggen ten laste van Rederij De Jong. Enercon heeft dit conservatoir beslag op 6 januari 2016 opgeheven tegen zekerheid in de vorm van een door TVM afgegeven garantieformulier.

2.16.

TVM heeft als vergoeding van de schade op 9 maart 2016 een bedrag van

€ 59.000,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 15 maart 2015, zijnde een totaalbedrag van € 60.172,91, en een bedrag van € 706,34, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 april 2014, zijnde een totaalbedrag van € 737,88, aan Enercon betaald.

3.Het geschil

3.1.

Enercon vorderen samengevat - veroordeling van:

I. Rederij de Jong B.V. c.s., hoofdelijk, tot betaling van € 131.139,08, vermeerderd met rente en (na)kosten, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00, vermeerderd met rente;

II. Rederij De Jong in de kosten van de gelegde beslagen, met rente.

3.2.

Enercon legt hieraan samengevat het volgende ten grondslag.

I. Rederij De Jong dient als de partij die aansprakelijk is voor de aanvaring en de als gevolg daarvan geleden schade, de schade aan Enercon te vergoeden. De schade bestaat uit de kosten van de door De Koning uitgevoerde reparatiewerkzaamheden van € 186.250,00 en de kosten van de door IFCO uitgevoerde test van € 706,34, welke kosten volledig door Enercon zijn voldaan. Op deze bedragen strekt in mindering de reeds door TVM aan Enercon betaalde bedragen van € 60.172,91 (herstelkosten van € 59.000,00 met rente en

€ 737,88 (kosten IFCO van € 706,34 met rente). Aldus resteert een vordering van

€ 131.139,08 (
NB.
volgens de berekening van de rechtbank zou dit moeten zijn

€ 127.250,00), te vermeerderen met de wettelijke rente;

TVM heeft een zelfstandige betalingsverplichting jegens Enercon nu zij heeft aangeboden om de door Enercon geleden schade te vergoeden. Enercon vordert nakoming hiervan.

II. Enercon heeft redelijke kosten moeten maken ter verkrijging van voldoening buiten rechte, onder andere bestaande uit (management)tijd die Enercon en haar advocaat hebben gestoken in de correspondentie met (de advocaat van) Rederij de Jong B.V. c.s.;

III. Enercon heeft kosten gemaakt in verband met de conservatoire maatregelen (beslag) die zij heeft genomen tot zekerheid van verhaal van haar vordering.

3.3.

Rederij de Jong B.V. c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Enercon met veroordeling van Enercon, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Vordering tegen [gedaagde 3]

4.1.

Enercon heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen haar vordering voor zover deze was gericht tegen [gedaagde 3] ingetrokken. Deze behoeft derhalve geen bespreking meer.

Vordering tegen TVM

4.2.

Enercon stelt dat TVM heeft aangeboden om de door Enercon geleden schade te vergoeden. Hoewel Enercon dat aanbod niet heeft aanvaard, is hierdoor een zelfstandige betalingsverplichting ontstaan voor TVM jegens Enercon. Enercon vordert daarom nakoming van die verplichting, die strekt tot betaling van de totale door Enercon geleden schade.

4.3.

Rederij de Jong B.V. c.s. stellen ter zake - voor zover relevant - het volgende. Er is geen rechtsgrond voor aansprakelijkheid van TVM voor deze schade. Anders dan Enercon stelt, is er geen aanbod van TVM om de schade aan Enercon te vergoeden. De e-mail van 11 februari 2014 van [gedaagde 3] aan Enercon bevat ook niet zo’n aanbod maar slechts de mededeling van [gedaagde 3] dat hij opdracht van TVM heeft gekregen om de schade vast te stellen. Als er al een aanbod van TVM tot vergoeding van schade aan Enercon is gedaan, geldt dat dit is vervallen nu Enercon dit aanbod niet heeft aanvaard. TVM heeft voorts op verzoek van Enercon tot zekerheid van de vordering die Enercon stelt te hebben op Rederij De Jong een garantie afgegeven en aldus aan al haar verplichtingen als aansprakelijkheidsverzekeraar van Rederij De Jong voldaan.

4.4.

De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat Rederij De Jong jegens Enercon aansprakelijk is voor de door Enercon geleden schade en dat de duwboot door Rederij De Jong bij TVM voor het aansprakelijkheidsrisico is verzekerd. Op basis hiervan heeft Enercon een vorderingsrecht op Rederij De Jong, maar geen rechtstreeks vorderingsrecht op TVM. Door Enercon zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie leiden. De gestelde omstandigheid dat TVM heeft aangeboden de door Enercon geleden schade te vergoeden, is, mocht deze omstandigheid al vast komen te staan, onvoldoende voor het doen ontstaan van een zelfstandige betalingsverplichting van TVM jegens Enercon en derhalve voor het bestaan van een vorderingsrecht van Enercon op TVM. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat ook volgens Enercon dat aanbod louter door TVM is gedaan in haar hoedanigheid van aansprakelijkheidsverzekeraar van Rederij De Jong en Enercon het aanbod heeft afgeslagen.

Hoogte van de schade

4.5.

Tussen partijen staat vast dat TVM de volledige door Enercon aan IFCO voldane kosten voor het uitvoeren van de zogenoemde TVMic Integrity Test, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, aan Enercon heeft vergoed. Aldus resteert het debat tussen partijen over de hoogte van de schade voor wat betreft de herstelwerkzaamheden aan de damwand.

4.6.

Enercon stelt ter zake dat de kosten voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden door De Koning € 186.250,00 bedragen en dat, nu deze kosten door Enercon volledig zijn voldaan, dit bedrag als schade van Enercon als gevolg van de aanvaring kan worden aangemerkt. Enercon is van mening dat zij er terecht voor heeft gekozen om de werkzaamheden door De Koning te laten uitvoeren. De Koning is als bouwer van de damwand bekend met de locatie en de aldaar geldende kwaliteitseisen voor de bouw van windturbines. De Klerk is dat niet, hetgeen ook blijkt uit het feit dat in de offerte van De Klerk geen rekening is gehouden met de kosten voor het opstellen van een zogenoemd “
work plan” of plan van aanpak, terwijl dit een van de belangrijkste vereisten is die het Havenbedrijf Rotterdam stelt om langs het Hartelkanaal te mogen bouwen. Bovendien maakte De Koning voor de uitvoering van de werkzaamheden gebruik van de “
welding method”, waardoor de kans op verdere schade aan de damwand en de dijk langs het Hartelkanaal veel kleiner was dan in het geval er gebruik zou zijn gemaakt van de “
vibrating method” waarop de offerte van De Klerk is gebaseerd. Een bijkomend nadeel van de “
vibrating method” is dat daarbij een machine wordt gebruikt die op een vlot in het Hartelkanaal moet worden geplaatst; het is onwaarschijnlijk dat het Havenbedrijf Rotterdam dit zou hebben goedgekeurd omdat dit een groot deel van het kanaal in beslag neemt. Tot slot geldt dat de door De Koning afgegeven
Liability for Defectsgarantie van 60 maanden, die op 6 maart 2015 is ingegaan, zou komen te vervallen en niet zou worden verlengd op het moment dat niet De Koning maar een derde, zoals bijvoorbeeld De Klerk, de werkzaamheden aan de damwandconstructie zou verrichten.

4.7.

Rederij de Jong B.V. c.s. stellen dat Enercon, gegeven de omstandigheden, er voor had moeten kiezen om de reparatie te laten uitvoeren door De Klerk voor een bedrag van

€ 59.000,00. Tegen de door De Klerk geoffreerde “
vibrating method”, bestonden geen bezwaren die tot de conclusie kunnen leiden dat Rederij De Jong niet in redelijkheid voor deze werkwijze had hoeven kiezen. De “
vibrating method” is een gebruikelijke methode in de sector en voldoet in 8 van de 10 gevallen. De Klerk, als gerenommeerde partij voor dit soort reparaties, heeft uitvoering van de werkzaamheden op basis van de “
vibrating method” geoffreerd. De Koning heeft als een van de opties voor de uitvoering van de werkzaamheden ook de “
vibrating method” genoemd en heeft hierbij niet gewaarschuwd voor ondeugdelijkheid van deze methode. Het vlot waarop de machine die nodig is voor uitvoering van de “
vibrating method” zou moeten worden geplaatst, is niet zo groot dat daardoor een groot deel van het Hartelkanaal in beslag zou worden genomen en/of de scheepvaart zou worden belemmerd.

Rederij de Jong B.V. c.s. betwisten voorts dat door De Koning de gestelde
Liability for Defectsgarantie is afgegeven. In dit verband wijzen zij erop dat Enercon, ondanks uitdrukkelijke verzoeken daartoe, geen hierop betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.

Als er al een garantie is afgegeven door De Koning, betwisten Rederij de Jong B.V. c.s. dat deze garantie zou komen te vervallen en niet zou worden verlengd op het moment dat de reparatie door een ander dan De Koning zou worden uitgevoerd. Het betreft immers een betrekkelijk overzichtelijke reparatie van de damwand na toegebrachte schade door een derde en niet een ontwerpfout van De Koning zelf voor herstel waarvan zij, in het kader van de garantie, verantwoordelijk zou kunnen zijn.

In aanvulling hierop stellen Rederij de Jong B.V. c.s. dat, indien komt vast te staan dat de gestelde garantie van De Koning komt te vervallen dan wel niet wordt verlengd in geval van reparatie door een ander, de oorzaak hiervan niet ligt in de aanvaring maar in de contractuele verhouding tussen Enercon en De Koning, de garantievoorwaarden van De Koning en een onredelijke opstelling van De Koning. Bovendien geldt, aldus Rederij de Jong B.V. c.s., dat een eventueel verlies van garantie geen op geld waardeerbare schade oplevert. Bedoelde schade kan pas ontstaan in de hypothetische situatie dat tijdens de looptijd van de garantie een gebrek zou ontstaan dat in de situatie zonder aanvaring kosteloos door De Koning zou worden gerepareerd, maar waarvoor in de situatie met aanvaring door haar een bedrag zou worden berekend. Rederij de Jong B.V. c.s. betwisten dat De Koning in een dergelijke situatie zou weigeren zo’n gebrek onder de garantie te repareren; anders zou De Koning de daaruit voorvloeiende schade moeten vergoeden omdat zij in dat geval toerekenbaar tekort geschoten zou zijn jegens Enercon.

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat Rederij De Jong aansprakelijk is voor de schade aan de damwand en evenmin dat Enercon herstelkosten tot een bedrag van

€ 186.250,00 heeft gemaakt. Daaruit volgt echter nog niet dat het volledige bedrag van de herstelkosten is aan te merken als schade, die Rederij De Jong aan Enercon dient te vergoeden. Het staat Enercon immers vrij om, om haar moverende redenen, te kiezen voor een relatief dure oplossing, die de noodzakelijke herstelkosten te boven gaat. Hier staat tegenover dat Rederij De Jong slechts gehouden is om Enercon het bedrag van de noodzakelijke kosten te vergoeden; het meerdere blijft dan, wegens het niet nakomen van de schadebeperkingsverplichting, voor rekening van Enercon.

De rechtbank ziet in het gepleegde herstel en de betaling van de kosten hiervan voldoende reden om voorshands aan te nemen dat de schade € 186.250,00 bedraagt. Rederij De Jong zal hebben te stellen en te bewijzen dat Enercon haar schadebeperkingsverplichtingen niet is nagekomen en de schade ook voor een geringer bedrag hersteld had kunnen worden.

“Welding method” tegenover “Vibrating method”

4.9.

Enercon stelt in reactie op de stellingen van Rederij de Jong B.V. c.s. het volgende. Enercon heeft voor uitvoering van de werkzaamheden middels de “
welding method” gekozen op advies van haar voormalig technisch expert, de heer [voormalig technisch expert] . De heer [voormalig technisch expert] heeft ervaring met beide methodes en naar zijn technische inschatting zou er minder schade worden toegebracht aan de damwand in het geval de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd conform optie 5 van De Koning, de “
welding method”, dan in het geval de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd conform de “
vibrating method”.

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde en, onder meer met de andere offertes van gerenommeerde bedrijven in de natte aannemingssector onderbouwde, stelling van Rederij de Jong B.V. c.s. dat de reparatie ook adequaat en verantwoord uitgevoerd kon worden door middel van de “
vibrating method” Enercon onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat niet van haar verwacht kon worden dat zij de werkzaamheden volgens deze methode zou laten uitvoeren. De enkele stelling van Enercon dat de keuze is gemaakt op advies van de heer [voormalig technisch expert] is in dit verband onvoldoende. Het lag op de weg van Enercon om deze stelling te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van een schriftelijk stuk van de hand van de heer [voormalig technisch expert] dat recent dan wel destijds door hem is opgesteld, en waarin hij gemotiveerd uiteenzet waarom hij de ene methode boven de andere verkoos. De omstandigheid dat de heer [voormalig technisch expert] , zoals namens Enercon ter zitting is medegedeeld, momenteel niet meer werkzaam is bij Enercon is, zonder nadere motivering, onvoldoende om aan te nemen dat Enercon een dergelijk stuk niet in het geding heeft kunnen brengen. Voorts is ook van een andere onderbouwing geen sprake. Derhalve is niet komen vast te staan dat in redelijkheid niet van Enercon had kunnen worden verwacht om de werkzaamheden te laten voeren volgens de “
vibrating method”.

4.11.

De rechtbank gaat voorbij aan de (door haar zo begrepen) stelling van Enercon dat zij in redelijkheid niet voor de “
vibrating method” had hoeven kiezen omdat een belangrijk nadeel daarbij was dat een machine wordt gebruikt die op een vlot in het Hartelkanaal moet worden geplaatst en het onwaarschijnlijk was dat het Havenbedrijf Rotterdam dit zou goedkeuren omdat dit een groot deel van het kanaal in beslag zou nemen. Tegenover deze, in het geheel niet nader onderbouwde, stelling staat de stelling van Rederij de Jong B.V. c.s. dat het vlot waarop de machine zou moeten worden geplaatst niet zo groot is dat daardoor een groot deel van het Hartelkanaal in beslag zou worden genomen en/of de scheepvaart zou worden belemmerd. Voorts heeft [gedaagde 3] ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat uit het contact dat hij had gehad met het Havenbedrijf Rotterdam bleek dat zij op de hoogte waren van de schade maar zich hier verder niet mee hebben bemoeid en dus ook geen eisen of zorgen hebben geuit. Gelet op deze stellingen van Rederij de Jong B.V. c.s. lag het op de weg van Enercon om de door haar ingenomen stelling ter zake gemotiveerd te handhaven, bijvoorbeeld door middel van het in het geding brengen van het standpunt van Havenbedrijf Rotterdam op dit punt. Nu Enercon dit niet heeft gedaan, passeert de rechtbank deze stelling.

4.12.

Enercon heeft derhalve in strijd met haar verplichting tot beperking van de schade gehandeld door voor de uitvoering van de werkzaamheden te kiezen voor reparatie door middel van de “
welding method” in plaats van voor reparatie door middel van de goedkopere “
vibrating method” en kan dus slechts de kosten van laatstbedoelde methode als schade op Rederij De Jong verhalen.

4.13.

De - door de rechtbank zo begrepen - stelling van Rederij de Jong B.V. c.s. dat Enercon (ook) in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld door de factuur van De Koning integraal te voldoen zonder kritisch te controleren of alle gedeclareerde werkzaamheden zijn uitgevoerd en of de werkzaamheden zoveel dagen in beslag hebben genomen als opgenomen in de werkpakketomschrijving, kan aldus onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor het verweer van Rederij de Jong B.V. c.s. dat als Enercon het van groot belang vond dat de reparatie werd uitgevoerd volgens de “
welding method” het op haar weg gelegen om aan (onder andere) De Klerk te vragen om hiervoor een offerte uit te brengen, omdat De Klerk deze werkzaamheden voor een lager bedrag had kunnen uitvoeren.

4.14.

Vervolgens is van belang om vast te stellen of, in de hypothetische situatie dat Enercon had gekozen voor uitvoering van de werkzaamheden conform de “
vibrating method”, van haar kon worden verwacht dat zij in het kader van haar schadebeperkingsplicht had gekozen voor uitvoering van de werkzaamheden door De Klerk voor een bedrag van € 59.000,00 of dat zij in dat geval had mogen kiezen voor uitvoering van de werkzaamheden via die methode door De Koning voor een bedrag van € 136.000,00.

Garantie van De Koning

4.15.

De rechtbank stelt voorop dat bij het vaststellen van de omvang van te vergoeden schade als uitgangspunt geldt dat de schadelijdende partij zoveel mogelijk wordt gebracht in de toestand waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. Voorts geldt dat de schadebeperkingsplicht niet zover gaat dat de schadelijdende partij ten faveure van de andere partij zijn eigen belangen uit het oog moet verliezen. Tegen deze achtergrond is de omstandigheid dat de gestelde garantie komt te vervallen in geval van reparatie van de schade door een ander dan de oorspronkelijke bouwer, een reëel belang bij de keuze van degene die de reparatiewerkzaamheden uitvoert. Immers, als hierdoor een garantie vervalt, is de schadelijdende partij in een slechtere toestand gebracht dan waarin zij zou verkeren als de schadeveroorzakende omstandigheid zich niet had voorgedaan en zij als gevolg daarvan geen reparaties had hoeven laten uitvoeren. Dat, zoals Rederij de Jong B.V. c.s. stellen, het verlies van de gestelde garantie tevens het gevolg is van de contractuele verhoudingen tussen Enercon en Rederij De Jong laat onverlet dat bij eenzelfde contractuele relatie zonder aanvaring geen sprake was geweest van verlies van de garantie. Voorts valt op dit moment niet vast te stellen of De Koning, zoals Rederij de Jong B.V. c.s. stellen, ook in het geval van verval van de garantie een reparatie aan de damwand zal uitvoeren dan wel de hiermee verband houdende schade zal (moeten) vergoeden, zodat dit geen argument is om aan te nemen dat Enercon er niet slechter van wordt als de garantie van De Koning komt te vervallen.

4.16.

Het voorgaande brengt mee dat indien komt vast te staan dat, zoals Enercon stelt, een door De Koning aan Enercon afgegeven garantie ten aanzien van de damwand komt te vervallen dan wel niet wordt verlengd op het moment dat Enercon de werkzaamheden aan de damwand door een ander dan De Koning laat uitvoeren, Enercon in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen om de herstelwerkzaamheden aan de damwand door De Koning te laten uitvoeren in plaats van door De Klerk. In dat geval had zij dus niet ter beperking van de schade hoeven te kiezen voor uitvoering van de werkzaamheden door De Klerk, zoals Rederij de Jong B.V. c.s. stellen.

4.17.

In het licht van het voorgaande ligt het op de weg van Enercon om de overeenkomst tussen haar en De Koning waarin de garantiebepaling waarop zij zich beroept staat in het geding te brengen of om in ieder geval in het geding te brengen dat gedeelte van deze overeenkomst waaruit de inhoud en reikwijdte van de garantiebepaling volgt zodat de commerciële waarde van de garantie kan worden bepaald. Indien dit niet gebeurt, geldt dat niet is komen vast te staan dat er een dergelijke garantiebepaling geldt tussen Enercon en De Koning en in ieder geval dat niet is komen vast te staan dat de gestelde door De Koning afgegeven garantie vervalt of niet wordt verlengd als de werkzaamheden door een ander worden uitgevoerd. Hieruit volgt dan dat Enercon ter beperking van de schade had moeten kiezen voor uitvoering van de werkzaamheden door De Klerk voor een bedrag van

€ 59.000,00, nu deze prijs aanmerkelijk gunstiger was dan de prijs van € 136.000,00 van De Koning. In aanmerking nemende dat genoemd bedrag van € 59.000,00 reeds door TVM aan Enercon is betaald, resteert er dan geen vordering van Enercon op Rederij de Jong B.V. c.s. De vordering van Enercon zal in dat geval dus worden afgewezen.

4.18.

Desgevraagd is namens Enercon ter zitting medegedeeld dat in de procedure niet de overeenkomst tussen haar en De Koning dan wel uitsluitend de garantiebepaling is overgelegd omdat er een geheimhoudingsverplichting is opgenomen in de tussen Enercon en De Koning geldende overeenkomst en De Koning om die reden bezwaar maakt tegen het in het geding brengen hiervan.

De rechtbank zal Enercon toch de kans geven om aan De Koning duidelijk te maken wat de consequenties van het niet in de geding brengen van de garantiebepaling zijn en om alsnog toestemming hiervoor aan De Koning te vragen zodat Enercon haar standpunt nader kan onderbouwen. Enercon zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld om bij akte de genoemde overeenkomst tussen haar en De Koning te overleggen dan wel om in ieder geval dat gedeelte van deze overeenkomst te overleggen waaruit de inhoud en reikwijdte van de garantiebepaling volgt zodat de commerciële waarde van de garantie kan worden bepaald.

4.19.

De rechtbank gaat voorbij aan de door haar zo begrepen stelling van Enercon dat zij in redelijkheid niet voor De Klerk had hoeven kiezen omdat De Klerk, anders dan De Koning, niet bekend was met de locatie en de aldaar geldende kwaliteitseisen voor de bouw van windturbines, hetgeen ook blijkt uit het feit dat in de offerte van De Klerk geen rekening is gehouden met de kosten voor het opstellen van een zogenoemd “
work plan” of plan van aanpak, terwijl dit een van de belangrijkste vereisten is die het Havenbedrijf Rotterdam stelt om langs het Hartelkanaal te mogen bouwen. Rederij de Jong B.V. c.s. hebben ter zake gesteld dat het opstellen van een plan van aanpak voor een bedrijf als De Klerk een formaliteit is, waarvoor formats standaard voor handen zijn, zodat hiervoor geen extra kosten in rekening worden gebracht. [gedaagde 3] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen voorts verklaard dat hij contact heeft gehad met het Havenbedrijf Rotterdam en dat zij hem heeft bericht dat ook De Koning geen werkplan heeft ingediend. Gelet op deze gemotiveerde stellingen van Rederij de Jong B.V. c.s. lag het op de weg van Enercon om de door haar ingenomen stelling ter zake gemotiveerd te handhaven. Nu zij dit niet heeft gedaan, passeert de rechtbank deze stelling. Voor het overige is onomstreden dat De Klerk een gerenommeerd en ter zake kundig aannemingsbedrijf is.

Het vervolg

4.20.

In afwachting van de aktewisseling zal iedere verdere beoordeling worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
17 mei 2017voor het nemen van een akte door Enercon waarbij zij in het geding kan brengen: de overeenkomst tussen Enercon en De Koning waarin de garantiebepaling waarop zij zich beroept is opgenomen of dat gedeelte van deze overeenkomst waaruit de inhoud en reikwijdte van de garantiebepaling volgt,

5.2.

bepaalt dat de zaak vier weken na het nemen van de onder 5.1. genoemde akte door Enercon weer op de rol zal komen voor het nemen van een antwoordakte door Rederij de Jong B.V. c.s.,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr C. Sikkel en mr. J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.

1582/106/1573