ECLI:NL:RBROT:2017:3145

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/495683 / HA ZA 16-180

Vonnis van 29 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VEERDIENST ECK EN WIEL-AMERONGEN B.V.,

gevestigd te Maurik,

eiseres,

advocaat mr. E.M. Uijttewaal,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARBO ACTIVE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Partijen zullen hierna Eck en Wiel en Arbo Active genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis (de brief) van 11 mei 2016,
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 december 2016 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Arbo Active is een landelijke dienstverlener voor werkgevers op het gebied van verzuim- en gezondheidsmanagement.

2.2. Eck en Wiel heeft op 26 februari 2007 een dienstverleningsovereenkomst gesloten met Arbo Active, met als ingangsdatum 1 maart 2007. Op die dienstverleningsovereenkomst zijn de volgende algemene voorwaarden van toepassing:

“
Algemene Voorwaarden

Onderstaande algemene voorwaarden zijn van toepassing op Arbo Active. (…)

(…)

Artikel 9

Aansprakelijkheid

1. Arbo Active is slechts aansprakelijk voor schade die rechtstreeks en uitsluitend het gevolg is van haar schuld, met dien verstande dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot de vergoeding van schade tot het bedrag dat opdrachtgever over het kalenderjaar waarin het schadetoebrengend feit zich heeft voorgedaanaan het

individuele dossier waar de schade betrekking op heeft.

2.Arbo Active is niet aansprakelijk voor indirect schade, waaronder begrepen bedrijfsschade, gevolgschade, winstderving en/of stagnatieschade,

(…)

Artikel 10

Samenwerking bij verlenging van de loondoor betaling verplichting

1. Indien het UVW, ten aanzien van Opdrachtgever een Besluit neemt, verleent Opdrachtgever haar volledige medewerking aan iedere in redelijkheid door Arbo Active voorgestelde actie om de eventuele schade veroorzaakt door het Besluit zoveel mogelijk te beperken, door in ieder geval, maar niet uitsluitend:

(…)

Aansprakelijkheid

Onverminderd het bepaalde in de overige leden van dit artikel is Arbo Active niet aansprakelijk voor de door de Opdrachtgever geleden Loonschade in het geval dat:

- Opdrachtgever relevante of substantiële adviezen enof aanwijzigen van Arbo Active dient aan te tonen dat opdrachtgever heeft nagelaten Als zodanig te handelen.

(…)”

2.3. Op 22 februari 2012 heeft een werknemer van Eck en Wiel, de heer [werknemer van Eck en Wiel] (hierna ook [werknemer van Eck en Wiel] ), zich ziek gemeld. Eck en Wiel heeft dit gemeld aan Arbo Active, waarna Arbo Active de (verzuim)begeleiding is gestart.

2.4. Op 16 mei 2013 zag de bedrijfsarts [werknemer van Eck en Wiel] wederom op zijn spreekuur, waarna de bedrijfsarts in een ‘verzuimuitslag consult bedrijfsarts’ van dezelfde datum Eck en Wiel, voor zover van belang, het volgende heeft meegedeeld:

“Er lijkt dus weinig hoop voor verbetering van de situatie.

lk wil daarom in overweging geven om een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV om te beoordelen of werkgever en werknemer voldoende doen aan re-integratie, op basis van de door de verzekeringsarts vast te stellen belastbaarheid van werknemer.”

2.5. In het ‘arbeidsdeskundig onderzoek’ van 23 mei 2013, staat onder meer het volgende geschreven:

“
2.3.3. Medische gegevens en belastbaarheid

De bedrijfsarts, [bedrijfsarts] , heeft op 16 mei 2013 beperkingen van de belastbaarheid vastgesteld en vastgelegd in een functionele mogelijkheden lijst (
FML).

Prognose van de bedrijfsarts over de mate en verbetering van de beperkingen: Betrokkene beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden. De bedrijfsarts geeft verder aan dat de beperkingen in de rubrieken IV en V zijn het gevolg van beperkingen in energie en niet het gevolg van mechanische beperkingen.

Functionele Mogelijkhedenlijst (FML)

Rubriek I: Persoonlijk functioneren: geen beperkingen

Rubriek II: Sociaal functioneren: geen beperkingen

RUBRIEK III: AANPASSING AAN FYSIEKE OMGEVINGSEISEN:

Hitte, beperkt, ten gevolge van een medische aandoening

Koude, beperkt, ten gevolge van een medische aandoening

Tocht, beperkt, ten gevolge van een medische aandoening

Overige beperkingen ten aanzien van de fysieke aanpassingsmogelijkheden:verhoogde vatbarheid voor infecties, omdat het immuunsysteem van werknemer is gecompromitteerd.

RUBRIEK IV: DYNAMISCHE HANDELINGEN:

Frequent buigen tijdens het werk (ongeveer 10 keer per minuut)

Licht beperkt, kan zo nodig tijdens ongeveer 4 uur per werkdag frequent buigen.(wordt dan wel duizelig als gevolg van een medische aandoening).

Torderen:beperkt nl.(wordt dan wel duizelig als gevolg van een medische aandoening).

Frequent zware lasten hanteren tijdens het werk (ongeveer 10 keer per uur), beperkt, kan niet tijdens ongeveer een uur per werkdag frequent lasten van ongeveer 15 kg hanteren. (geen mechanische beperking maar een energie beperking als gevolg van een mechanische aandoening.

Lopen,de bedrijfsarts geeft hier geen beperking aan, hij geeft wel een wisselende beperking aan max. 30 minuten soms een uur.

Lopen tijdens het werk, licht beperkt, kan zo nodig gedurende de helft van de werkdag (ongeveer 4 uur) lopen

Specifieke voorwaarden voor het dynamisch handelen in arbeid:Er gelden specifieke voorwaarden voor het dynamisch handelen in arbeid. Werknemer moet in eigen langzaam tempo kunnen werken, omdat de medische aandoening hem belemmert om snel te werken of te reageren.

RUBRIEK V: STATISCHE HOUDINGEN:

Staan,licht beperkt, kan ongeveer een half uur achtereen staan (wachttijd voor een attractie in een pretpark)

Staan tijdens het werk,licht beperkt, kan zo nodig gedurende de helft van de werkdag staan (ongeveer 4 uur)

Geknield of gehurkt actief zijn,beperkt, kan minder dan 5 minuten achtereen geknield of gehurkt actief zijn (deur aanrechtkastje afnemen) lichamelijke verschijnselen als gevolg van een medische aandoening en de daarbij behorende medicatie.

Gebogen of getordeerd actief zijn:beperkt, kan minder dan 5 minuten achtereen gebogen of getordeerd actief zijn. Lichamelijke verschijnselen als gevolg van een medische aandoening en de daarbij behorende medicatie.

RUBRIEK VI: WERKTIJDEN

Uren per dag, licht beperkt, kan gemiddeld niet meer dan ongeveer 6 uur per dag werken

Uren per week, licht beperkt,kan gemiddeld niet meer dan ongeveer 4 uur per dag werken. Wisselende beperking, ergens tussen de 6 en 8 uur. Betrokkene heeft goede en slechte dagen.

Overige beperkingen t.a.v. werktijden:Werknemer moet in eigen langzaam tempo kunnen werken, omdat de medische aandoening hem belemmert om snel te werken of te reageren.

(…)

8.Conclusie/advies

 Er zijn geen mogelijkheden in het eigen werk of in ander aangepast werk bij deze werkgever

 Omdat het eigen werk of aangepast eigen werk bij de huidige werkgever niet meer mogelijk is en de bedrijfsarts aangeeft dat er nog benutbare mogelijkheden zijn adviseer ik u een re-integratie 2e spoor. In het re-integratietraject zou mogelijk onderzocht kunnen worden of zittend werk tot de mogelijkheid zou kunnen behoren.

 Er is nog geen medische eindtoestand, medisch blijven volgen en bij een veranderde belastbaarheid de consequenties onderzoeken.

 Eventueel een deskundigen oordeel bij het UWV aanvragen”

2.6.

Op 9 juli 2013 heeft Eck en Wiel een aanvullende overeenkomst gesloten met Arbo Active voor wat betreft ‘traject re-integratie 2de Spoor’ van [werknemer van Eck en Wiel] (hierna ook aanvullende overeenkomst). Die overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Re-integratie 2e Spoor

Inleiding

(…)

Voor de heer [werknemer van Eck en Wiel] is door middel van een arbeidsdeskundig onderzoek vastgesteld dat er geen mogelijkheden zijn om hem te plaatsen in een andere en/of aangepaste functie bij de huidige werkgever. Derhalve zal het traject gericht zijn op externe herplaatsing in een andere duurzaam passende functie.

In het kader van de Wet Verbetering Poortwachter bent u als werkgever verplicht om re-integratie inspanningen tot en met het 2e spoor voor een medewerker te verrichten. Met het in deze offerte aangeboden traject voldoet u als werkgever aan deze gestelde inspanningsverplichting. De wetgever verwacht in het kader van dezelfde wet van uw medewerker ook maximale re-integratie inspanningen om herplaatsing in een andere passende functie mogelijk te maken.

De inspanningen van beide partijen kunnen indien nodig getoetst worden door het UWV door middel van een Deskundigen Oordeel.

Ook kan een Deskundigen Oordeel aangevraagd worden voor een oordeel over de passend heid van de aangeboden werkzaamheden.”

Op deze aanvullende overeenkomst zijn (ook) de hiervoor (onder 2.2.) vermelde algemene voorwaarden van toepassing verklaard.

2.7.

Op 19 september 2013 heeft de bedrijfsarts, na een bezoek van [werknemer van Eck en Wiel] , in zijn ‘verzuimuitslag consult bedrijfsarts’ Eck en Wiel, voor zover van belang, het volgende meegedeeld:

“lk wil daarom nogmaals in overweging geven om een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV om te beoordelen of werkgever en werknemer voldoende doen aan re-integratie, op basis van de door de verzekeringsarts vast te stellen belastbaarheid van werknemer.”

2.8.

In de brief van het UWV van 14 november 2013 aan Arbo Active, onder de aanhef ‘Deskundigenoordeel’, staat onder meer geschreven:

“De heer [werknemer van Eck en Wiel] (…), heeft op 30 september 2013 een deskundigenoordeel aangevraagd. In de bijgevoegde kopie kunt u lezen wat ons oordeel is.”

2.8.1.

Het bijbehorende deskundigenoordeel luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Ons deskundigenoordeel

U vindt dat u uw eigen werk op 30 september 2013 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 30 september 2013 wél kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivering en over uw mogelijkheden en beperkingen.”

2.8.2.

Onderdeel van het deskundigenoordeel is de ‘verzekeringsgeneeskundige rapportage’ van de verzekeringsarts de heer [verzekeringsarts] (hierna ook de verzekeringsarts) van 14 november 2013. In deze rapportage staat vermeld:

“
1 Vraagstelling

Is werknemer, verder te noemen cliënt, per geschildatum 30-09-2013 geschikt te achten voor het werk dat voornamelijk zittend wordt uitgevoerd?

(…)

3.Beschouwing

3.1

Overwegingen en functionele mogelijkheden

(…)

Overwegingen

Er is sprake van redelijk stabiele toestand die lijkt te verslechteren bij fysieke inspanning.

(…) Evenals de bedrijfsarts is ondergetekende van mening dat cliënt, ondanks de geclaimde beperkingen en bevindingen cardioloog, in staat moet worden geacht voornamelijk zittend werk te verrichten.

Alle gegevens overziend kan gesteld worden dat cliënt belastbaar is te achten met voornamelijk zittend werk, gedurende 30 u/w waarbij bovendien rekening dient te worden gehouden met de concentratieproblemen.

Functionele mogelijkheden

Anders, zie beschouwing

(…)

4 Conclusie

Cliënt is per geschildatum 30-09-2013 conform advies bedrijfsarts belastbaar met voornamelijk zittend werk.”

2.9.

Op 17 februari 2014 heeft het UWV beslist dat de re-integratie-inspanningen van Eck en Wiel ten aanzien van [werknemer van Eck en Wiel] onvoldoende zijn gebleken, zodat aan Eck en Wiel een loonsanctie is opgelegd, een loondoorbetalingsverplichting tot 17 februari 2015.

2.10.

Bij besluit van 18 november 2014 heeft het UWV het door Eck en Wiel, in samenspraak met Arbo Active, ingestelde bezwaar tegen de opgelegde loonsanctie ongegrond verklaard.

2.10.1.

Uit het rapport van de arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep, bijlage bij het hiervoor onder 2.10.1. genoemd besluit, van 6 oktober 2014, volgt onder meer:

“
5 Gegevens van dhr. [werknemer van Eck en Wiel]

Belastbaarheid

De door verzekeringsarts [verzekeringsarts] opgestelde mogelijkheden om te functioneren kunnen worden niet betwist.

Er zijn beperkingen ten aanzien van:

Rubriek I

- aangewezen op vaste bekende werkwijzen (routine-matige arbeid)

- Aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines/productiepieken

- Gevaaropleverende plaatsen mijden

Rubriek II

- Emotionele problemen van anderen hanteren

- Conflicthantering normaal, als toelichting “niet vaak”

- Geen solitaire functie

- Geen leidinggevende aspecten

Rubriek III

- Hitte is beperkt tot 30 graden en beperkt ten aanzien van grote temperatuurswisselingen

Rubriek IV

- Frequent reiken is beperkt

- Frequent buigen is beperkt

- Duwen trekken is sterk beperkt

- Tillen dragen is beperkt, frequent zware lasten hanteren is eveneens beperkt

- Lopen is licht beperkt (rustig tempo)

- Lopen tijdens het werk is beperkt tot 2-3 uur/dag

- Trappenlopen is beperkt

- Klimmen is beperkt

Rubriek V

- Boven schouderhoogte actief zijn is beperkt

Rubriek VI

- Kan niet ‘s nachts werken

- Kan ca. 30 uur/week werken.

2.11.

Eck en Wiel heeft, opnieuw in samenspraak met Arbo Active, bij de bestuursrechter van de rechtbank Gelderland beroep aangetekend tegen het besluit van 18 november 2014. In de uitspraak van 27 augustus 2015 heeft de rechtbank het beroep tegen meergenoemd besluit ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld.

3. Het geschil

3.1.

Eck en Wiel vordert om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. te verklaren voor recht dat Arbo Active te kort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 9 juli 2013 en gehouden is de daardoor door Eck en Wiel geleden schade te vergoeden;

II. Arbo Active te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Eck en Wiel te betalen ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 32.458,07, zijnde de aan Eck en Wiel door het UWV opgelegde loonsanctie, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de datum van de beslissing van het UWV, 17 februari 2014, tot aan de de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

III. Arbo Active te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Eck en Wiel te betalen ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 86,14, zijnde de aan [werknemer van Eck en Wiel] uitbetaalde loonsverhoging van 1,75% over de periode van 1 januari 2015 tot en met 17 februari 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. Arbo Active te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Eck en Wiel te betalen ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 21.889,98, zijnde de door Eck en Wiel gemaakte kosten rechtsbijstand als gevolg van de door het UWV opgelegde loonsanctie, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de vervaltermijnen van de aan Eck en Wiel verzonden facturen tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

V. Arbo Active veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Eck en Wiel te betalen ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 2.156,99, zijnde de door Eck en Wiel afgedragen verzekeringspremies voor [werknemer van Eck en Wiel] , als gevolg van de door het UWV opgelegde loonsanctie, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de datum van de beslissing van het UWV, 17 februari 2014, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

VI. Arbo Active te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Eck en Wiel te betalen ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 1.680,00, zijnde de door Eck en Wiel gemaakte loonkosten voor de inzet van haar personeel, als gevolg van de door het UWV opgelegde loonsanctie, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de datum van de beslissing van het UWV, 17 februari 2014, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

VII. Arbo Active te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Eck en Wiel te betalen ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 1.500,00, zijnde de door Eck en Wiel uitbetaalde opgebouwde vakantie-uren van [werknemer van Eck en Wiel] , als gevolg van de door het UWV opgelegde loonsanctie, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de datum van de beslissing van het UWV, 17 februari 2014, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

VIII. Arbo Active te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Eck en Wiel te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.379,28 exclusief btw conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

IX. Arbo Active te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, waaronder het salaris van de advocaat en de kosten van de deurwaarder, alsmede in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover Arbo Active niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, heeft voldaan, vermeerderd met verschuldigde wettelijke rente over deze proceskosten ingaande de vijftiende dag na het ten deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

De conclusie van Arbo Active strekt tot afwijzing van de vordering.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

De zaak spitst zich toe op het door partijen ingezette ‘Traject re-integratie 2e spoor’ ten aanzien van [werknemer van Eck en Wiel] . Eck en Wiel legt aan haar vordering ten grondslag dat zij schade heeft geleden, doordat Arbo Active jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor vermelde ‘aanvullende overeenkomst’. Eck en Wiel baseert dat op het navolgende: (a) de door Arbo Active aan Eck en Wiel gegeven garantie, en (b) op de omstandigheid dat van Arbo Active verwacht mocht worden dat zij [werknemer van Eck en Wiel] in het re-integratietraject meer stuurde en concreter begeleidde, alsmede dat Arbo Active onvoldoende controle heeft uitgeoefend op de sollicitatiewerkzaamheden van [werknemer van Eck en Wiel] .

(a) Garantie?

4.2.

Eck en Wiel stelt dat Arbo Active op grond van de tussen partijen gesloten aanvullende overeenkomst de garantie heeft afgegeven dat Eck en Wiel door middel van het door Arbo Active uit te voeren traject aan de wettelijk vereiste inspanningsverplichting voldoet. Nu de door Arbo Active verrichte inspanningen niet voldeden, is volgens Eck en Wiel daarom reeds sprake van een wanprestatie. Arbo Active weerspreekt dit.

4.2.1.

Partijen verschillen van mening over de betekenis die toekomt aan de in de aanvullende overeenkomst opgenomen paragraaf:

“
In het kader van de Wet Verbetering Poortwachter bent u als werkgever verplicht om re-integratie inspanningen tot en met het 2e spoor voor een medewerker te verrichten. Met het in deze offerte aangeboden traject voldoet u als werkgever aan deze gestelde inspanningsverplichting.” (zie hiervoor onder 2.6.).

Deze paragraaf zal dus moeten worden uitgelegd. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de gebruikte bewoordingen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook de Haviltexmaatstaf). Eck en Wiel heeft aan de paragraaf in redelijkheid geen andere betekenis mogen toekennen dan dat Arbo Active namens Eck en Wiel uitvoering geeft aan het 2e spoor. Met het inschakelen van Arbo Active worden de (re-integratie)taken die op grond van de wet op Eck en Wiel rusten door Arbo Active uitgevoerd en wordt dus uitvoering gegeven aan de op de werkgever rustende re-integratieverplichting. Van Arbo Active mag worden verwacht dat zij de door haar namens Eck en Wiel uit te voeren werkzaamheden naar behoren uitvoert, maar Eck en Wiel heeft er niet op mogen vertrouwen dat Arbo Active beoogde te garanderen dat aan het inschakelen van Arbo Active de garantie was verbonden dat het re-integratietraject aan de wettelijke inspanningsverplichting zou voldoen. Immers, onweersproken is dat Arbo Active bij de uitvoering van het 2e spoor afhankelijk is van onder andere de houding van Eck en Wiel en werknemer [werknemer van Eck en Wiel] . Personen waarop Arbo Active geen beslissende invloed heeft of kan uitoefenen. Arbo Active heeft in het kader van de re-integratie een adviserende en een ondersteunde rol. De uiteindelijke verantwoordelijkheid blijft (ook op grond van de Wet Verbetering Poortwachter) liggen bij Eck en Wiel. Van een door Arbo Active op grond van de aanvullende overeenkomst gegeven garantie is dus geen sprake.

4.3.

Eck en Wiel kan zich evenmin beroepen op de vaststaande overwegingen in de uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Gelderland (zie hiervoor onder 2.11.). Eck en Wiel stelt dat nu genoemde uitspraak formele rechtskracht heeft gekregen de inhoud van die uitspraak in de onderhavige procedure als vaststaand moet worden beschouwd. Volgens Eck en Wiel betekent dit dat Arbo Active de door haar afgegeven garantie niet is nagekomen en daarom wanprestatie pleegt. Die visie van Eck en Wiel is onjuist. De formele rechtskracht van een beslissing van de bestuursrechter is enkel van belang voor het oordeel over de (on)rechtmatigheid van het besluit van het UWV. Het beginsel van de formele rechtskracht brengt niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (vgl. o.a. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361, m.nt. J.W. Winter en P. van Schilfgaarde). De rechtbank is dus niet gebonden aan de overwegingen van de bestuursrechter over de gedragingen van Arbo Active op wie dat besluit (mede) betrekking heeft, maar zal zelf een oordeel dienen te vormen aan de hand van hetgeen in deze procedure is gesteld en gebleken.

(b) De re-integratie-inspanningen van Arbo Active

4.4.

Eck en Wiel verwijt Arbo Active dat van haar had mogen worden verwacht dat zij [werknemer van Eck en Wiel] in het re-integratietraject meer stuurde en concreter begeleidde. Voorts heeft Arbo Active volgens Eck en Wiel onvoldoende controle uitgeoefend op de sollicitatiewerkzaamheden van [werknemer van Eck en Wiel] nu [werknemer van Eck en Wiel] vrijwel alleen heeft gesolliciteerd op functies die niet passen bij zijn mogelijkheden. Arbo Active betwist dat zij op deze punten is tekort geschoten in de nakoming, althans dat zij gehouden is tot vergoeding van de door Eck en Wiel geleden schade. Daartoe voert zij aan (i) dat Eck en Wiel het door Arbo Active gegeven advies om een deskundigenoordeel aan te vragen over de re-integratie-inspanningen ten onrechte niet heeft opgevolgd, (ii) dat Arbo Active niet op de hoogte was en niet op de hoogte hoefde te zijn van de aangepaste FML van de verzekeringsarts, en (iii) dat de toepasselijke algemene voorwaarden in de weg staan aan haar aansprakelijkheid voor de gestelde schade.

(i)
Deskundigenoordeel

4.5.

Arbo Active voert aan dat als Eck en Wiel het advies van Arbo Active had opgevolgd om bij het UWV een deskundigenoordeel aan te vragen om te beoordelen of [werknemer van Eck en Wiel] en Eck en Wiel voldoende deden aan de re-integratie, door de verzekeringsarts van het UWV een eigen FML zou zijn opgesteld, waarna eventueel de re-integratie-inspanningen bijgestuurd hadden kunnen worden en de sanctie had kunnen worden vermeden. Eck en Wiel weerspreekt dit en betoogt dat in overleg met Arbo Active door [werknemer van Eck en Wiel] een deskundigenoordeel is aangevraagd over de belastbaarheid van [werknemer van Eck en Wiel] .

4.5.1.

Uit de e-mailcorrespondentie tussen Eck en Wiel en Arbo Active in de periode van 21 juni 2013 tot en met 24 juni 2013 (prod. 22 bij de akte van 13 december 2016) volgt dat Eck en Wiel de aanvullende overeenkomst met Arbo Active nog niet wenste te ondertekenen, omdat Eck en Wiel een second opinion aangewezen achtte nu [werknemer van Eck en Wiel] niet bereid was om 30 uur per week te werken en ook Eck en Wiel de belastbaarheid van [werknemer van Eck en Wiel] betwijfelde. Arbo Active heeft met deze insteek het document om het deskundigenoordeel aan te vragen deels ingevuld. Het 2e spoor was toen nog niet ingezet. De insteek van dit deskundigenoordeel was dus de (naast bij [werknemer van Eck en Wiel] ook) bij Eck en Wiel gerezen twijfel aan de omstandigheid of [werknemer van Eck en Wiel] wel 30 uur per week zijn eigen werk zou kunnen doen. Dit volgt ook uit het deskundigenoordeel (zie hiervoor onder 2.8.1.). Het onderzoek is dus aangevraagd voor een ander doel dan Arbo Active had geadviseerd. Dat Arbo Active daarmee heeft ingestemd, zoals Eck en Wiel stelt, is door Arbo Active gemotiveerd betwist. Daarbij heeft de bedrijfsarts van Arbo Active Eck en Wiel op 16 mei 2013, en ook na de aanvraag van het deskundigenoordeel, op 19 september 2013 uitdrukkelijk geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV om te beoordelen of Eck en Wiel en [werknemer van Eck en Wiel] voldoende doen aan re-integratie (zie hiervoor onder 2.4. en 2.7.).

4.5.2.

Eck en Wiel betoogt in dit verband ook nog dat onduidelijk is waarom Arbo Active niet een tweede deskundigenoordeel heeft gevraagd. Daarmee miskent Eck en Wiel dat het weliswaar op de weg van Arbo Active lag om Eck en Wiel in daarover te adviseren, maar dat het aan Eck en Wiel was om daarover een beslissing te nemen. Onweersproken is gebleven dat op het aanvraagformulier voor een deskundigenoordeel dat is verzocht slechts één vraag kon worden gesteld en dat na het opleggen van de loonsanctie door het UWV, op 14 november 2013, het niet meer mogelijk was een nieuw deskundigenoordeel aan te vragen over de re-integratie-inspanningen.

4.5.3.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Eck en Wiel het door Arbo Active gegeven advies om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen over de re-integratie-inspanningen niet heeft opgevolgd. Indien Eck en Wiel het advies van Arbo Active (wel) zou hebben opgevolgd, was, naar mag worden aangenomen, duidelijk geworden of de door partijen uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldeden. De stelling van Eck en Wiel dat zij schade heeft geleden doordat Arbo Active [werknemer van Eck en Wiel] in het re-integratietraject onvoldoende heeft gestuurd en onvoldoende concreet heeft begeleid, acht de rechtbank in het licht van de gemotiveerde betwisting door Arbo Active onvoldoende onderbouwd.

(ii)
FML verzekeringsarts

4.6.

Voorts voert Arbo Active aan dat de opgelegde sanctie niet aan haar kan worden toegerekend, omdat Arbo Active niet op de hoogte was van de aangepaste FML van de verzekeringsarts. Eck en Wiel meent dat Arbo Active op grond van het (rapport bij het) deskundigenoordeel daarvan op de hoogte was althans had moeten zijn.

4.6.1.

Door Eck en Wiel is niet weersproken dat de door de verzekeringsarts opgestelde (aangepaste) FML niet is meegezonden met de brief van het UWV aan Arbo Active (zie hiervoor onder 2.8.-2.8.2.). Vast staat dus dat Arbo Active eerst ter gelegenheid van de bezwaarprocedure, medio half 2014, met de gewijzigde FML bekend is geworden. Voorts staat als onbetwist vast dat toen Arbo Active op de hoogte was van dat rapport het niet meer mogelijk was voor Arbo Active om (tijdig) haar re-integratie-activiteiten daarop aan te passen.

4.6.2.

Uit het (rapport bij het) deskundigenoordeel (zie hiervoor onder 2.8.2) kon en behoefde Arbo Active niet op te maken dat er iets wezenlijks was veranderd in de belastbaarheid van [werknemer van Eck en Wiel] , zoals Eck en Wiel stelt. In het rapport staat slechts in algemene bewoordingen vermeld dat “
rekening dient te worden gehouden met de concentratieproblemen” zonder dat daar (duidelijke) conclusies aan worden verbonden in het kader van (de rubrieken in) de FML. De conclusie van de verzekeringsarts wijkt, zoals Arbo Active onweersproken heeft gesteld, niet af van de conclusie van de bedrijfsarts ( [bedrijfsarts] ) (zie hiervoor onder 2.5. en 2.8.2). De verzekeringsarts concludeert dat [werknemer van Eck en Wiel] “
conform advies bedrijfsarts belastbaar [is] met voornamelijk zittend werk.” In de door de verzekeringsarts opgestelde FML staan echter, anders dan de door de bedrijfsarts opgestelde FML, wèl beperkingen vermeld in rubrieken I en II (zie hiervoor onder 2.5. en 2.10.2). In zoverre had het op de weg van de verzekeringsarts gelegen dit expliciet tot uiting te laten komen in zijn rapport bij het deskundigenoordeel.

4.6.3.

De rechtbank concludeert aldus dat Arbo Active niet wist of had behoren te weten dat een gewijzigde FML door de verzekeringsarts was opgesteld. Vast staat dat [werknemer van Eck en Wiel] solliciteerde op functies uitgaande van de door de bedrijfsarts opgestelde FML (zie hiervoor onder 2.5.) en dus niet uitgaande van de door de verzekeringsarts opgestelde gewijzigde FML. Er werd door [werknemer van Eck en Wiel] dan ook inderdaad gesolliciteerd op functies waarvan later diende te worden vastgesteld dat die niet passend waren. Het door Eck en Wiel aan het adres van Arbo Active gemaakte verwijt, dat er onvoldoende controle is uitgeoefend op de sollicitatiewerkzaamheden van [werknemer van Eck en Wiel] nu [werknemer van Eck en Wiel] vrijwel alleen heeft gesolliciteerd op functies die niet passen bij zijn mogelijkheden, is tegen deze achtergrond echter niet terecht.

(iii)
Algemene voorwaarden

4.7.

Ook voert Arbo Active aan dat zij op grond van de algemene voorwaarden niet gehouden is tot betaling van schadevergoeding aan Eck en Wiel, althans dat de hoogte van de schadevergoeding is beperkt tot € 2.950,00. Eck en Wiel betwist dit.

4.7.1.

Vast staat dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de aanvullende overeenkomst. In geschil is de uitleg van de algemene voorwaarden. Bij de uitleg van de algemene voorwaarden wordt gebruikgemaakt van (voormel)de Haviltexmaatstaf.

4.7.2.

Art. 9 van de algemene voorwaarden heeft als aanhef ‘aansprakelijkheid’ en beperkt de aansprakelijkheid van Arbo Active voor schade die rechtstreeks en uitsluitend het gevolg is van haar schuld, met dien verstande dat “
haar aansprakelijkheid is beperkt tot de vergoeding van schade tot het bedrag dat opdrachtgever over het kalenderjaar waarin het schadetoebrengend feit zich heeft voorgedaanaan het individuele dossier waar de schade betrekking op heeft.” Het laatste (geciteerde) deel van het artikellid leest niet vloeiend, maar het eerste deel is duidelijk. Zonder schuld bij Arbo Active behoeft geen schade door Arbo Active te worden vergoed. Ten aanzien van het niet vloeiende zinsdeel lijkt de strekking te zijn dat Arbo Active haar aansprakelijkheid voor schade als gevolg van haar schuld beperkt tot de door haar gefactureerde werkzaamheden, zoals Arbo Active betoogt. Een regeling die niet ongebruikelijk is bij mogelijke disproportionaliteit tussen de uiteindelijke schade en de in rekening gebrachte kosten. De aansprakelijkheid voor indirecte schade, waaronder onder meer bedrijfsschade, gevolgschade en winstderving, is in het tweede lid van art. 9 van de algemene voorwaarden uitgesloten.

4.7.3.

Eck en Wiel betoogt dat art. 9 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is en wijst in dit verband op de loonsanctie die in geen verhouding staat tot de door Arbo Active gegeven beperking van de schade. De rechtbank volgt Eck en Wiel hierin niet. Een beding in de algemene voorwaarden is volgens art. 6:233 onder a BW vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het in art. 9 neergelegde beding wordt in de praktijk vaak gebruikt. Arbo Active heeft een gerechtvaardigd belang bij beperking van haar aansprakelijkheid in het zicht van het risico van relatief hoge schades in verhouding tot de vergoeding die zij ontvangt voor de door haar geleverde diensten. Onweersproken is dat uit de tussen partijen gesloten aanvullende overeenkomst volgt dat Eck en Wiel heeft gekozen voor een traject van 6 maanden tegen een bedrag van € 2.950,00. Alleen de totaal gevorderde loonschade komt in dit geval al op ruim € 36.000,00. De financiële risico’s voor Arbo Active zijn in verhouding tot de door haar in rekening gebrachte kosten in dit geval buitenproportioneel. Daarbij is door Arbo Active gemotiveerd betwist dat, zoals Eck en Wiel stelt, Arbo Active de aansprakelijkheid heeft gedekt door een verzekering. Ook kunnen zich gedurende het re-integratietraject allerlei omstandigheden voordoen die niet in de risicosfeer van Arbo Active vallen, gelet op haar adviserende en begeleidende rol (zie hiervoor onder 4.2.1.). Een afweging van genoemde omstandigheden, waaronder ook de hoedanigheid van partijen, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat art. 9 van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. Overigens heeft Eck en Wiel geen rechtsgevolg ingeroepen van het beroep op de onredelijk bezwarendheid van art. 9 van de algemene voorwaarden.

4.7.4.

Art. 10 van de algemene voorwaarden met de aanhef ‘samenwerking bij verlenging van de loondoorbetalingsverplichting’ ziet onder meer op de verplichtingen van de opdrachtgever om haar volledige medewerking te verlenen aan iedere in redelijkheid door Arbo Active voorgestelde actie om de eventuele schade als gevolg van het besluit van het UWV te beperken. Daarnaast wordt onder het kopje ‘Aansprakelijkheid’ vermeld dat onverminderd het bepaalde in de overige artikelleden Arbo Active niet aansprakelijk is voor de door opdrachtgever geleden loonschade in bepaalde gevallen. Dit is onder meer het geval als “
Opdrachtgever relevante of substantiële adviezen enof aanwijzigen van Arbo Active dient aan te tonen dat opdrachtgever heeft nagelaten Als zodanig te handelen.” Deze volzin blinkt niet uit in duidelijkheid. Anders gezegd: duidelijk is dat er aan de zijde van Arbo Active iets is misgegaan bij het samenstellen van de tekst van de algemene voorwaarden. Volgens Arbo Active was het de bedoeling om de aansprakelijkheid van Arbo Active te beperken in het geval van het niet opvolgen van relevante of substantiële adviezen en/of aanwijzingen van Arbo Active. Een andere uitleg van dit artikel is niet door Eck en Wiel gebezigd.

Verhouding art. 9 en 10 van de algemene voorwaarden

4.7.5.

De verhouding tussen art. 9 en art. 10 van de algemene voorwaarden is tussen partijen ook in geschil. De rechtbank overweegt als volgt. Art. 9 en 10 vormen complementaire bepalingen. In het eerstgenoemde artikel is slechts de aansprakelijkheid uitgesloten die niet ziet op directe schade ontstaan uitsluitend door schuld van Arbo Active (lid 1). Dat is ook de reden dat naast beperking van de hoogte van de (directe) schade in het eerste artikellid en de uitsluiting van indirecte schade in het tweede artikellid van art. 9, in art. 10 wordt voortgebouwd om het bedrag waarvoor Arbo Active wel aansprakelijk zou kunnen worden gehouden op grond van art. 9 van de algemene voorwaarden alsnog (verder) te beperken. De beperking in art. 10 ziet bovendien alleen op loonschade. Het is in dit licht, anders dan Eck en Wiel betoogt, dus niet logisch om art 10 andersom te formuleren. Art. 9 sluit immers niet alle schade uit. De loonschade valt dus in beginsel onder die schadecomponent, waardoor het niet vreemd is dat Arbo Active medewerking wenst van in dit geval Eck en Wiel aan beperking van de schade. Eck en Wiel had dit ook redelijkerwijs mogen verwachten.

4.7.6.

Arbo Active kan zich dus zowel op art. 9 als op art. 10 van de algemene voorwaarden beroepen.

Samenvattend

4.8.

Van de door Eck en Wiel gestelde garantie is geen sprake.

Nu Eck en Wiel in weerwil van het advies van Arbo Active geen deskundigenoordeel heeft verzocht met betrekking tot de vraag of [werknemer van Eck en Wiel] en Eck en Wiel voldoende aan re-integratie deden, kan Eck en Wiel Arbo Active niet verwijten dat [werknemer van Eck en Wiel] onvoldoende werd gestuurd en begeleid. Voor zover Arbo Active daarvoor wel aansprakelijk zou zijn, zou op grond van art. 10 van de algemene voorwaarden de loonschade, waaronder premies, niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bovendien kan, nu de schade niet rechtstreeks en uitsluitend de schuld is van het handelen van Arbo Active, Arbo Active op grond van art. 9 lid 1 van de algemene voorwaarden niet worden aangesproken. In zoverre dat wel het geval zou zijn, is op grond van art. 9 lid 2 van de algemene voorwaarden de indirecte schade, waaronder onder meer bedrijfsschade, gevolgschade en winstderving, uitgesloten.

Het niet solliciteren op de juiste functies door [werknemer van Eck en Wiel] kan Arbo Active niet worden toegerekend omdat Arbo Active niet op de hoogte was of kon zijn van de door de verzekeringsarts opgestelde nieuwe FML. Voor zover Arbo Active in de gegeven omstandigheden wel aansprakelijk zou zijn, komt de gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking. De schade is immers niet rechtstreeks en uitsluitend de schuld van het handelen van Arbo Active, zodat Arbo Active op grond van art. 9 lid 1 van de algemene voorwaarden daarvoor niet kan worden aangesproken. In zoverre dat al het geval zou zijn sluit art. 9 lid 2 van de algemene voorwaarden de indirecte schade, waaronder onder meer bedrijfsschade, gevolgschade en winstderving, uit.

4.8.1.

De slotsom is dat de vorderingen van Eck en Wiel zullen worden afgewezen.

Proceskosten

4.9.

Eck en Wiel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Arbo Active worden begroot op:

- griffierecht € 1.929,00

- salaris advocaat €
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.717,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Eck en Wiel in de proceskosten, aan de zijde van Arbo Active tot op heden begroot op € 3.717,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Visser en in het openbaar uitgesproken op
29 maart 2017.^[1]