ECLI:NL:RBROT:2017:1424

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/473802 / HA ZA 15-351

Vonnis van 15 februari 2017

in de zaak van

[curator]

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAMBLAS ENTERTAINMENT B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. M.A.J. Hartman te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ KELLY EDVALDA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RAMBLAS HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede.

Partijen zullen hierna de Curator, Kelly Edvalda, Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Kelly Edvalda c.s. genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal worden aangeduid als Ramblas Entertainment.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 maart 2015, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 12 augustus 2015, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de brief van de rechtbank van 17 september 2015 waarin is vermeld dat de comparitie geen doorgang vindt en de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek;
de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
de conclusie van dupliek tevens akte inzake wijziging van eis, met producties;
de op 30 mei 2016 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen van beide partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Ramblas Entertainment is op 1 december 1992 opgericht. Zij heeft een onderneming gedreven die zich bezighield met de exploitatie van de discotheek Hollywood Music Hall (hierna: HMH), gevestigd aan de Delftsestraat 11-15 te Rotterdam, en met de exploitatie van het dinerconcept 'erotisch dineren'. In de discotheek vond de verkoop van consumpties plaats door middel van betaling met vooraf gekochte munten.

2.2.

Ramblas Holding is een financiële holding. Zij is enig aandeelhouder en bestuurder van Ramblas Entertainment. Enig aandeelhouder en bestuurder van Ramblas Holding is [gedaagde sub 3] .

2.3.

Kelly Edvalda houdt zich (onder meer) bezig met het verhuren van onroerende zaken. Zij is eigenaar van het bedrijfspand aan de Delftsestraat 11-15 te Rotterdam waarin HMH is gevestigd. Ramblas Holding is bestuurder van Kelly Edvalda. [gedaagde sub 3] is haar enig aandeelhouder.

2.4.

Kelly Edvalda heeft het onder 2.1 en 2.3 genoemde bedrijfspand aan Ramblas Entertainment verhuurd. Daartoe hebben zij op 19 december 2006 een huurovereenkomst winkelruimte gesloten voor de duur van vijf jaar. Daarbij is de huurprijs vanaf 2007 vastgesteld op € 630.360,00 per jaar en vanaf 2012 met inbegrip van de inventaris op € 690.000,00 per jaar. Deze waarde is bepaald door Bureau Deltahuis, een bedrijf dat zich bezighoudt met makelaardij en beëdigde taxaties.

2.5.

Op 20 september 2012 hebben Ramblas Entertainment en [gedaagde sub 3] schriftelijk vastgelegd dat [gedaagde sub 3] een bedrag van € 115.000,00 aan Ramblas Entertainment leent (hierna: de overeenkomst van geldlening). Daarbij is overeengekomen dat de uiterste opnamedatum 1 oktober 2012 is en de aflossing van de hoofdsom vóór 1 oktober 2014 dient plaats te vinden. In art. 8 zijn de voorwaarden voor onmiddellijke opeisbaarheid vermeld en in art. 9 is bepaald dat Ramblas Entertainment bevoegd is de lening vervroegd af te lossen. De rente na twaalf maanden is vastgesteld op 4% per jaar over het openstaande saldo. In 2013 en 2014 heeft Ramblas Entertainment betalingen aan [gedaagde sub 3] gedaan met als omschrijving "aflossing lening" en "lening". Deze betalingen zijn in de administratie van Ramblas Entertainment verwerkt door boeking in de rekening-courantverhouding met [gedaagde sub 3] .

2.6.

Ramblas Entertainment heeft de inventaris en voorraden aan Kelly Edvalda verkocht (hierna: de koopovereenkomst inventaris). Deze overeenkomst is schriftelijk vastgelegd, waarbij als datum 22 december 2012 is vermeld. In de schriftelijk vastgelegde overeenkomst is ook vermeld dat de koopprijs € 120.000,00 bedraagt, dat betaling plaatsvindt door middel van verrekening met de openstaande huurschuld van Ramblas Entertainment en dat niet later dan op 1 januari 2013 geleverd wordt.

2.7.

Op 8 januari 2013 is een akte van cessie opgemaakt (hierna: de cessieovereenkomst) waarin is vastgelegd dat Ramblas Entertainment haar vordering op [persoon 1] van € 10.677,00, op [persoon 2] van € 66.636,00 en op [persoon 2] van € 10.250,00 heeft overgedragen aan Kelly Edvalda en dat tot het totaalbedrag van € 87.563,00 verrekening plaatsvindt met een vordering van Kelly Edvalda op Ramblas Entertainment van € 1.323.625,00. De akte is ondertekend door [gedaagde sub 3] namens Ramblas Holding als vertegenwoordiger van zowel Ramblas Entertainment als Kelly Edvalda. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"
in aanmerking nemende:

1) Dat [Kelly Edvalda] een vordering op [Ramblas Entertainment heeft] ten bedrage van € 1.323 625,- (zegge een miljoen driehonderddrieëntwintigduizend zeshonderdvijfentwintig euro's) conform overeenkomst d.d. 21 december 2012, ter zake van achterstallige huur.

[…]

5) Dat de situatie van [Ramblas Entertainment] dusdanig is dat de werkzaamheden niet stopgezet kunnen worden, maar dat [Kelly Edvalda] hiertoe wel dreigt over te gaan in verband met het uitblijven van betaling;

[…]

En zijn overeengekomen als volgt:

[…]

4) [Ramblas Entertainment] staat niet in voor de solventie van de schuldenaren [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 2] , maar [Ramblas Entertainment] staat er wel voor in dat de gecedeerde vordering bestaat en dat zij overdraagbaar is."

2.8.

Op 24 februari 2014 heeft de Belastingdienst een concept-rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij Ramblas Entertainment opgesteld. In het rapport is onder meer vermeld dat Ramblas Entertainment niet voldaan heeft aan de fiscale administratie-, bewaar- en informatieplicht. Volgens de berekening in het concept-rapport bedraagt het totale belastingnadeel wegens misgelopen vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonheffingen over de jaren 2008 tot en met 2011 € 4.856.633,00.

Op 24 september 2015 heeft de Belastingdienst het definitieve rapport opgesteld. In dit rapport is genoemd bedrag verminderd naar € 2.958.855,00. Kelly Edvalda c.s. hebben dit besluit in fiscale en bestuursrechtelijke procedures aangevochten.

2.9.

Op 22 juli 2014 heeft Ramblas Entertainment de exploitatie van HMH gestaakt. Op 9 augustus 2014 is in een buitengewone vergadering van aandeelhouders besloten het faillissement van de vennootschap aan te vragen. Daarop is Ramblas Entertainment bij vonnis van 19 augustus 2014 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig. Het door de Curator berekende boedeltekort (exclusief het salaris van de Curator) bedroeg op 26 maart 2015 € 4.737.685,68.

2.10.

Bij aan [gedaagde sub 3] gerichte, aangetekende brief van 28 augustus 2014 heeft de Curator de koopovereenkomst inventaris (zie 2.6) op grond van art. 42 Fw buitengerechtelijk vernietigd en de inventaris teruggevorderd.

2.11.

Bij aan Kelly Edvalda c.s. gerichte, aangetekende brief van 4 november 2014 heeft de Curator de cessieovereenkomst van 8 januari 2013 (zie 2.7) op grond van art. 42 Fw buitengerechtelijk vernietigd en onder meer verlangd dat de van [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 2] ontvangen bedragen binnen drie dagen ten behoeve van de boedel doorbetaald worden.

2.12.

Bij aan Kelly Edvalda gerichte, aangetekende brief van 5 februari 2015 heeft de Curator de sinds 24 februari 2014 door Ramblas Entertainment gedane huurbetalingen van in totaal € 179.100,00 op grond van art. 47 Fw buitengerechtelijk vernietigd en Kelly Edvalda, althans [gedaagde sub 3] gesommeerd genoemd bedrag binnen zeven dagen na dagtekening van de brief terug te betalen.

2.13.

Bij aan [gedaagde sub 3] gerichte, aangetekende brief van 5 februari 2015 heeft de Curator meegedeeld dat hij van mening is dat bij Ramblas Entertainment sprake is van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, althans art. 2:9 BW, althans dat sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW. De Curator heeft [gedaagde sub 3] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van Ramblas Entertainment dat hij voorlopig heeft berekend op € 5.008.736,61. De Curator heeft [gedaagde sub 3] gesommeerd genoemd bedrag binnen zeven dagen na dagtekening van de brief te betalen op de boedelrekening van het faillissement, althans een substantieel betalingsvoorstel te doen. Op 18 februari 2015 is een (vrijwel) gelijkluidende brief aangetekend aan Ramblas Holding verzonden.

2.14.

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de Curator op 17 februari 2015 conservatoir (derden-)beslag doen leggen ten laste van Kelly Edvalda op diverse onroerende zaken en onder diverse banken en ten laste van [gedaagde sub 3] eveneens op diverse onroerende zaken en onder diverse banken.

3.Het geschil

3.1.

De Curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

ten aanzien van Ramblas Holding

primair

a. verklaart voor recht dat Ramblas Holding hoofdelijk gehouden is om aan de Curator te voldoen het bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Ramblas Entertainment uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 BW juncto art. 2:10 BW;

Ramblas Holding hoofdelijk veroordeelt om aan de Curator te voldoen bij wijze van voorschot op het tekort in het faillissement als voornoemd, een bedrag van € 4.800.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen [
bepalen, rb] bedrag, met de aantekening dat het toe te wijzen bedrag nimmer meer kan bedragen dan het nog definitief vast te stellen boedeltekort;

subsidiair

Ramblas Holding hoofdelijk veroordeelt om aan de Curator te voldoen de gederfde opbrengsten over 2009 tot en met 2014, nader op te maken bij staat, plus een bedrag van € 381.300,00, zijnde het bedrag aan paulianeus c.q. onrechtmatig selectief betaalde bedragen ex art. 2:9 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata, althans vanaf de dag der vernietiging van de betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening.

meer subsidiair

Ramblas Holding hoofdelijk veroordeelt om aan de Curator te voldoen, een bedrag van € 381.300,00 op grond van art. 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de onrechtmatige selectieve betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

ten aanzien van [gedaagde sub 3]

primair

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 3] hoofdelijk gehouden is om aan de Curator te voldoen het bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Ramblas Entertainment uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 BW juncto art. 2:10 BW juncto art. 2:11 BW;

[gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeelt om aan de Curator te voldoen bij wijze van voorschot op het tekort in het faillissement als voornoemd, een bedrag van € 4.800.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met de aantekening dat het toe te wijzen bedrag nimmer meer kan bedragen dan het nog definitief vast te stellen boedeltekort;

subsidiair

[gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeelt om aan de Curator te voldoen de gederfde opbrengsten over 2009 tot en met 2014, nader op te maken bij staat, plus een bedrag van € 381.300,00 uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 BW juncto art. 2:11 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de paulianeuze c.q. onrechtmatig selectief betaalde bedragen, althans vanaf de dag der vernietiging van de betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening.

meer subsidiair

[gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeelt om aan de Curator te voldoen de gederfde opbrengsten over 2009 tot en met 2014, nader op te maken bij staat, uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking ex art. 6:212 BW;

(nog) meer subsidiair

i. [gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeelt om aan de Curator te voldoen, een bedrag van € 381.300,00 uit hoofde van onrechtmatig handelen ex art. 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de onrechtmatige selectieve betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening.

(nog) meer subsidiair

[gedaagde sub 3] veroordeelt om aan de Curator te voldoen, een bedrag van € 116.000,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling ex art. 6:203 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de onverschuldigde betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening.

(nog) meer subsidiair

[gedaagde sub 3] veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag van € 48.000,00 op grond van art. 42 Fw juncto art. 51 Fw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de paulianeuze betalingen, althans vanaf de dag der vernietiging van de betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening.

(nog) meer subsidiair

[gedaagde sub 3] veroordeelt aan de Curator te voldoen een bedrag van € 38.000,00 op grond van art. 42 Fw juncto art. 43 Fw juncto art. 51 Fw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de paulianeuze betalingen, althans vanaf de dag der vernietiging van de betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening.

meest subsidiair

[gedaagde sub 3] veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag van € 38.000,00 op grond van art. 47 Fw juncto artikel 51 Fw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de paulianeuze betalingen, althans vanaf de dag der vernietiging van de betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

ten aanzien van Kelly Edvalda

primair

Kelly Edvalda veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag van € 333.300,00 op grond van art. 47 Fw juncto art. 51 Fw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de paulianeuze betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met de opmerking dat deze vordering bij toewijzing alleen (gedeeltelijk) incasseerbaar is mits deze vordering niet reeds door de overige gedaagden wordt voldaan.

subsidiair

Kelly Edvalda veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag van € 209.600,00 op grond van art. 47 Fw juncto art. 51 Fw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de paulianeuze betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met de opmerking dat deze vordering bij toewijzing alleen (gedeeltelijk) incasseerbaar is mits deze vordering niet reeds door de overige gedaagden wordt voldaan;

meer subsidiair

Kelly Edvalda veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag van € 179.100,00 op grond van art. 47 Fw juncto art. 51 Fw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata, althans vanaf de dag der vernietiging van de betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met de opmerking dat deze vordering bij toewijzing alleen (gedeeltelijk) incasseerbaar is mits deze vordering niet reeds door de overige gedaagden wordt voldaan;

meest subsidiair

Kelly Edvalda veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag van € 25.000,00 op grond van art. 47 Fw juncto art. 51 Fw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata, althans vanaf de dag der vernietiging van de betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met de opmerking dat deze vordering bij toewijzing alleen (gedeeltelijk) incasseerbaar is mits deze vordering niet reeds door de overige gedaagden wordt voldaan;

voorts ten aanzien van Ramblas Holding en [gedaagde sub 3]

additioneel ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen

Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, des de één betalende de andere(n) zal zijn bevrijd, althans Ramblas Holding, althans [gedaagde sub 3] , veroordeelt om ook aan de Curator te voldoen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 9.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de respectieve paulianeuze c.q. onrechtmatige betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

voorts ten aanzien van [gedaagde sub 3]

additioneel ten aanzien van de (nog) meer subsidiaire vordering

[gedaagde sub 3] veroordeelt om aan de Curator ook te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 5.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de respectieve paulianeuze c.q. onrechtmatige betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

additioneel ten aanzien van de meest subsidiaire vordering

[gedaagde sub 3] ook veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 2.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de respectieve paulianeuze c.q. onrechtmatige betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

voorts ten aanzien van Kelly Edvalda

additioneel ten aanzien van de primaire vordering

Kelly Edvalda ook veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 7.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de respectieve paulianeuze c.q. onrechtmatige betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

additioneel ten aanzien van de subsidiaire vordering

Kelly Edvalda ook veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 5.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de respectieve paulianeuze c.q. onrechtmatige betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

additioneel ten aanzien van de meer subsidiaire vordering

Kelly Edvalda ook veroordeelt om aan de Curator te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 2.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de respectieve paulianeuze c.q. onrechtmatige betalingen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

voorts ten aanzien van Kelly Edvalda c.s.

Kelly Edvalda c.s. hoofdelijk, des de één betalende de andere(n) zal zijn bevrijd, althans afzonderlijk, veroordeelt in de kosten van het geding, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van gedaagden in de nakosten van € 131,00 (zegge: honderdeenendertig euro), dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,00 (zegge: honderdnegenennegentig euro).

voorts ten aanzien van [gedaagde sub 3] en Kelly Edvalda

[gedaagde sub 3] en Kelly Edvalda hoofdelijk, des de één betalende de andere(n) zal zijn bevrijd althans [gedaagde sub 3] , althans Kelly Edvalda, naast de kosten van het geding ook te veroordelen in de kosten van beslaglegging, onder de bepaling dat de kosten voor de beslagleggingen voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van gedaagden in de nakosten van € 131,00 (zegge: honderdeenendertig euro), dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,00 (zegge: honderdnegenennegentig euro).

3.2.

Het verweer van Kelly Edvalda c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Curator in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis, alsmede met veroordeling van in de nakosten van € 131,00 dan wel indien betekening plaatsvindt, van € 199,00.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

inleiding

4.1.

Tussen partijen is in geschil of Ramblas Holding en/of [gedaagde sub 3] en/of Kelly Edvalda voorafgaand aan het faillissement van Ramblas Entertainment op enige wijze onjuist hebben gehandeld en als gevolg daarvan een bedrag moeten betalen aan de Curator ten behoeve van de boedel van Ramblas Entertainment. De Curator is van mening dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] Ramblas Entertainment kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd, althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en dat [gedaagde sub 3] ongerechtvaardigd is verrijkt, bedragen onverschuldigd aan hem zijn betaald, of althans paulianeuze betalingen aan hem zijn gedaan. Ook zijn er volgens de Curator paulianeuze betalingen aan Kelly Edvalda gedaan. Dit alles is door Kelly Edvalda c.s. bestreden.

De volgorde waarin de Curator zijn vorderingen in de dagvaarding, bij repliek en in zijn pleitnota heeft behandeld stemt niet overeen met de volgorde die de Curator bij het formuleren van zijn eis heeft aangehouden. Hierna wordt de onder 3.1 weergegeven volgorde van de vordering aangehouden. Eerst komt aan de orde of Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] Ramblas Entertainment kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd en daarom als (middellijk) bestuurder aansprakelijk zijn voor het boedeltekort.

aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement ex art. 2:248 lid 2 BW

4.2.

De Curator stelt primair dat de administratie van Ramblas Entertainment niet op zodanige wijze is gevoerd en bewaard dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Ramblas Entertainment kunnen worden gekend. Dit leidt er in de visie van de Curator toe dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] aansprakelijk zijn uit hoofde van art. 2:248 lid 2 BW jo art. 2:10 BW en ten aanzien van [gedaagde sub 3] ook jo art. 2:11 BW. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de Curator allereerst verwezen naar het rapport van de Belastingdienst.

Kelly Edvalda hebben zich hiertegen onder meer verweerd door aan te voeren dat de verplichtingen op grond van art. 52 AWR en art. 2:10 BW niet met elkaar gelijk kunnen worden gesteld.

4.3.

Op grond van art. 2:10 BW moet de administratie van een rechtspersoon zodanig worden gevoerd dat snel inzicht verkregen kan worden in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Daarbij kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. In art. 2:10 BW is niet geregeld op welke wijze de administratie dient te worden ingericht (zie: Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:1993:ZC0994, en Hoge Raad 10 oktober 2014 ECLI:NL:HR:2014:2932). Op grond van art. 2:248 lid 2 BW heeft het bestuur van een besloten vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld als die vennootschap niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:248 lid 2 BW. Daarbij wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen.

Op grond van art. 52 AWR dient een administratieplichtige op zodanige wijze een administratie te voeren van zijn vermogenstoestand en alles betreffende zijn bedrijf dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens daaruit duidelijk blijken. Daartoe behoort ook alles wat ingevolge andere belastingwetten wordt bijgehouden. Doel is dat voldoende duidelijkheid wordt geboden om een nauwgezette naleving van de heffingswetten te waarborgen.

Uit het voorgaande volgt dat de doelstelling van art. 52 AWR een andere is dan die van art. 2:10 BW, namelijk het vaststellen van fiscale verplichtingen. Ook uit de parlementaire geschiedenis bij art. 52 AWR blijkt dat de fiscale administratieplicht ten dienste van de belastingheffing staat. Verder stelt art. 52 AWR nauwkeuriger eisen aan de administratie dan art. 2:10 BW; op grond van laatstgenoemd artikel is een redelijk inzicht in de vermogenspositie voldoende. Dat bij de totstandkoming van art. 2:10 BW aansluiting is gezocht bij de terminologie van art. 52 AWR doet aan de verschillende doelstellingen niet af. Gelet op dit alles kunnen de in het rapport van de Belastingdienst opgenomen conclusies niet zonder meer tot het oordeel leiden dat ook de civielrechtelijke administratieplicht is geschonden. Voor dit onderscheid is ook aanleiding omdat het oordeel dat de in art. 2:248 lid 2 BW genoemde administratieplicht is geschonden de vergaande consequentie heeft dat vast staat dat het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en in beginsel aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort.

4.4.

Voornoemd oordeel neemt niet weg dat de constateringen van de Belastingdienst in de oordeelsvorming betrokken kunnen worden. Die mogelijkheid vindt echter zijn beperking in het gegeven dat de Belastingdienst zijn analyse dat Ramblas Entertainment te weinig omzet in haar administratie heeft verantwoord heeft gebaseerd op theoretische omzetberekeningen, niet op daadwerkelijke constateringen dat te weinig omzet in de administratie is opgenomen. Zo heeft de Belastingdienst in zijn rapport van 24 september 2015 vermeld dat de in de administratie van Ramblas Entertainment aangetroffen inkoopfacturen van dranken overeenstemmen met de aan Ramblas Entertainment gerichte verkoopfacturen in de administratie van de drankenleveranciers. De Belastingdienst heeft in zijn oordeelsvorming betrokken wat in de branche gebruikelijk is. Daarop voortbouwend wordt op grond van theoretische berekeningen aangenomen dat een deel van de lonen zwart is betaald uit niet verantwoorde omzet en dat de overige theoretische, niet verantwoorde omzet is onttrokken door [gedaagde sub 3] . Dergelijke theoretische berekeningen kunnen als zodanig niet dienen als onderbouwing van de stelling van de Curator dat de administratie van Ramblas Entertainment niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 2:248 lid 2 BW jo art. 2:10 BW te stellen eisen.

Bij dit alles komt nog dat het onderzoek van de Belastingdienst is gestart in juli 2012 en is verricht aan de hand van gegevens over de jaren 2008 tot en met 2011 voor de vennootschapsbelasting en over de jaren 2008 tot en met de (eerste helft van) 2012 voor de omzet- en loonbelasting. Zoals ook de Curator heeft opgemerkt is - op grond van art. 2:248 lid 6 BW - alleen de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement relevant. Daarom zou alleen de door de Belastingdienst onderzochte periode vanaf 20 augustus 2011 in de beoordeling kunnen worden betrokken. Anders dan waarvan de Curator zonder nadere onderbouwing lijkt uit te gaan, is extrapolatie van het onderzoek naar latere jaren niet verantwoord.

4.5.

Hierna zal de rechtbank aan de hand van de hiervoor onder 4.3 voor art. 2:10 BW weergegeven maatstaf onderzoeken of het bestuur van Ramblas Entertainment heeft voldaan aan de administratieplicht. De stelplicht en bewijslast rusten ingevolge art. 150 Rv op de Curator. Het is derhalve aan de Curator om - gelet op de betwisting door Kelly Edvalda c.s. - met voldoende feiten en omstandigheden onderbouwd te stellen dat Ramblas Entertainment niet aan haar administratieverplichting heeft voldaan omdat niet met enige moeite snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming geen redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Daarbij verdient opmerking dat blijkens de wetsgeschiedenis niet is bedoeld de bestuurder een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen op het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voorts wordt aan de administratie niet de eis gesteld dat deze dusdanig is ingericht dat gecontroleerd kan worden of er mogelijkheden zijn om te frauderen of anderszins malversaties zouden kunnen plaatsvinden.

4.6.

De Curator heeft aangevoerd dat hij de administratie van Ramblas Holding heeft laten onderzoeken door een registeraccountant. Hiervan blijkt echter niet; er is geen rapport van een registeraccountant in het geding gebracht, alleen op detailniveau is een overzicht van een accountant in het geding gebracht.

4.7.

Volgens de Curator is sprake van een ondeugdelijke kas-, debiteuren-, lening-, voorraad-, crediteuren- en personeelsadministratie en is de administratie bovendien incompleet. Deze verwijten worden hierna elk afzonderlijk besproken.

ontbreken van een controleerbare administratie

4.8.

De Curator heeft aangevoerd dat het vanwege de contante geldstromen van groot belang is dat exact geregistreerd werd hoeveel bezoekers per avond een entreekaartje kochten voor welke prijs, hoeveel munten er werden gekocht en uitgegeven en hoeveel bezoekers van de garderobe en/of van het parkeerterrein bij HMH gebruikt maakten.

4.9.

De administratie van HMH betrof betalingsverkeer uit seriematige, steeds terugkerende gebeurtenissen die weliswaar hebben geleid tot omvangrijke geldstromen maar waarvan de aard niet complex was. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat de administratie noodzakelijkerwijs aan de door de Curator bedoelde eisen moest voldoen om het op grond van artikel 2:10 BW benodigde inzicht te verschaffen. De Curator heeft wel gesuggereerd dat uit het ontbreken van een controleerbare administratie kan worden afgeleid dat Kelly Edvalda en [gedaagde sub 3] mogelijk gefraudeerd hebben in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, maar hij heeft dit niet onderbouwd. Het eindrapport van de Belastingdienst biedt hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Het enkele feit dat de wijze van administreren de
mogelijkheidvan fraude biedt, betekent nog niet dat daadwerkelijk is gefraudeerd en dat de administratie niet voldoet aan de eisen van art. 2:10 BW.

kasadministratie

4.10.

De Curator heeft naar voren gebracht dat bij Ramblas Entertainment vanwege de gebrekkige administratie geen sluitende controle van de kas mogelijk was. Daarom is deze in de visie van de Curator onbetrouwbaar.

4.11.

Kelly Edvalda c.s. hebben daartegen ingebracht dat de kas dagelijks op een dagstaat (een Excelbestand) werd bijgehouden: de kas- en pinontvangsten werden geregistreerd, per muntenverkooppunt werd geregistreerd hoeveel munten aan het begin van de avond werden afgegeven en hoeveel munten aan het einde van die avond werden opgehaald en per munteninleverpunt werd het aantal ingeleverde munten geteld. Deze gegevens werden doorgegeven aan de boekhouder en het ontvangen geld werd afgestort bij de bank. Ook uitgaven werden met begin- en eindsaldi geadministreerd, aldus Kelly Edvalda c.s. Dat deze werkwijze werd toegepast is niet door de Curator bestreden.

4.12.

De omstandigheid dat geen op mogelijke fraude gerichte, sluitende controle van de kasadministratie mogelijk is, leidt er niet noodzakelijkerwijs toe dat deze onjuist is. Uit het betoog van de Curator dat het op deze wijze zeer wel mogelijk is om contante opbrengsten buiten de administratie te houden, volgt nog niet dat dit daadwerkelijk gebeurd is. De Curator heeft derhalve zijn stelling dat de gegevens in de kasadministratie onjuist zijn onvoldoende onderbouwd.

debiteuren- en leningenadministratie

4.13.

De Curator heeft betoogd dat de debiteurenadministratie ondeugdelijk is omdat daarin is opgenomen dat per faillissementsdatum een bedrag van € 25.549,13 aan vorderingen openstond terwijl slechts een bedrag van € 6.514,90 door de Curator is geïncasseerd. De Curator heeft daarbij de volgens hem onjuist geadministreerde debiteuren opgesomd.

De debiteurenadministratie is in de visie van de Curator voorts ondeugdelijk omdat op de post debiteuren vanwege de leeftijd van de vorderingen had moeten worden afgeschreven.

Daarnaast heeft de Curator aangevoerd dat in de jaarrekening over 2012 leningen aan derden zijn opgenomen voor in totaal € 87.563,00, maar dat daarvan geen stukken in de administratie zijn aangetroffen.

4.14.

Anders dan de Curator meent, maakt de omstandigheid dat slechts een klein deel van de op de faillissementsdatum openstaande vorderingen kon worden geïncasseerd, nog niet dat de debiteurenadministratie ondeugdelijk is.

De door de Curator genoemde onjuistheden in de administratie - te weten het ten onrechte boeken van een crediteur als debiteur, een foutief bedrag op een factuur, het ontbreken van een factuur of het niet afboeken van een debiteur die betaald heeft - hebben ertoe geleid dat de post debiteuren enerzijds te laag (€ 2.057,00) en anderzijds te hoog (€ 5.249,50) was. Zoals onder 4.5 is overwogen maken dergelijke fouten nog niet dat de debiteurenadministratie ondeugdelijk is.

De door de Curator genoemde onjuiste facturen en boekingen voor schoolfeesten zijn gedaan vlak voor het faillissement. Om die reden worden deze bij de oordeelsvorming buiten beschouwing gelaten. Kelly Edvalda c.s. hebben immers onbetwist aangevoerd dat een aantal onvolkomenheden is veroorzaakt doordat de administratie vlak voor het faillissement niet meer werd bijgewerkt.

Voor het overige heeft de Curator niet gereageerd op hetgeen Kelly Edvalda c.s. hebben aangevoerd over het ontbreken van nota's en de reden daarvoor, hoewel hij daartoe bij gelegenheid van het pleidooi nog de mogelijkheid had.

De vraag of afgeschreven had moeten worden op de post debiteuren betreft een waarderingsvraagstuk. Daarover is onder 4.5 reeds overwogen dat de enkele omstandigheid dat achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen op het zakelijke vlak hebben plaatsgevonden er niet toe leidt dat het bestuur zodanig in strijd met de in art. 2:10 BW neergelegde administratieverplichting heeft gehandeld dat dit leidt tot kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Overigens is - blijkens de door de Curator overgelegde overzichten - in de administratie wel opgenomen hoe oud openstaande vorderingen waren zodat de invloed daarvan op de vermogenspositie snel kon worden ingeschat.

4.15.

Kelly Edvalda c.s. hebben het ontbreken van schriftelijke stukken in de administratie betreffende de leningen aan derden verklaard door aan te voeren dat het leningen betreft die meer dan tien jaar geleden aan (voormalige) reeds lang bij Ramblas Entertainment werkzame personeelsleden zijn verstrekt. Deze personeelsleden hebben volgens Kelly Edvalda c.s. toegezegd dat zij de lening zouden terugbetalen zodra zij daartoe in staat zouden zijn. Nu uit de balans is op te maken dat de leningen zijn verstrekt kan met enige moeite een redelijk inzicht in de vermogenspositie van Ramblas Entertainment worden verkregen. Dat de vorderingen oninbaar zijn - zoals de Curator heeft aangevoerd - maakt dit niet anders, mede gelet op het gegeven dat de vorderingen sinds 2009 (tot 2012) steeds voor vrijwel dezelfde bedragen in de toelichting op de balans voorkomen, waaruit is op te maken dat niet is afgelost en geen rente in rekening is gebracht.

voorraadadministratie

4.16.

De Curator heeft aangevoerd dat de boekwaarde van de voorraad per faillissementsdatum niet uit het grootboek blijkt omdat de voorraadrekeningen niet in de financiële administratie zijn gemuteerd. Er is wel een schriftelijk stuk waarin staat dat de boekwaarde van de voorraad op 10 augustus 2014 € 18.922,00 bedroeg, maar volgens de Curator is niet duidelijk waarop deze waardering is gebaseerd. Ook is een voorraadlijst van [gedaagde sub 3] ontvangen die niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. De Curator stelt dat hij daarom niet kan nagaan per wanneer voorraad is aangeschaft, wat de mutaties in de voorraad zijn geweest noch wat de waarde op enig moment is van de aanwezige voorraad.

4.17.

Kelly Edvalda c.s. hebben bestreden dat de voorraadadministratie ondeugdelijk is. Zij hebben betoogd dat de voorraad jaarlijks op het einde van het jaar werd geïnventariseerd door de flessen te tellen. Door het jaar heen werd voorraad ingekocht en daarvan zijn aankoopfacturen aanwezig. Daardoor is exact na te gaan hoeveel voorraad wanneer is ingekocht. Deze werkwijze is volgens Kelly Edvalda c.s. gebruikelijk.

4.18.

De Curator heeft erkend dat het tellen van de begin- en eindvoorraad en het verwerken van alle aankoopfacturen kan leiden tot een overzicht van het verbruik van drank en de aanwezige voorraad. Hij is echter van mening dat dit een zeer fraudegevoelig systeem is. De enkele mogelijkheid van fraude maakt echter nog niet dat Ramblas Entertainment op dit punt niet aan haar administratieplicht heeft voldaan; door de Curator is op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd dat hij niet snel met enige moeite inzicht kon verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming geen redelijk - want onjuist - inzicht gaven in de vermogenspositie.

crediteurenadministratie

4.19.

De Curator heeft gesteld dat de crediteurenadministratie een onjuist en onvolledig beeld geeft van de schuldenpositie van Ramblas Entertainment. Hierdoor gaf de administratie een te positief beeld. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat een van de grootste crediteuren de huisaccountant van Ramblas Entertainment is; in de administratie is een vordering van € 22.571,34 van hem opgenomen. Deze vordering is om onbekende redenen niet ingediend in het faillissement.

Verder zijn volgens de Curator vorderingen niet of voor een te laag bedrag in de administratie opgenomen; hij heeft daarvan een aantal voorbeelden genoemd.

De Curator heeft ook betoogd dat een aantal crediteuren voor een te hoog bedrag in de administratie is opgenomen. Ook hiervan heeft hij een aantal voorbeelden opgesomd.

4.20.

Kelly Edvalda c.s. hebben zich verweerd door aan te voeren dat de administratie ná eind juli 2014 niet meer is bijgewerkt, wat deels kan verklaren waarom een aantal crediteuren een hogere vordering in het faillissement heeft ingediend. Deze omstandigheid maakt - zoals onder 4.5 is overwogen - de administratie nog niet ondeugdelijk.

Kelly Edvalda c.s. hebben voorts aangevoerd dat zij een tweetal door de Curator genoemde vorderingen - van de huisaccountant en de belastingdeskundige - hebben voldaan. Ter onderbouwing van de betaling van de belastingdeskundige hebben zij een e-mail van 8 juli 2015 overgelegd waarin de belastingdeskundige de betaling heeft bevestigd. Nu de Curator dit niet heeft betwist, houdt de rechtbank de verklaring van Kelly Edvalda c.s. voor juist en kan met betrekking tot genoemde posten niet gesproken worden van een ondeugdelijke administratie.

Daarnaast hebben Kelly Edvalda c.s. op de mogelijkheid gewezen van een dubbele boeking van een vordering die volgens de Curator exact twee keer hoger is dan in de crediteurenadministratie is opgenomen. Zoals onder 4.5 is overwogen, maakt een dergelijke onjuiste boeking een administratie niet ondeugdelijk. Nu de Curator niet meer gereageerd heeft op het standpunt van Kelly Edvalda c.s. gaat de rechtbank ervan uit dat hij inmiddels heeft kunnen vaststellen dat sprake is van een dubbele boeking.

Met betrekking tot de door de Gemeente Rotterdam ingediende vordering hebben Kelly Edvalda c.s. betoogd dat deze ziet op zakelijke lasten en onroerende zaakbelasting en dat zij die verplichtingen niet in de administratie opnamen omdat deze niet met btw waren belast. Zij hebben ook aangevoerd dat het overgrote deel van de dwangbevelen van eind juli 2014 of later dateert, zodat deze bevelen in elk geval niet in de administratie zijn opgenomen.

Kelly Edvalda hebben de lagere bij de Curator ingediende vorderingen verklaard door erop te wijzen dat een aantal contracten - van Eneco en Regionale Belastinggroep - formeel niet op naam van Ramblas Entertainment stond, maar wel in haar boeken is verwerkt. De lagere vordering van Novicom is volgens Kelly Edvalda c.s. veroorzaakt door een fout in de administratie van Novicom. Zij hebben ter onderbouwing hiervan verwezen naar een door hen overgelegde e-mail van Novicom van 10 juli 2015. Kelly Edvalda c.s. hebben voorts een verklaring gegeven voor de omstandigheid dat Radio 538 en Vereniging Buma geen debiteur maar crediteur blijken te zijn. De door Kelly Edvalda c.s. gegeven verklaringen zijn niet door de Curator bestreden. Nu de Curator niet is ingegaan op het verweer van Kelly Edvalda c.s. op deze punten, houdt de rechtbank het ervoor dat de administratie met betrekking tot de hiervoor genoemde posten niet ondeugdelijk is.

Voorts is de omstandigheid dat na onderzoek gebleken is dat een deel van de nog openstaande facturen van 2012 reeds was betaald en dat van een aantal oudere vorderingen de onderliggende factuur ontbreekt, onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat Ramblas Entertainment niet aan haar administratieplicht heeft voldaan.

personeelsadministratie

4.21.

De Curator is van mening dat de personeelsadministratie niet op orde was. Zo werden de vakantiedagen niet geregistreerd en zijn - behoudens arbeidsovereenkomsten - geen personeelsdossiers of werkroosters aangetroffen.

Zoals onder 4.5 is overwogen, is voldaan aan de administratieverplichting indien, in aanmerking genomen de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie. Nu de Curator niet heeft aangevoerd dat geen inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie omdat geen personeelsdossiers of werkroosters zijn aangetroffen, is het ontbreken daarvan geen aanleiding om te concluderen dat niet aan de administratieverplichting als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW jo 2:10 BW is voldaan.

4.22.

Kelly Edvalda c.s. hebben aangevoerd dat vakantiedagen altijd in onderling overleg werden opgenomen en dat er geen achterstallige loonkosten waren. Voorts hebben Kelly Edvalda c.s. aangevoerd dat uitbetaalde lonen en vakantiedagen uit de dagstaten kunnen worden afgeleid, zodat op dit punt wel degelijk inzicht bestaat in de verplichtingen van de vennootschap.

4.23.

Het laatste door Kelly Edvalda c.s. genoemde punt is niet door de Curator betwist. Reeds daarom valt niet in te zien dat met betrekking tot de vakantiedagen sprake is van schending van de administratieplicht. Dat de administratie ordelijker had gekund, is geen reden om een dergelijke schending aan te nemen.

voor het overige incomplete administratie

4.24.

De Curator heeft tot slot aangevoerd dat de administratie incompleet was. Er ontbraken diverse stukken, zoals een activastaat door de jaren heen en per faillissementsdatum, notulen van aandeelhouders- en bestuursvergaderingen, schriftelijke overeenkomsten met groepsvennootschappen waarin de rekening-courantverhoudingen zijn geregeld, bewijs van volstorting van de aandelen in Ramblas Entertainment, project-/feestadministratie voor 2013 en 2014, een overzicht van geleasete zaken, managementletters en correspondentie met de accountant.

4.25.

Kelly Edvalda c.s. hebben bestreden dat er geen activastaten zijn, waartoe zij verwezen hebben naar hetgeen onder de activa is vermeld op de balans en de toelichting daarop. Hierop is door de Curator niet gereageerd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat materieel gezien voldoende inzicht bestond in de activa van Ramblas Entertainment.

Kelly Edvalda c.s. hebben voorts aangevoerd dat zij niet gehouden waren bewijsstukken van de volstorting van de aandelen over te leggen. In het kader van art. 2:10 BW hoefde Ramblas Entertainment de stukken betreffende haar administratie niet langer dan zeven jaren te bewaren terwijl Ramblas Entertainment in 1992 is opgericht. Nu de Curator niet heeft aangevoerd waarom het voor het inzicht in de vermogenspositie van Ramblas Entertainment van belang is of de aandelen in 1992 zijn volgestort, kan het ontbreken van die stukken niet leiden tot de conclusie dat sprake is van schending van de administratieplicht. Verder valt - zonder toelichting die niet is gegeven - niet in te zien waarom het ontbreken van een afzonderlijke project-/feestadministratie naast hetgeen wel in de administratie is opgenomen, zou maken dat sprake is van schending van de administratieplicht.

Kelly Edvalda c.s. hebben voorts aangevoerd dat zij geen zaken hebben geleaset zodat zij daarvan geen overzicht kunnen verstrekken. De Curator heeft dit niet weersproken.

Op grond van art. 2:10 BW moet een administratie gevoerd worden betreffende de vermogenstoestand en de werkzaamheden van de rechtspersoon. Zonder toelichting valt niet goed in te zien waarom notulen van aandeelhouders- en bestuursvergaderingen daartoe behoren. Ook eventuele overeenkomsten waarin de rekening-courantverhoudingen zijn vastgelegd behoren daar niet toe; de vermogenspositie blijkt uit de administratie van de rekening-courantverhouding zelf.

4.26.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld kan niet worden geconcludeerd dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] als (indirect) bestuurder van Ramblas Entertainment de uit art. 2:10 BW voortvloeiende wettelijke administratieplicht hebben geschonden in een mate die moet leiden tot de conclusie dat zij op grond van art. 2:248 lid 2 BW (jo 2:11 BW) hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld.

aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement ex art. 2:248 lid 1 BW

4.27.

De Curator heeft ook aangevoerd dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] op grond van art. 2:248 lid 1 BW als (indirect) bestuurder aansprakelijk zijn omdat zij paulianeuze rechtshandelingen hebben verricht met zichzelf en omdat zij diverse selectieve betalingen hebben gedaan.

4.28.

Een (indirect) bestuurder is als bestuurder aansprakelijk voor het tekort in het faillissement indien hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Daarvan kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Aannemelijk moet zijn dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Gelet op hetgeen hierna onder 4.47 tot en met 4.52 wordt overwogen over het onrechtmatig handelen van Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] wegens het bewerkstelligen van selectieve betalingen door Ramblas Entertainment, staat in voldoende mate vast dat zij Ramblas Entertainment kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd. Hierna moet daarom worden onderzocht of dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.29.

Kelly Edvalda c.s. hebben daaromtrent aangevoerd dat het faillissement van Ramblas Entertainment is veroorzaakt door diverse externe factoren, waaronder het in 2008 ingevoerde rookverbod in de horeca, het begin 2014 ingevoerde alcoholverbod voor 16 tot 18-jarigen, de economische crisis, social media, concurrentie van andersoortige evenementen zoals festivals, en prijsstijgingen onder andere door verhoging van de accijns en btw. Kelly Edvalda c.s. hebben ter onderbouwing van dit standpunt onder meer verwezen naar - door hen overgelegde - cijfers van het Bedrijfschap Horeca en Catering en naar het in opdracht van de Curator opgestelde rapport van Adhoc, horecamakelaar, van 6 november 2014. In dat rapport is vermeld dat de concurrentie voor grote discotheken in Nederland fors is toegenomen onder meer omdat alle horecabedrijven zich in een concurrentiestrijd bevonden vanwege de toenemende populariteit van festivals en indoorfeesten waardoor het besteedbare geld van de jeugd elders gespendeerd werd, als gevolg waarvan de frequentie van uitgaan kon afnemen en de kans bestond dat de discotheek werd overgeslagen. Kelly Edvalda c.s. hebben voorts onderbouwd - en onbestreden - aangegeven dat HMH zwaarder werd getroffen door de veranderende voorkeuren van de jeugd dan andere discotheken omdat haar publiek relatief jong was en geen betaald werk had. Zij hebben daarbij betoogd dat Ramblas Entertainment geprobeerd heeft de negatieve gevolgen van deze ontwikkelingen te keren door acties te starten als gratis entree voor meisjes en voor alle bezoekers tot 00.00 uur, happy hour en andere drankacties en door verbouwing van de ruimtes.

4.30.

Volgens de Curator had het faillissement van Ramblas Entertainment voorkomen kunnen worden als de in het concept-rapport van de Belastingdienst vermelde hogere omzet van ongeveer € 5.700.000,00 was besteed om de schulden van de HMH te voldoen.

4.31.

Zoals onder 4.4 is overwogen zijn de door de Belastingdienst genoemde bedragen gebaseerd op theoretische omzetberekeningen. Dat biedt - zonder nadere onderbouwing door de Curator, die niet is gegeven - onvoldoende basis om te kunnen aannemen dat genoemd bedrag daadwerkelijk aan Ramblas Entertainment is onttrokken. Nu aldus niet aangenomen kan worden dat een bedrag van deze omvang aan de vennootschap is onttrokken, kan ook niet worden aangenomen dat deze onttrekking een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

4.32.

De Curator is voorts van mening dat [gedaagde sub 3] geen afdoende maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de door Kelly Edvalda c.s. aangevoerde negatieve tendensen af te wentelen. De Curator meent dat genoemde acties zinloos waren. Daarbij ziet de Curator er echter aan voorbij dat achteraf onjuiste beoordelingen van feiten en omstandigheden op het zakelijke vlak (in beginsel) niet leiden tot aansprakelijkheid van het bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW. Van te voren is veelal niet goed in te schatten of een trend gekeerd kan worden en een actie succesvol zal zijn. Een bestuurder behoort tot op zekere hoogte de ruimte te hebben om naar eigen inzicht maatregelen te treffen waarvan hij meent dat die in het belang van de vennootschap zijn. Niet gezegd kan worden dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] in redelijkheid niet tot de door hen getroffen maatregelen hadden kunnen komen in een poging de negatieve tendensen te keren.

4.33.

De Curator heeft verzocht in de gelegenheid te worden gesteld tegenbewijs te leveren indien wordt geoordeeld dat externe omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Hij wil in dat geval aannemelijk maken dat de schending van de administratieplicht mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Gelet op hetgeen hiervoor over de gestelde schending van de administratieplicht is overwogen en geoordeeld, ziet de rechtbank hiervoor geen aanleiding; de Curator heeft zijn stelling dat de administratieplicht is geschonden - na betwisting - onvoldoende geconcretiseerd. Waar die plicht niet is geschonden, is in zoverre geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en kan in zoverre dus ook niet van een belangrijke oorzaak van het faillissement worden gesproken. Daarbij komt nog dat de Curator zich ook zelf op het standpunt heeft gesteld dat als gevolg van de door Kelly Edvalda c.s. genoemde oorzaken vanaf 19 juni 2013 voorzienbaar was dat het aantal bezoekers zou dalen met als onvermijdelijk gevolg een faillissement (zie hierna onder 4.44).

4.34.

De rechtbank is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de door Kelly Edvalda c.s. genoemde combinatie van externe omstandigheden een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Ramblas Entertainment en dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om een faillissement te voorkomen. Dat, zoals hierna wordt geoordeeld, Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] diverse selectieve betalingen hebben verricht, maakt dit niet anders. Dat oordeel is gebaseerd op de conclusie dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] vanaf zeker moment rekening behoorden te houden met een faillissement van Ramblas Entertainment, maar uit de stellingen van de Curator kan niet worden afgeleid dat die betalingen en rechtshandelingen zelf als een (belangrijke) oorzaak van het faillissement kunnen worden beschouwd.

4.35.

Nu de Curator geen andere feiten en omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zal de vordering - weergegeven onder 3.1 sub a. en e. - om voor recht te verklaren dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hoofdelijk gehouden zijn om op grond van art. 2:248 BW (jo 2:11 BW) het boedeltekort aan de Curator te voldoen, worden afgewezen. Er is daarom geen aanleiding Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op het boedeltekort, zoals de Curator heeft gevorderd, weergegeven onder 3.1 sub b. en f.

aansprakelijkheid van het bestuur tegenover Ramblas Entertainment ex art. 2:9 BW

4.36.

De Curator heeft ook aangevoerd dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] als (indirect) bestuurder niet hebben voldaan aan hun verplichting tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van hun taak. Gelet op de bevindingen van de Belastingdienst, neergelegd in het eindrapport, hebben Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] volgens de Curator niet aan die verplichting voldaan. De Curator heeft ter onderbouwing van zijn standpunt er ook op gewezen dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] ervoor hebben gezorgd dat Ramblas Entertainment paulianeuze betalingen heeft gedaan aan [gedaagde sub 3] en Kelly Edvalda, niet aan fiscale verplichtingen heeft voldaan en haar onderneming met een zwaar negatief vermogen heeft voortgezet. Van dit alles treft Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] in de visie van de Curator een ernstig verwijt en daarom acht hij hen aansprakelijk voor de schade wegens gederfde opbrengsten over de jaren 2009 tot en met 2014, nader op te maken bij staat, alsmede voor de paulianeuze dan wel onrechtmatige selectieve betalingen van in totaal € 381.300,00.

4.37.

Gelet op hetgeen hierna onder 4.47 tot en met 4.52 wordt overwogen over het onrechtmatig handelen van Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] wegens het bewerkstelligen van selectieve betalingen door Ramblas Entertainment, staat in voldoende mate vast dat zij hun taak als (indirect) bestuurder van Ramblas Entertainment niet behoorlijk hebben vervuld. Gelet op het oordeel betreffende die selectieve betalingen, heeft de Curator geen belang bij een zelfstandige beoordeling van de op art. 2:9 BW gegronde vordering.

De verwijzing naar het rapport van de Belastingdienst baat de Curator niet omdat - zoals onder 4.4 is overwogen - dit rapport niet gebruikt kan worden ter onderbouwing van het standpunt van de Curator. Nu de Curator voor het overige niets heeft aangevoerd dat over de jaren 2009 tot en met augustus 2011 kan onderbouwen dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] tegenover Ramblas Entertainment ernstig verwijtbaar hebben gehandeld, zullen de vorderingen - weergegeven onder 3.1 sub c. en g. - om Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] te veroordelen de gederfde opbrengsten over 2009 tot en met 2014 alsmede een bedrag van in totaal € 381.300,00 te voldoen, worden afgewezen, althans zal het gedeelte daarvan dat betrekking heeft op gestelde paulianeuze en/of selectieve betalingen hierna apart worden beoordeeld op die gestelde grondslagen.

ongerechtvaardigde verrijking

4.38.

De overwegingen met betrekking tot de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] als indirect bestuurder van Ramblas Entertainment leiden ertoe dat niet kan worden aangenomen dat hij ten koste van de gezamenlijke crediteuren van Ramblas Entertainment zonder rechtsgrond is verrijkt en daarom gehouden zou zijn de gederfde opbrengsten over 2009 tot en met 2014, aan de Curator te voldoen. Voor zover de Curator [gedaagde sub 3] daarbij verwijt dat hij zwart geld aan Ramblas Entertainment heeft onttrokken, heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd. De vordering die is weergegeven onder 3.1 sub h. zal worden afgewezen.

onverschuldigde betaling

4.39.

Volgens de Curator is het in de overeenkomst van geldlening (zie 2.5) vermelde bedrag van € 115.000,00 niet uiterlijk op 1 oktober 2012 daadwerkelijk aan Ramblas Entertainment geleend en is aan deze overeenkomst dus geen uitvoering gegeven. Ramblas Entertainment heeft in 2013 en 2014 echter wel betalingen aan [gedaagde sub 3] gedaan en van [gedaagde sub 3] ontvangen die zien op aflossing c.q. verstrekking van die (of een) geldlening en zij heeft per saldo een bedrag van € 116.000,00 ter zake van aflossing op die niet geëffectueerde lening betaald. In de visie van de Curator dient [gedaagde sub 3] genoemd bedrag terug te betalen.

4.40.

Kelly Edvalda c.s. hebben aangevoerd dat de overeenkomst van geldlening in overeenstemming met het advies van de Belastingdienst op voorstel van de accountant is opgesteld omdat de rekening-courantvordering van [gedaagde sub 3] op Ramblas Entertainment steeds verder opliep. Het ging volgens Kelly Edvalda c.s. om de bedragen die reeds in de rekening-courantverhouding tussen [gedaagde sub 3] en Ramblas Entertainment waren opgenomen zodat de lening wel degelijk voor 1 oktober 2012 aan Ramblas Entertainment is verstrekt. Dit blijkt volgens hen uit de bij de overeenkomst gevoegde uitdraai van de rekening-courantverhouding. De boekhouder heeft de lening niet apart in de administratie verwerkt; ook de aflossingen zijn in de rekening-courantverhouding verwerkt.

4.41.

De Curator heeft op zichzelf niet betwist dat de aflossingen en dergelijke in de rekening-courantverhouding zijn verwerkt. Hoewel een andere wijze van administreren van de geldlening mogelijk was geweest en misschien de voorkeur had verdiend, valt niet goed in te zien waarom de lening niet zou zijn geëffectueerd omdat deze niet in de rekening-courantverhouding zou mogen worden verwerkt. Aan de tekst van de overeenkomst kan geen doorslaggevende betekenis worden gehecht, nu Kelly Edvalda c.s. - onbestreden - hebben aangevoerd dat [gedaagde sub 3] deze overeenkomst zelf heeft opgesteld. Bovendien volgt uit de overeenkomst duidelijk welke terugbetalingsverplichting Ramblas Entertainment heeft. De betalingen van Ramblas Entertainment met een omschrijving waarin het woord lening voorkomt hebben daarom niet onverschuldigd plaatsgevonden. De vordering - weergegeven onder 3.1 sub j. - dat [gedaagde sub 3] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 116.000,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling, zal derhalve worden afgewezen.

onrechtmatig handelen van de (indirect) bestuurders

4.42.

De Curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de volgens hem paulianeus betaalde bedragen aan [gedaagde sub 3] en Kelly Edvalda tot een bedrag van € 381.300,00 eveneens onrechtmatige selectieve betalingen opleveren en dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] als (indirect) bestuurder van Ramblas Entertainment hierdoor onrechtmatig hebben gehandeld. Hij heeft daartoe verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1204) waarin voor de beantwoording van de vraag of een bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door selectief betalingen aan gelieerde partijen te verrichten, aansluiting is gezocht bij de criteria voor de beantwoording van de vraag of een bestuurder ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van een bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.

4.43.

Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de Curator erop gewezen dat:

de inventaris van Ramblas Entertainment aan Kelly Edvalda is verkocht onder verrekening van de koopsom in rekening-courant, terwijl de koopovereenkomst inventaris geantedateerd is, wat reden voor hem was om deze overeenkomst te vernietigen en de inventaris te verkopen voor € 35.000,00 (exclusief btw);

de cessie van aan derden verstrekte leningen aan Kelly Edvalda een paulianeus karakter heeft omdat Kelly Edvalda toen reeds dreigde de activiteiten van Ramblas Entertainment te beëindigen;

paulianeuze (kas)betalingen aan Kelly Edvalda en [gedaagde sub 3] zijn gedaan.

Ten aanzien van het sub a) en b) gestelde acht de Curator het niet in het belang van de boedel over deze paulianeuze handelingen te procederen.

4.44.

Ten aanzien van de sub c) gestelde (kas)betalingen aan Kelly Edvalda en [gedaagde sub 3] heeft de Curator aangevoerd dat vanaf 19 juni 2013 voorzienbaar was dat het aantal bezoekers van HMH vanwege het alcoholverbod voor 16 tot 18-jarigen nog verder zou dalen, met als onvermijdelijk gevolg een faillissement van Ramblas Entertainment, maar dat daarna toch (rekening houdend met een terugbetaling) nog een bedrag van € 333.300,00 aan huurpenningen aan Kelly Edvalda is betaald. Een deel daarvan - € 209.600,00 - is pas betaald nadat in 2014 het alcoholverbod daadwerkelijk was ingegaan. In de brief van 5 februari 2015 waarin de Curator de huurbetalingen vanaf 24 februari 2014 buitengerechtelijk heeft vernietigd, heeft hij van Kelly Edvalda terugbetaling gevorderd van € 179.100,00; dat is het bedrag dat nog aan Kelly Edvalda is betaald nadat het concept-rapport van de Belastingdienst was verschenen. De Curator roept de vernietiging van de huurbetalingen van 19 juni 2013 tot 24 februari 2014 in. De Curator heeft voorts aangevoerd dat in de maand juli 2014 nog een bedrag van € 96.000,00 aan Kelly Edvalda is betaald, hoewel HMH per 22 juli 2014 is gesloten en dat zelfs nog € 25.000,00 is betaald nadat bij de Belastingdienst melding was gedaan van betalingsonmacht.

Daarnaast is sinds 19 juni 2013 - toen volgens de Curator voor [gedaagde sub 3] kenbaar was dat een alcoholverbod voor 16 tot 18-jarigen zou gaan gelden - een bedrag van € 48.000,00 aan [gedaagde sub 3] betaald uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Omdat als gevolg van het alcoholverbod een faillissement van Ramblas Entertainment voorzienbaar was, hebben deze onverplichte betalingen een paulianeus karakter op grond van art. 42 Fw. In de visie van de Curator is in elk geval een bedrag van € 38.000,00 paulianeus aan [gedaagde sub 3] betaald op grond van art. 42 jo art. 43 Fw. De Curator heeft in dat verband aangevoerd dat de overeenkomst van geldlening niet verplichtte tot terugbetaling omdat daarin is bepaald dat de hoofdsom vóór 1 oktober 2014 diende te worden terugbetaald, zodat de lening pas op 30 september 2014 opeisbaar werd.

Op grond van het voorgaande verlangt de Curator dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 381.300,00 wegens onrechtmatige selectieve betalingen.

4.45.

In het door de Curator ter onderbouwing van zijn standpunt aangehaalde arrest van de Hoge Raad is geoordeeld dat een indirect bestuurder van een vennootschap op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden als hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door de vennootschap tot gevolg zouden hebben dat de vennootschap andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, waardoor hem van het bewerkstelligen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Daarbij is in dat geval door de Hoge Raad in aanmerking genomen dat de bestuurder heeft bewerkstelligd dat de vennootschap vlak voor haar faillissement substantiële betalingen heeft gedaan aan een groepsvennootschap, voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van de vennootschap, crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, meldingen aan de fiscus waren gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting, en door de fiscus beslagleggend was opgetreden.

In de visie van de Curator vertonen de feiten in dit arrest grote gelijkenis met hetgeen in de onderhavige procedure aan de orde is. Hij heeft daarbij onder meer gewezen op de sinds 2009 oplopende verliezen.

4.46.

Kelly Edvalda c.s. hebben dit standpunt bestreden. Zij zijn van mening dat het alcoholverbod voor 16 tot 18-jarigen niet betekende dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hadden moeten begrijpen dat Ramblas Entertainment niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en haar faillissement aanstaande was; volgens hen was het faillissement een gevolg van een samenspel van externe factoren en was dat pas voorzienbaar in augustus 2014. Zij hebben wel erkend dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] zich vanaf de datum dat bij de Belastingdienst een melding was gedaan van betalingsonmacht - op 6 juli 2014 - hadden moeten realiseren dat Ramblas Entertainment niet langer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen.

4.47.

Op 18 juni 2013 is de wetswijziging waarbij de leeftijd waarop alcohol mag worden gedronken is verhoogd naar 18 jaar, in de Eerste Kamer aangenomen. Hieraan is in de media ruim aandacht besteed. Kelly Edvalda c.s. hebben niet betoogd dat zij niet op de hoogte waren van de aanstaande invoering van het alcoholverbod. Mede gelet op de gevolgen die dit voor Ramblas Entertainment en de door haar gedreven onderneming zou hebben, is dat ook moeilijk voorstelbaar. Kelly Edvalda c.s. hebben juist aangevoerd dat de verhoging van die leeftijd een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Nu - naar Kelly Edvalda c.s. ook naar voren hebben gebracht - Ramblas Entertainment haar omzet als gevolg van het rookverbod in de horeca in 2008 al aanzienlijk had zien dalen en zij de negatieve gevolgen van de economische crisis, social media en de concurrentie van onder meer festivals ook vóór 2013 reeds moet hebben ervaren, hadden Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] vanaf 19 juni 2013 moeten begrijpen dat het reële risico bestond dat voornoemde wetswijziging tot gevolg zou hebben dat Ramblas Entertainment niet langer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en zou failleren zodra Kelly Edvalda c.s. haar activiteiten niet langer zouden faciliteren. Voor dit oordeel is onder meer het volgende van belang.

4.48.

In de cessieovereenkomst van 8 januari 2013 is opgenomen dat Kelly Edvalda dreigde over te gaan tot stopzetting van de werkzaamheden van Ramblas Entertainment. Hieruit volgt dat minst genomen twijfelachtig was of Kelly Edvalda Ramblas Entertainment financieel zou blijven ondersteunen. [gedaagde sub 3] en Ramblas Holding waren hiervan op de hoogte nu [gedaagde sub 3] de cessieovereenkomst namens Ramblas Holding, de bestuurder van Ramblas Entertainment, heeft ondertekend. Daarnaast blijkt uit de akte dat Kelly Edvalda akkoord ging met betaling van het volledige bedrag van de vorderingen van Ramblas Entertainment op drie van haar (voormalige) werknemers, terwijl uitdrukkelijk is vermeld dat Ramblas Entertainment er niet voor instond dat deze werknemers in staat zouden zijn hun schulden te betalen. Het is ongebruikelijk dat dergelijke vorderingen gecedeerd worden voor het volle bedrag en Kelly Edvalda c.s. hebben hiervoor geen (steekhoudende) verklaring gegeven. Uit de omstandigheid dat Kelly Edvalda hiermee akkoord ging volgt dat aannemelijk is dat zij meende meer kans te hebben de schulden van de (voormalige) werknemers van Ramblas Entertainment te innen dan de huurschuld van Ramblas Entertainment van in totaal € 1.323.625,00. De kans dat de vorderingen op de werknemers inbaar waren lijkt echter klein; zij stonden sinds 2009 vrijwel onveranderd op de balans, waardoor onwaarschijnlijk is dat er enige betaling heeft plaatsgevonden of rente in rekening is gebracht. Kelly Edvalda moet geacht worden dit te hebben geweten. Niettemin is zij akkoord gegaan met betaling van (een deel van) haar vordering in deze vorm.

4.49.

Hierbij komt dat Ramblas Entertainment - indien voorbij wordt gegaan aan het standpunt van de Curator dat de koopovereenkomst inventaris is geantedateerd - kort voor het sluiten van de cessieovereenkomst, de inventaris aan Kelly Edvalda heeft verkocht. Dit duidt op liquiditeitsproblemen van Ramblas Entertainment. Van de slechte financiële positie van Ramblas Entertainment blijkt ook uit het door de Curator overgelegde jaarverslag over 2012. Daarin staat dat sinds 2008 verlies werd geleden, de kortlopende schulden ultimo 2012 ruim € 2.200.000,00 bedroegen en sprake was van een negatief eigen vermogen van bijna € 1.700.000,00. Ook uit de door Kelly Edvalda c.s. overgelegde informatie van onder meer het Centraal Bureau voor de Statistiek en Koninklijke Horeca Nederland is op te maken dat de omzet van discotheken dramatisch was gedaald, van 2008 tot 2013 met ruim 30%.

4.50.

Gelet op dit alles hadden Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] vanaf 19 juni 2013 redelijkerwijs moeten begrijpen dat Ramblas Entertainment onvoldoende middelen had om al haar schuldeisers te betalen en - bij gebreke van een kansrijke reddingspoging - zou failleren zodra Kelly Edvalda en [gedaagde sub 3] Ramblas Entertainment niet langer financieel zouden ondersteunen. Vanaf 19 juni 2013 moest Ramblas Entertainment zich daarom meer gaan richten op de belangen van haar schuldeisers dan op haar eigen belang, dat van haar bestuurders en tot haar groep behorende vennootschappen. Dat het faillissement is veroorzaakt door externe omstandigheden doet hier niet aan af.

4.51.

Kelly Edvalda c.s. hebben ontkend dat zij selectieve betalingen hebben verricht. Volgens hen werden de overige crediteuren eerst betaald voordat bedragen aan Kelly Edvalda en [gedaagde sub 3] werden betaald.

De Curator heeft onderbouwd weersproken dat andere crediteuren eerst werden betaald, hij heeft daartoe een lijst overgelegd van onbetaalde facturen vanaf september 2010. Kelly Edvalda c.s. hebben hierop niet gereageerd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan hun niet onderbouwde standpunt dat alle andere crediteuren eerst werden betaald. Kelly Edvalda c.s. hebben betoogd dat de betalingen aan [gedaagde sub 3] en Kelly Edvalda verplichte rechtshandelingen waren. Dit is in het kader van de beoordeling of sprake is van selectieve betaling geen relevante omstandigheid, zodat de juistheid van het standpunt van Kelly Edvalda c.s. niet hoeft te worden onderzocht.

4.52.

Gelet op het voorgaande hebben Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] als (indirect) bestuurder zich onvoldoende gericht op de belangen van de schuldeisers die niet aan haar waren gelieerd. Zij hebben bewerkstelligd dat Ramblas Entertainment in de periode na 19 juni 2013 selectieve betalingen aan [gedaagde sub 3] heeft verricht ter zake van een lening voor een bedrag van per saldo € 26.000,00 (€ 10.000,00 + € 5.000,00 + € 13.000,00 + € 10.000,00 + € 10.000,00 - € 10.000,00 - € 5.000,00 - € 2.000,00 - € 5.000,00; zie het door de Curator als productie 36 overgelegde overzicht) en aan Kelly Edvalda ter zake van huurtermijnen voor een bedrag van € 333.300,00, waarbij het terugbetaalde bedrag van € 26.000,00 - dat vlak voor het faillissement aan Kelly Edvalda was betaald - buiten beschouwing is gelaten (zie het door de Curator als productie 44 overgelegde overzicht). Gelet op de wetenschap van Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] , treft hen hiervan persoonlijk een ernstig verwijt.

Dit leidt ertoe dat de vorderingen op Ramblas Holding en op [gedaagde sub 3] wegens onrechtmatige selectieve betalingen - weergegeven onder 3.1 sub d. en i. - zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 359.300,00. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata (na 19 juni 2013). Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hadden bij het opdracht geven voor die betalingen reeds moeten begrijpen dat de overige crediteuren hierdoor zouden worden benadeeld.

Gelet op dit oordeel wordt niet toegekomen aan het onder 3.1 sub l. en m. gevorderde, te weten dat [gedaagde sub 3] op grond art. 42 Fw althans art. 47 Fw een bedrag van € 38.000,00 dient te betalen. Het betreft hetzelfde bedrag als waarover hiervoor is geoordeeld.

paulianeuze betalingen

4.53.

De Curator verlangt dat [gedaagde sub 3] in aanvulling op het onder 4.52 genoemde bedrag van € 38.000,00 op grond van art. 42 Fw ook een bedrag van € 10.000,00 aan hem voldoet. Volgens hem is sprake van een rechtshandeling die onverplicht is verricht omdat de overeenkomst van geldlening nog niet tot terugbetaling verplichtte. Die betaling was benadelend voor de overige crediteuren en [gedaagde sub 3] behoorde wetenschap van die benadeling te hebben omdat het faillissement van Ramblas Entertainment ten tijde van de betalingshandeling in een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.

4.54.

Hiervoor onder 4.47 is geoordeeld dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] er vanaf 19 juni 2013 rekening mee moesten houden dat Ramblas Entertainment onvoldoende middelen had om al haar schuldeisers te betalen en - bij gebreke van een kansrijke reddingspoging - zou failleren zodra Kelly Edvalda en [gedaagde sub 3] Ramblas Entertainment niet meer financieel zouden ondersteunen. Uit hetgeen de Curator heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] vóór 19 juni 2013 al had moeten begrijpen dat de betalingen - waartoe Ramblas Entertainment bevoegd maar niet verplicht was - ter aflossing van de door [gedaagde sub 3] verstrekte lening benadelend waren voor schuldeisers in geval van faillissement en dat een faillissement van Ramblas Entertainment en een tekort met een redelijke van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Nu wetenschap van benadeling daarom niet eerder dan vanaf 19 juni 2013 kan worden aangenomen terwijl de betalingen waarop de Curator doelt, zijn gedaan in de periode daarvóór, zal de vordering tot betaling van € 10.000,00 wegens paulianeuze betalingen - weergegeven onder 3.1 sub k. - worden afgewezen.

4.55.

De Curator verlangt voorts van Kelly Edvalda terugbetaling van in totaal € 333.300,00 aan betaalde huur, zulks voor zover dit bedrag niet bij Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] kan worden geïncasseerd. Hij is van mening dat de ná 19 juni 2013 betaalde huursommen kwalificeren als paulianeuze handelingen ex art. 47 Fw. Hij heeft deze rechtshandelingen daarom bij brief van 5 februari 2015 buitengerechtelijk vernietigd voor wat betreft de periode van 24 februari 2014 tot aan de datum van het faillissement - in welke periode nog een bedrag van € 179.100,00 aan huur is voldaan - en hij heeft de vernietiging van de betalingen in de periode van 19 juni 2013 tot 24 februari 2014 ingeroepen.

Nu onder 4.47 is geoordeeld dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] er vanaf 19 juni 2013 ernstig rekening mee moesten houden dat Ramblas Entertainment zou failleren, is vanaf genoemde datum sprake van wetenschap van benadeling bij Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] . De vervolgvraag is of de betalingen het resultaat zijn van overleg tussen Ramblas Entertainment en Kelly Edvalda dat ten doel had Kelly Edvalda boven andere schuldeisers te begunstigen.

Nu Ramblas Holding niet alleen bestuurder is van Ramblas Entertainment maar ook van Kelly Edvalda, is [gedaagde sub 3] indirect bestuurder van beide vennootschappen. De kennis van Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] als bestuurder van Ramblas Entertainment over haar (vrijwel) uitzichtloze financiële positie kan daarom worden toegerekend aan Kelly Edvalda.

Kelly Edvalda c.s. hebben aangevoerd dat zij niet konden voorzien dat het faillissement vanaf 19 juni 2013 vrijwel onafwendbaar zou zijn. Zij stellen dat zij allerlei maatregelen hebben genomen, zoals happy hours en Bacardi-party's en dat zij één van de zalen van het bedrijfspand hebben verbouwd.

Gelet op hetgeen onder 4.47 tot en met 4.52 is overwogen hadden Kelly Edvalda c.s. moeten begrijpen dat het faillissement onafwendbaar was zodra Kelly Edvalda en [gedaagde sub 3] de activiteiten van Ramblas Entertainment niet langer financieel zouden ondersteunen. Daaraan doet niet af dat Kelly Edvalda c.s. bij conclusie van repliek hebben aangevoerd dat de doelgroep van HMH kapitaalkrachtig 18+ publiek was, zij hebben daarover namelijk ook opgemerkt dat Ramblas Entertainment deze doelgroep met maatregelen nog aan moest trekken en dat juist 16 tot 18-jarigen HMH daadwerkelijk bezochten.

De Curator heeft daarom terecht een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de huurbetalingen vanaf 19 juni 2013. De vordering op Kelly Edvalda - weergegeven onder 3.1 sub n. - zal worden toegewezen, zulks onder de voorwaarde dat dit bedrag niet reeds door Ramblas Holding en/of [gedaagde sub 3] is voldaan. Dat leidt ertoe dat de subsidiaire vorderingen - weergegeven onder 3.1 sub o. tot en met q. - geen bespreking behoeven.

overig

4.56.

De Curator vordert dat Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 9.000,00, dat [gedaagde sub 3] daarnaast wordt veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 5.000,00, althans € 2.000,00 en dat Kelly Edvalda daarnaast wordt veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 7.000,00, althans € 5.000,00, althans € 2.000,00. Hij heeft daartoe gesteld dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt voor het opstellen van diverse sommatiebrieven, het bestuderen en beantwoorden van namens Kelly Edvalda c.s. aan hem gestuurde brieven en het voeren van een bespreking met onder meer [gedaagde sub 3] .

4.57.

Het verweer van Kelly Edvalda c.s. dat de Curator reeds een vergoeding voor zijn werkzaamheden heeft ontvangen omdat het reguliere werkzaamheden van een curator betreft, gaat niet op. Vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten betreft een vorm van schadevergoeding die in beginsel voor rekening behoort te komen van degene die onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is niet anders in het geval de onderhavige werkzaamheden tot het reguliere werk van een curator behoren.

Nu het redelijke kosten betreft die in redelijkheid zijn gemaakt, zal de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] tot een bedrag van € 4.000,00 (2 × € 2,000,00) worden toegewezen. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding; de Curator heeft immers niet onderbouwd dat hij de buitengerechtelijke kosten ten tijde van de selectieve betalingen reeds gemaakt had. Kelly Edvalda zal worden veroordeeld tot betaling van hetzelfde bedrag, zulks onder de voorwaarde dat dit bedrag niet reed door Ramblas Holding en/of [gedaagde sub 3] is voldaan.

Voor het overige zullen de vorderingen worden afgewezen. Zoals Kelly Edvalda c.s. hebben betoogd betreft het dezelfde (omvangrijke) werkzaamheden die niet meer dan één keer voor vergoeding in aanmerking komen.

4.58.

De Curator heeft gevorderd dat [gedaagde sub 3] en Kelly Edvalda hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, worden veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Kelly Edvalda c.s. hebben aangevoerd dat deze vordering ten aanzien van [gedaagde sub 3] niet toewijsbaar is; de eis in de hoofdzaak is niet tijdig ingesteld omdat een verklaring voor recht niet leidt tot een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing. Dit argument treft geen doel omdat de vordering waarvoor beslag is gelegd in de hoofdprocedure wordt getoetst terwijl de rechter indien de schade in die procedure reeds begroot kan worden, niet verplicht is een veroordeling uit te spreken tot schadevergoeding op te maken bij staat. De vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar ten aanzien van [gedaagde sub 3] en Kelly Edvalda afzonderlijk.

De beslagkosten worden voor wat betreft de explootkosten begroot op € 1.351,87 ten laste van [gedaagde sub 3] en € 1.285,12 ten laste van Kelly Edvalda. Het vast recht wordt begroot op € 284,00 en het salaris van de advocaat op € 4.000,00 (2 rekesten x € 2.000,00), van welke bedragen [gedaagde sub 3] en Kelly Edvalda ieder de helft dienen te betalen.

4.59.

Kelly Edvalda c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de Curator op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 93,47

- griffierecht 1.248,00

- salaris advocaat
8.000,00(4,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 9.341,47

4.60.

Kelly Edvalda c.s. zullen - anders dan de Curator voorstaat - één maal in de nakosten worden veroordeeld.

4.61.

Kelly Edvalda c.s. hebben verzocht een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij zijn van mening dat zij indien zij in hoger beroep in het gelijk worden gesteld, een onverhaalbare vordering op de Curator hebben als het vonnis reeds ten uitvoer is gelegd.

Duidelijk is dat Kelly Edvalda c.s. er belang bij hebben dat zij niet verplicht kunnen worden te betalen tot in hoger beroep over de vorderingen is geoordeeld, maar dit belang weegt niet op tegen het belang van de Curator om ter zake van de toegewezen bedragen zo spoedig mogelijk incassomaatregelen te kunnen treffen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de Curator te betalen een bedrag van € 359.300,00 (driehonderd negenenvijftigduizend driehonderd euro) op grond van art. 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de onrechtmatige selectieve betalingen (zoals vermeld onder 4.52 van dit vonnis), telkens tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt Kelly Edvalda om aan de Curator te voldoen een bedrag van € 333.300,00

op grond van art. 47 Fw juncto art. 51 Fw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata van de paulianeuze betalingen, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks onder de voorwaarde dat dit bedrag niet reeds door Ramblas Holding en/of [gedaagde sub 3] is voldaan op grond van de onder 5.1 gegeven veroordeling;

5.3.

veroordeelt Ramblas Holding en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de Curator te betalen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 4.000,00 (vierduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2015 tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt Kelly Edvalda om aan de Curator te betalen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 4.000,00 (vierduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2015 tot de dag van volledige betaling, zulks onder de voorwaarde dat dit bedrag niet reeds door Ramblas Holding en/of [gedaagde sub 3] is voldaan op grond van de onder 5.3 gegeven veroordeling;

5.5.

veroordeelt [gedaagde sub 3] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.259,77, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.6.

veroordeelt Kelly Edvalda in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.204,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.7.

veroordeelt Kelly Edvalda c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 9.341,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.8.

veroordeelt Kelly Edvalda, Ramblas Holding en/of [gedaagde sub 3] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kelly Edvalda, Ramblas Holding en/of [gedaagde sub 3] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. Th. Veling en mr. J. Roest en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017.

[2066/1729/1980/2254]

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement en selectieve betalingen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

inleiding

5.De beslissing