Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
afwijzing toepassing schuldsaneringsregeling na faillissement
insolventienummer: [nummer]
uitspraakdatum: 23 februari 2017
[naam 1]
wonende te [adres]
[woonplaats] ,
verzoeker,
curator: mr. E.J. Heijnen.
1.De procedure
Verzoeker heeft op 1 augustus 2016 een verzoekschrift ingediend tot opheffing van zijn op
8 oktober 2013 uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de schuldsaneringsregeling (hierna: de omzetting).
Bij brief van 27 oktober 2016 heeft de curator zijn advies aan de rechtbank uitgebracht.
Namens de Coöperatieve Rabobank U.A., kantoorhoudende te Rotterdam (hierna ook: de bank) heeft mr. Chr. Groenewoud bij brief van 28 oktober 2016 met bijlagen, bezwaar gemaakt tegen de verzochte omzetting. Verzoeker, bijgestaan door zijn raadsman mr. J.P.M. Borsboom, en de curator, mr. E.J. Heijnen, zijn gehoord ter terechtzitting van 9 februari 2017. Mr. Borsboom heeft aantekeningen aan de rechtbank overgelegd.
De bank is, ondanks haar verzoek daartoe, niet gehoord nu daar geen wettelijke grondslag voor bestaat.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 oktober 2013 zijn de volgende faillissementen uitgesproken:
- [naam 2] B.V.;
- [naam 3] B.V.;
- [naam 4] B.V., en
- [naam 5] B.V.,
(hierna te noemen: [naam 6] -groep),
- [naam 1] , (verzoeker).
Verzoeker was (middellijk) bestuurder van de [naam 6] -groep.
Tot curator in de faillissementen van [naam 6] -groep en verzoeker is aangesteld mr. E.J. Heijnen.
2.2.
Verzoeker heeft zich als (middellijk) bestuurder van de [naam 6] -groep borg gesteld jegens de ABN AMRO Bank en de Rabobank voor een bedrag van circa € 1.800.000,--. Door de faillissementen van de [naam 6] -groep werd verzoeker tot betaling uit hoofde van deze borgtochten aangesproken, waaraan hij niet kon voldoen. Verzoeker heeft daarom zijn eigen faillissement aangevraagd.
2.3.
De totale schuldenlast van verzoeker bedraagt € 1.520.153,41, voornamelijk bestaande uit schulden uit hoofde van borgstellingen jegens de ABN AMRO Bank van ruim € 650.000,- , ontstaan op 6 mei 2011, en de borgstellingen jegens de Rabobank Rotterdam van in totaal ruim ad € 800.000,- , ontstaan op 13 januari 2012 respectievelijk 5 september 2012.
2.4.
Verzoeker werkt fulltime en heeft een substantieel deel van zijn salaris aan de boedel afgedragen. Dit heeft geresulteerd in een totale boedelbijdrage van circa € 50.000,--
3.Bezwaar van de Rabobank:
Het bezwaar van de Rabobank houdt samengevat in:
- dat verzoeker in zijn hoedanigheid van bestuurder van een groep van (eveneens)
gefailleerde) vennootschappen de bank met valse informatie heeft bewogen
financiering te verstrekken aan de vennootschappen;
- dat verzoeker bij het verstrekken van pandrechten ten gunste van de bank in strijd
met de waarheid namens de vennootschappen heeft verklaard dat geen andere
beperkte rechten dan wel beslagen rusten op de activa van de vennootschappen;
- dat juridisch vast staat dat verzoeker zijn taak als bestuurder van de
vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft verricht en dat verzoeker
aansprakelijk is voor het gehele faillissementstekort van de vennootschappen;
- dat de curator van deze vennootschappen verzoeker aansprakelijk zou hebben
gesteld, als verzoeker niet zelf ook was gefailleerd;
- verzoeker tegen een te laag salaris in dienst is bij de doorstarter.
Verzoeker is daarom niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan van de schulden. Rabobank meent daarom primair dat het verzoek moet worden afgewezen en subsidiair dat de wsnp-regeling een langere looptijd dan de reguliere driejaarstermijn zou moeten hebben.
4.De standpunten
Standpunt curator:
Mr. Heijnen heeft zich in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van verzoeker gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Hoewel hij geen onverkort positief advies geeft, heeft hij ook geen uitgesproken bezwaren tegen de omzetting. Voor de onderbouwing van zijn standpunt wordt verwezen naar de brief van mr. Heijnen aan de rechtbank van 27 oktober 2016 die als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Bij de mondelinge behandeling heeft de curator aangevuld dat verzoeker de boedelachterstand heeft ingelopen. Voorts heeft hij aangevoerd dat de discussie met de banken voornamelijk op vennootschapsniveau is gevoerd en thuis hoort in de faillissementen van de vennootschappen ( [naam 6] -groep).De curator heeft op zich wel begrip voor de verwijten die de bank verzoeker maakt. De bank heeft terecht geconstateerd dat niet is voldaan aan de deponeringsplicht van de jaarstukken. Ook de onjuiste verklaring van verzoeker als bestuurder over het vestigen van pandrecht ten gunste van de bank zoals door de bank in haar bezwaar wordt beschreven, is feitelijk correct.
Ten slotte geeft de curator aan dat hij geen aanleiding ziet noch tot verkorting, noch tot verlenging van de looptijd van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
Standpunt verzoeker:
Namens verzoeker heeft mr. Borsboom kort samengevat aangevoerd, dat aan de vereisten ex artikel 288 Fw is voldaan en dat het verzoek tot omzetting daarom dient te worden toegewezen. Bij het aangaan van de borgstellingen was verzoeker te goeder trouw. Deze borgstellingen werden door de banken geëist en leken op dat moment geen onaanvaardbaar risico op te leveren. De financiering bij de Rabobank was geen nieuwe financiering. In 2005 bestond al een financiering bij een zuster-Rabobank Voorne-Putten. Deze financiering werd overgeheveld naar Rabobank Rotterdam. De Rabobank had dus al vanaf 2005 zekerheidsrechten. Ook de ABN AMRO Bank was toen al op de hoogte van de Rabofinanciering. De Rabobank verwijt verzoeker frauduleuze handelingen met betrekking tot het aangaan van de financiering voor de [naam 6] -groep en zij heeft hiervan fraude aangifte gedaan. Deze aangifte dateert van september 2016, meer dan 4,5 jaar na de ontdekking van die zogenaamde fraude. Deze aangifte is pas gedaan op het moment dat de curator de schuldeisers op de hoogte heeft gesteld van het WSNP-verzoek. De aangifte heeft niet geleid tot een strafrechtelijk onderzoek. Evenmin heeft de curator aangifte gedaan van fraude, noch heeft hij verzoeker als bestuurder aansprakelijk gesteld.
Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat geen sprake is van goede trouw aan de zijde van [naam 6] wordt een beroep gedaan op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 FW, nu [naam 6] de oorzaak van zijn schulden onder controle heeft gekregen. Omdat [naam 6] zijn verplichtingen tijdens zijn faillissement is nagekomen en een substantieel deel van zijn salaris van ca EUR 50.000,-- aan de boedel heeft afgedragen, wordt het verzoek gedaan de looptijd van de wettelijke schuldsaneringsregeling te verkorten tot een jaar. Hij geeft aan dat afwijzing van het omzettingsverzoek zal leiden tot een uitzichtloze positie voor verzoeker.
De oorzaak van de schulden lag in de zakelijke sfeer. Verzoeker drijft niet langer een onderneming. Hij is fulltime in loondienst werkzaam. Daarnaast heeft verzoeker geen nieuwe schulden meer laten ontstaan en heeft hij zijn financiën onder controle.
5.De beoordeling
Nu het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van verzoeker, geen verificatievergadering is gehouden en door de rechter-commissaris geen beschikking ex artikel 137a, eerste lid, Fw is gegeven, is verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek.
Het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt slechts toegewezen als, onder andere, voldoende aannemelijk is dat een verzoeker ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. De verzoeker dient dit voldoende aannemelijk te maken.
De schuldenlast van verzoeker bedraagt ruim € 1.500.000,-- en bestaat voornamelijk uit twee grote schulden uit hoofde van borgtochten aan ABNAMRO en de bank voor de aan de groep verstrekte financieringen.
Bij het ontstaan van de schulden uit hoofde van de borgtochten jegens de bank is onvoldoende aannemelijk geworden dat verzoeker te goeder trouw was. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt:
Verzoeker heeft als (middellijk) bestuurder van de [naam 6] -groep krediet aangevraagd bij de bank. De bank heeft een krediet van in totaal € 900.000,-- verstrekt op basis van de door verzoeker overgelegde jaarcijfers. Deze jaarcijfers van de [naam 6] -groep bleken onjuiste informatie te bevatten nu de bank heeft geconstateerd dat verzoeker ter verkrijging van de financiering de jaarrekeningen van 2009, 2010 en tussentijdse jaarstukken van 2011 heeft overgelegd, waarin geen melding is gemaakt van de financiering die de afzonderlijke vennootschappen van de [naam 6] -groep van de ABN AMRO Bank hebben verkregen. Hadden die jaarstukken deze financiering wel gemeld dat had de bank deze kredietaanvraag niet toegekend zo leidt de rechtbank af uit het bezwaar van de bank. Namens verzoeker is ook erkend dat de kredietfaciliteit van de ABN AMRO Bank niet opgenomen was in de aan de bank overgelegde jaarcijfers.
Bij het verkrijgen van het krediet van de bank was verzoeker in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder dus niet te goeder trouw. Daarbij komt dat verzoeker een onjuiste verklaring heeft afgegeven aan de bank, in die zin dat hij geen melding heeft gemaakt van eerdere verpandingen. Dat verzoeker op dit punt geen verwijt te maken valt omdat sprake was van kredietvernieuwing en hij de bank bekend veronderstelde met zijn krediethistorie zoals namens hem is betoogd, valt niet in te zien nu verzoeker ter zitting heeft gezegd dat de kredietrelatie met Rabobank Voorne-Putten was opgezegd. Het krediet bij de (rechtsvoorganger van de) bank, zijnde een andere rechtspersoon namelijk Rabobank Rotterdam, was een nieuw krediet.
Het aangaan van een borgtocht voor een krediet aan een rechtspersoon waarmee de borg is verbonden moet worden opgevat als het aangaan van een schuld in de zin van artikel 288 lid 1 Faillissementswet. Bij het aangaan van de borgstelling moet de borg dus te goeder trouw zijn.
Niet aannemelijk is geworden dat de schulden uit hoofde van de aangegane borgstellingen te goeder trouw zijn ontstaan. Verzoeker heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat hij op het moment van het aangaan van de borgstellingen in staat was zijn verplichtingen uit een eventuele aanspraak van de bank te kunnen voldoen, terwijl voorts met een dergelijke aanspraak in redelijkheid rekening gehouden moest worden nu de verstrekte zekerheden illusoir waren.
Gelet op de ernst van het vorenstaande is er geen aanleiding voor het toepassen van de hardheidsclausule.
De rechtbank zal daarom het verzoek tot opheffing van het faillissement en omzetting naar de wettelijke schuldsaneringsregeling afwijzen. Hetgeen verzoeker in dat verband overigens heeft verzocht, kan daarom onbesproken blijven.
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat dit niet betekent dat er geen andere feiten of omstandigheden zijn die eveneens tot afwijzing van het verzoek dienen te leiden.
6.De beslissing
De rechtbank:
- wijst het verzoek tot opheffing van zijn faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Roos-van Toor, voorzitter en mrs. V.M. de Winkel en M. Aukema, rechters, en in aanwezigheid van M. Bijnagte, griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2017. [1]