Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/498336 / HA ZA 16-324 en C/10/506098 / KG ZA 16-815
Vonnis van 22 februari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLÉPIERRE MANAGEMENT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verweerster in het incident ex art. 223 Rv,
advocaat mr. B.D.A. Zwart,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARKTHAL ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het incident ex art. 223 Rv
advocaat mr. G.T.J. Hoff.
Partijen zullen hierna Klépierre en MR genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 29 januari 2016;
- de akte overlegging producties van Klépierre, met producties 1-84;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie tevens incidentele conclusie ex art. 223 Rv, met producties 1-104;
- de conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv, met producties A-I;
- de brief van de advocaat van Klépierre van 27 juli 2016, met producties J-R;
- het vonnis (de brieven) van de rechtbank waarin een comparitie in de hoofdzaak en een pleidooizitting in het incident ex art. 223 Rv is gelast;
- de akte overlegging aanvullende producties I van MR, met producties 105-129;
- de akte overlegging aanvullende producties II tevens akte eiswijziging in reconventie van MR, met producties 130-144;
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens (akte) houdende vermeerdering van eis, met producties 85-105;
- het faxbericht van de advocaat van Klépierre van 22 november 2016, met producties 106-110;
- het faxbericht van de advocaat van MR van 25 november 2016, met producties 145-147;
- het proces-verbaal van comparitie in de hoofdzaak en van de pleidooizitting in het incident ex art. 223 Rv van 28 november 2016;
- de pleitaantekeningen van Klépierre;
- de pleitaantekeningen van MR, met één productie;
- de brief van de advocaten van Klépierre van 4 januari 2017, met opmerkingen over het proces-verbaal;
- de brief van de advocaat van MR van 5 januari 2017, met opmerkingen over het proces-verbaal;
- het faxbericht van de advocaten van Klépierre van 6 januari 2017, met opmerkingen over laatstgenoemde brief;
- de akte uitlating van Klépierre van 4 januari 2017 over de bijlagen bij de pleitnotitie van MR;
- de akte uitlating producties van MR van 4 januari 2017.
1.2.
Het op 11 augustus 2016 geplande pleidooi in het incident ex art. 223 Rv tevens regiezitting in de hoofdzaak heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak en in het incident ex art. 223 Rv.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Bij de op 29 oktober 2010 gesloten Turnkey Koopovereenkomst Commerciële Ruimten Markthal (hierna: TKO) koopt Corio Nederland B.V. (hierna: Corio) van MR de commerciële ruimten van het in Rotterdam gelegen gebouw dat wordt aangeduid als “de Markthal”. Deze commerciële ruimten van de Markthal, bestaande uit retail (winkels, horeca en een supermarkt), de marktruimte en preparatieruimte, worden hierna onder meer als “het Gekochte” aangeduid. Tijdens het sluiten van de TKO was nog niet begonnen met de bouw van de Markthal.
2.2.
De rechtbank wijst op de volgende bepalingen van de TKO.
2.2.1.
De inhoudsopgave van de TKO - de hierin vermelde cijfers verwijzen naar de artikelnummers - luidt als volgt:
A.
Definities
Definities
B.
Overwegingen
Overwegingen
C.
Overeenkomst
Overeenkomst
1.
Verdere ontwikkeling en realisering van de Markthal.
Verdere ontwikkeling en realisering van de Markthal.
2.
Verkoop en koop.
Verkoop en koop.
3.
A. Indicatieve Koopprijs.
A. Indicatieve Koopprijs.
B. Koopprijs Retailruimte.
C. Koopprijs Marktruimte en Retailruimte.
4. Uitwerking van het Definitief Ontwerp.
5. De Bouwvergunning.
6. De Markthal/turnkey-oplevering
7. Het Bestek/Wijzigingen
8. Oplevering.
9. Onderhoudstermijn/Bouwdepot.
10. Levering.
11. Betaling.
12. Garanties.
13. Milieu.
14. Risico.
15. Verzekeringen.
16. De aanneming.
17. Akte van Splitsing.
18. Parkeergarage-Openbaar/Derdenbeding.
19. Verhuur algemeen.
20. Verhuur Retailruimte.
21. Verhuur Marktruimte en Preparatieruimte.
22. Huurgarantie ter zake van niet-verhuurde meters Commerciële Ruimte.
23. Prijspeil.
24. Inroepen van bepaalde garanties en verklaringen.
25. Overdracht van rechten.
26. Omzetbelasting/Overdrachtsbelasting.
27. Deskundige.
28. Kosten.
29. Geschillen.
30. Overlegstructuur.
31. Parkeergarage-Openbaar.
32. Kennisgevingen/woonplaats.
33. Overdraagbaarheid van rechten.
34. Diversen.
35. Erfdienstbaarheden.
36. Garantie Provast.
2.2.2.
Van de definities in de TKO maken onder meer de volgende definities deel uit:
Acceptatiedatum:
de datum waarop ter zake van alle gedeelten van de Commerciële Ruimten een Oplevering-Koper heeft plaatsgevonden
Oplevering-Koper:
De opneming, goedkeuring en oplevering van de Commerciële Ruimten overeenkomstig het bepaalde in §9 (met uitzondering van lid 5) en §10 (met uitzondering van lid 3) van de UAV, waarbij voor directie dient te worden gelezen: Koper en voor aannemer: Verkoper, zonder dat de UAV overigens van toepassing is op de Overeenkomst.
2.2.3.
In artikel 3C.3 TKO is het volgende bepaald:
Drie (3) jaar na de Acceptatiedatum zullen Partijen de exacte en totale huuropbrengst van de Marktruimte en de Preparatieruimte vaststellen, en zal ter zake daarvan een eindafrekening worden opgemaakt en zal eventueel een herziening plaatsvinden van de Koopprijs conform hetgeen in artikel 3C.4 en artikel 3C.5 is bepaald.
2.2.4.
In de artikelen 8.2, 8.3 en 8.7 TKO (Oplevering) is het volgende bepaald:
[art. 8.2 TKO]
Indien en voor zover voor (een gedeelte van) de Commerciële Ruimten,
voordat de Oplevering-Koper heeft plaatsgevonden, een Huurovereenkomst is
gesloten, zal allereerst de Oplevering-Huurder plaatsvinden.
Daarna vindt de Oplevering-Koper plaats.
Terstond na de Oplevering-Koper zal de Oplevering-Verkoper plaatsvinden.
De Oplevering-Huurder wordt geacht deel uit te maken van de Oplevering
Koper.
De Oplevering-Koper wordt geacht deel uit te maken van de Oplevering-
Verkoper.
De opnemingen nodig voor de hier voor bedoelde opleveringen vinden, voor
zover mogelijk gelijktijdig plaats.
Koper en/of de Deskundige is / zijn bevoegd hij de opnemingen ter zake van de
Oplevering-Huurder en de Oplevering-Verkoper aanwezig te zijn.
[art. 8.3 TKO]
Koper za1 de goedkeuring als bedoeld In §9 van de UAV, verlenen door middel
van een voor akkoord ondertekening van het door de Aannemer en Verkoper
op te maken ‘proces-verbaal van oplevering’ ter zake de Oplevering-
Verkoper, zo nodig voorzien van opmerkingen, aantekeningen, aanvullingen
en/of andere wijzigingen en/of voorbehouden van / door Koper en/of de
Deskundige, welk proces-verbaal van oplevering vervolgens ook geldt tussen
Verkoper en Koper.
Verkoper zal ervoor zorg dragen - zulks Ier nakoming van het in artikel 8.2
bepaalde - dat alle gemaakte aantekeningen, opmerkingen, aanvullingen,
voorbehouden en dergelijke gemaakt door een Huurder bij de betreffende
Oplevering-Huurder respectievelijk Koper bij de betreffende Oplevering-Koper
zullen worden opgenomen in bedoeld proces-verbaal van oplevering.
[art. 8.7 TKO]
Verkoper streeft er naar de ingebruikname van de Commercials Ruimten zo
kort mogelijk voorafgaand aan de Oplevering-Koper te laten plaatsvinden. Een
eerdere ingebruikname door de Huurder conform een Huurovereenkomst zal
niet leiden tot een tekortschieten door Verkoper in de termijn van de
Huurovereenkomst als bedoeld in artikel 20.3 sub (iii).
2.2.5.
Artikel 10 TKO (Levering) luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:
10.1.
De voor de overdracht vereiste levering van het Verkochte zal plaatsvindenterstond na de Oplevering-Verkoper en Koper het proces-verbaal als in artikel8.3 vermeld heeft ondertekend, bij akte te verlijden voor één van de notarissenvan Loyens & Loeff, zulks op basis van het ontwerp van de betreffende aktevan levering […].Partijen zullen zich inspannen om de levering van het Verkochte uiterlijk binnenzes (6) maanden na de eerste ingebruikname van een Commerciële Ruimte, telaten plaatsvinden.
[…]
2.2.6.
Artikel 12.1 TKO luidt als volgt:
Verkoper garandeert Koper dat:
-
Verkoper de Raamovereenkomst heeft gesloten en dat Verkoper de uit
Verkoper de Raamovereenkomst heeft gesloten en dat Verkoper de uit
de Raamovereenkomst voortvloeiende verplichtingen is nagekomen en
verder zal nakomen
- Verkoper eigenaar van de Grond zal worden;
- Verkoper en de Aannemer(s) alle verplichtingen voortvloeiende uit de
Aannemingsovereenkomst(en) zullen nakomen
-
voor zover mogelijk alle voor de realisering van de Markthal nodige
voor zover mogelijk alle voor de realisering van de Markthal nodige
vergunningen, voor zover nodig ingevolge de voor de aanvang van de
bouw geldende gemeentelijke en andere (overheids)bepalingen,
daaronder begrepen bepalingen van telecommunicatie- en andere
nutsbedrijven, zullen zijn verleend en voor zover die vergunningen niet
zijn verleend dat die vergunningen zullen worden verleend;
-
de realisering van de Markthal plaatsvindt conform de verleende of te
de realisering van de Markthal plaatsvindt conform de verleende of te
verlenen vergunningen, die door en voor rekening van Verkoper dienden
te worden aangevraagd als hiervoor bedoeld en de Commerciële
Ruimten, de Gemeenschappelijke Zaken, respectievelijk de
Parkeergarage op de datum van Oplevering-Koper voldoen aan alle ten
tijde van de indiening van de aanvraag voor de betreffende vergunning
geldende gemeentelijke en andere overheidsbepalingen, daaronder
begrepen bepalingen van telecommunicatie- en andere nutsbedrijven;
- ter zake van het Verkochte geen subsidies zijn aangevraagd of
toegekend, in verband waarmee verplichtingen na de datum van
Oplevering-Koper moeten worden nagekomen, noch zulk een subsidie
zal worden aangevraagd;
- de realisering van de Markthal goed en deugdelijk plaats vindt casu quo
plaats zal vinden en dat de materialen welke worden toegepast goed en
deugdelijk zullen blijken te zijn;
-
de Markthal zal zijn / worden gebouwd krachtens een goed en deugdelijk
de Markthal zal zijn / worden gebouwd krachtens een goed en deugdelijk
ontwerp;
- het Bestek Markthal geen kunst- en/of ontwerpfouten bevat;
- de technische installaties behorende bij de Commerciële Ruimten en de
Gemeenschappelijke Zaken (voor zover betrekking hebbend op de
Commerciële Ruimten) — na inregeling — goed en deugdelijk (zullen)
werken en zullen voldoen aan de prestatiecriteria vermeld in het Bestek
Koper;
-
de Commerciële Ruimten en de zich daarin bevindende installaties, op
de Commerciële Ruimten en de zich daarin bevindende installaties, op
de Acceptatiedatum vrij zijn van retentierechten.
Onder het hiervoor bedoelde begrip ‘kunst- en/of ontwerpfouten’ wordt
verstaan fouten waarvoor een bouwkundige aansprakelijk is of kan zijn uit
hoofde van het door hem uitgeoefende beroep.
Het hiervoor gebruikte begrip ‘goed en deugdelijk’ Is een kwaliteitsnorm die
dient te worden uitgelegd aan de hand van de huidige stand van de
bouwkundige wetenschap, daaronder onder meer - doch niet limitatief -
begrepen constructie- en installatietechniek.
Het begrip ‘goed en deugdelijk’ houdt geen esthetisch oordeel in.
2.2.7.
Artikel 14 TKO (Risico) luidt als volgt:
14.1
Tot en met de Acceptatiedatum blijft / blijven het Verkochte casu quo deCommerciële Ruimten voor rekening en risico van Verkoper, zulksonverminderd de verplichting van Verkoper tot herstel van de bij de Oplevering-Koper geconstateerde gebreken en/of tekortkomingen respectievelijk de na deAcceptatiedatum door Koper geconstateerde gebreken die gedurende de vantoepassing zijnde onderhoudstermijn dienen te worden hersteld.
14.2
Vanaf de Acceptatiedatum is / zijn het Verkochte casu quo de CommerciëleRuimten voor rekening en risico van Koper en draagt Koper de lasten en genietKoper de lusten, met uitzondering van de risico’s die verband houden met dedoor Verkoper na de Oplevering-Koper uit te voeren werkzaamheden conformhet in artikel 9.1 bepaalde.De risico-overgang vindt plaats bij de ondertekening door Koper van het inartikel 8.3 bedoelde proces verbaal van oplevering.
2.2.8.
Artikel 19 TKO (Verhuur algemeen) luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:
[…]
19.2.
Een Huurder dient voor de ingangsdatum van de (betreffende)
Huurovereenkomst een bankgarantie te stellen conform het model dat
onderdeel uitmaakt van het in artikel 20.3 bedoelde model huurovereenkomst
(BIJLAGE 17). De te stellen bankgarantie dient te gelden voor een bedrag ten
minste gelijk aan de door die Huurder verschuldigde huur, servicekosten en
omzetbelasting over een periode van tenminste drie (3) maanden.
Het in dit artikel 19.2 bepaalde is niet van toepassing op de met betrekking tot
de Supermarkt gesloten overeenkomst zoals vermeld in artikel 20.1.
19.3.
Het aangaan van iedere Huurovereenkomst als in artikel 2G.3 en artikel 212
bedoeld, behoeft de voorafgaande goedkeuring van Koper.
Indien Verkoper de goedkeuring verzoekt, zal Verkoper tevens aan Koper
overleggen een exemplaar van de te sluiten Huurovereenkomst en nadere
gegevens omtrent de (aspirant-)Huurder.
De goedkeuring wordt telkens verleend onder de voorwaarde dat voor de
ingangsdatum van de Huurovereenkomst een bankgarantie is gesteld
overeenkomstig het in artikel 20.5 bepaalde.
Koper zal binnen tien (10) werkdagen na de datum waarop de goedkeuring is
verzocht dan wel de stukken zijn overgelegd als hiervoor bedoeld, verklaren of
een te sluiten Huurovereenkomst is goedgekeurd of niet.
Indien Koper na verloop van de in de vorige zin bedoelde termijn de verklaring
niet heeft afgelegd, wordt Koper geacht de betreffende Huurovereenkomst te
hebben goedgekeurd.
Bij het verzoek van Verkoper om goedkeuring zal onder verwijzing naar de
Overeenkomst melding worden gemaakt van de hiervoor vermelde termijn van
tien (10) dagen.
Conform het bepaalde in artikel 3B.2 zal Individuele verhuur van Retailruimte
niet plaatsvinden tegen een huurprijs boven eenhonderd twintig procent (120%)
van de geldende Basishuur-Retailruimte.
19.4.
Koper is in ieder geval bevoegd de goedkeuring voor een (te sluiten)
Huurovereenkomst te weigeren, indien:
(I) de door de (aspirant-)Huurder te ontplooien activiteiten, niet van
betekenis zijnde ongunstige afwijkingen daargelaten, niet in
overeenstemming zijn met het geldende branchepatroon; en/of
(II) de solvabiliteit en/of liquiditeit van de (aspirant-)Huurder en of zijn
ondernemerschap — naar objectieve maatstaven — onvoldoende is; en/of
(III) dc Huurovereenkomst afwijkt van het daaromtrent in dit artikel 19 en
artikel 21 bepaalde.
19.5.
Indien en zodra een Huurovereenkomst door Koper is goedgekeurd of met in
achtneming van het bepaalde in artikel 19.3 wordt geacht te zijn goedgekeurd,
zal Verkoper terstond de Huurovereenkomst aangaan.
Wordt de Huurovereenkomst aangegaan na de levering van het Verkochte, dan
zal Koper de betreffende Huurovereenkomst aangaan indien en zodra is
voldaan aan het in de vorige zin bepaalde.
[…]
2.2.9.
Artikel 20 TKO (Verhuur Retailruimte) luidt - aangehaald voor relevant - als volgt:
[…]
20.2.
Verkoper is tot en met de Acceptatiedatum met de verhuur van vierkante
meters Retailruimte belast.
Verkoper is in geval van leegstand van Retailruimte na de Acceptatiedatum
gedurende een periode van twee (2) jaar na de Acceptatiedatum belast met de
eerste verhuur van niet-verhuurde vierkante meters Retailruimte.
Alle kosten verband houdende met de eerste verhuur tot de eerste verhuur als
in de vorige zin bedoeld, zijn voor rekening van Verkoper.
[…]
2.2.10.
Artikel 21 TKO (Verhuur Marktruimte en Preparatieruimte) luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:
21.1.
Verkoper is tot en met de Acceptatiedatum met de verhuur van vierkante
meters Marktruimte en Preparatieruimte belast.
Verkoper is in geval van leegstand van Marktruimte en Preparatieruimte tot het
moment van het opmaken van de eindafrekening als bedoeld in artikel 3C,
belast met de verhuur van niet-verhuurde vierkante meters Marktruimte en
Preparatieruimte.
Alle kosten verband houdende met deze verhuur tot het moment als in de
vorige zin bedoeld, zijn voor rekening van Verkoper.
[…]
2.2.11.
Artikel 22 TKO (Huurgarantie ter zake van niet-verhuurde meters Commerciële Ruimte) luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:
22.1.
Verkoper garandeert Koper dat op of voor de Acceptatiedatum alle vierkante
meters van de Retailruimte, de Preparatieruimte respectievelijk Marktruimte
tegen de Basishuur-Retailruimte, de Basishuur-Preparatieruimte respectievelijk
de Basishuur-Marktruimte zullen zijn verhuurd welke garantie hierna wordt
aangeduid als de ‘Huurgarantie’.
22.2.
De Huurgarantie geldt voor een periode van maximaal twee (2) jaar, ingaande
de Acceptatiedatum.
Indien op de Acceptatiedatum vierkante meters Commerciële Ruimte niet in
Verhuurde Staat zijn, zal Verkoper ter nakoming van zijn verplichtingen
voortvloeiende uit de Huurgarantie aan Koper per maand vooruit voldoen een
bedrag gelijk aan de aan die leegstaande ruimte toe te rekenen Basishuur voor
de betreffende leegstaande ruimte alsmede de aan die leegstaande ruimte toe
te rekenen service- en promotiekosten.
Deze betaling geschiedt ten titel van verlaging van de koopprijs voor het
Verkochte.
[…]
22.6.
Indien een Huurovereenkomst ten aanzien van een Marktruimte dan wel een
Preparatieruimte na de Acceptatiedatum. om welke reden dan ook, wordt
beëindigd, geldt ten aanzien van die ruimte, gedurende de termijn als in artikel
22.2
bepaald, (wederom) de Huurgarantie.
22.7.
Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de
Huurgarantie, zal Verkoper op de Acceptatiedatum een bankgarantie
overleggen op grond waarvan de bank op eerste verzoek van Koper zal
uitkeren, ongeacht of Verkoper tekortschiet - toerekenbaar of niet - in de
nakoming van verplichtingen voortvloeiende uit de Huurgarantie.
Het bedrag van de bankgarantie zal gelijk zijn aan het bedrag van de
Huurgarantie, verhoogd met omzetbelasting. […]
Steeds wanneer een Huurovereenkomst in overeenstemming met dit artikel
met een Huurder is gesloten, zal het bedrag van de Bankgarantie worden
verminderd met het bedrag van de Huurgarantie dat betrekking had op de
betreffende verhuurde ruimte.
Steeds wanneer een Huurovereenkomst is beëindigd als bedoeld in artikel 22.6
zal de Bankgarantie worden verhoogd met het bedrag van de Huurgarantie dat
betrekking heeft op de betreffende ruimte ter zake waarvan de
Huurovereenkomst is beëindigd.
Nadat het bedrag waarmee de bankgarantie zal worden verminderd casu quo
worden vermeerderd tussen Partijen is afgestemd zal zulks door Verkoper aan
de betreffende bankinstelling die de garantie heeft afgegeven, worden
medegedeeld.
Vermindering dan wel vermeerdering van de Bankgarantie geschiedt per
kalenderkwartaal.
Voorts zal de Bankgarantie periodiek per kwartaal worden aangepast met het
wijzigen van de resterende verplichting onder de Huurgarantie.
[..]
22.9
Servicekosten en promotiekosten toe te rekenen aan leegstaande ruimte
Waarop de Huurgarantie van toepassing is, zullen gedurende de looptijd van de
Huurgarantie voor rekening van Verkoper zijn als ware Verkoper huurder van
de betreffende leegstaande ruimte. Partijen zullen een begroting opstellen van de
service- en promotiekosten.
[…]
2.3.
Van de TKO maken twee allonges deel uit, een allonge van 26 juni 2013 (hierna: Allonge I) en een allonge van 5 december 2014 (hierna: Allonge II).
2.3.1.
Artikel 6 Allonge II luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:
Huurgarantie ter zake van niet-verhuurde meters Commerciële Ruimte
In afwijking van het bepaalde in artikel 22.1 van de Overeenkomst[
de TKO; Rechtbank]
garandeert Verkoper Koper dat op of voor de Acceptatiedatum alle vierkante meters van de Retailruimte tegen de Gedifferentieerde huurprijs Retailruimte zullen zijn verhuurd en de Preparatieruimte respectievelijk Marktruimte tegen de Basishuur Preparatieruimte respectievelijk de Basishuur Marktruimte zullen zijn verhuurd [..].
de TKO; Rechtbank]
garandeert Verkoper Koper dat op of voor de Acceptatiedatum alle vierkante meters van de Retailruimte tegen de Gedifferentieerde huurprijs Retailruimte zullen zijn verhuurd en de Preparatieruimte respectievelijk Marktruimte tegen de Basishuur Preparatieruimte respectievelijk de Basishuur Marktruimte zullen zijn verhuurd [..].
2.4.
Op 17 en 22 oktober 2013 tekenen Corio en MR een schriftelijke overeenkomst die de titel draagt:
‘Afspraken Verhuurderorganisatie en samenwerking Corio Nederland (“Corio”)- Markthal Rotterdam B.V.’.
Deze overeenkomst zal hierna ‘Afspraken Verhuurorganisatie’ worden genoemd.
In de Afspraken Verhuurorganisatie is het volgende - aangehaald voor relevant - bepaald:
Achtergrond
Beide partijen zijn gezien de geplande opening op 1 oktober 2014 (over 12 maanden !) er van
overtuigd dat een intensieve en efficiënte samenwerking noodzakelijk is m.b.t. de verhuur om tot een
goed resultaat te komen. Met in acht name van besteltermijnen en afbouw moeten
huurovereenkomsten zelfs voor juli 2014 worden afgerond; dus in minder dan 9 maanden. De
veelheid van contracten (minimaal 60 voor de marktvloer en ca. 20-30 voor de plint) vraagt een vanaf nu “militair geplande” verhuuraanpak.
Uitgangspunt hierbij is:
-
Beide partijen blijven vanuit het juridisch kader en hun respectievelijke rollen acteren zoals
Beide partijen blijven vanuit het juridisch kader en hun respectievelijke rollen acteren zoals
vastgelegd in artikel 19 en 21 van de Turnkey koopovereenkomst.
Hierbij is Markthal Rotterdam B.V. eindverantwoordelijk voor de verhuur en heeft Corio een
toetsende rol. In aanvulling hierop zijn partijen het volgende overeengekomen
- Gezien het korte tijdsbestek om succes waar te maken is een aanpak nodig waarin:
1. Corio extra capaciteit verleent in de vorm van een persoon die Corio’s kennis en netwerk
volop in het verhuurteam inbrengt (extra “handjes aan de kar”). Beide partners gaan
samen voor de verhuurklus, werken gelijkwaardig en met dezelfde uitgangspunten
waarbij de eindverantwoordelijkheid voor het resultaat bij Markthal Rotterdam B.V. ligt.
2. Corio op het niveau (hoofd) Verhuur structureel met de verhuurverantwoordelijke van
Markthal Rotterdam BN. (de kapitein op het schip) overleg pleegt t.a.v.. verhuurstrategie,
leads en huurderselectie. Tevens zal in dit overleg een eerste toets plaatsvinden op de
huuraanbiedingen.
3. Het toetsingsproces als volgt zal worden vormgegeven:
Stap 1: Huuraanbiedingen worden door Markthal Rotterdam B.V. verzonden aan
huurder met daarin het voorbehoud goedkeuring Corio opgenomen. Aanbieding en
financiële parameters komen in het wekelijks overleg aan de orde.
Stap 2: Bij akkoord op huuraanbieding,formele kwesties per mail vanhoofd Verhuur
Corio aan Markthal Rotterdam B.V. Corio zal binnen 7 werkdagen reactie geven.
Stap 3: Opmaak huurovereenkomst door Markthal Rotterdam B.V. waarin goedkeuring
Corio is vervallen:voorafgaand aan verzending naar huurder ter ondertekening zal deze
ter goedkeuring per mail aan Corio worden voorgelegd. Corio zal binnen 7 werkdagen
reactie geven.
Stap 4: Na schriftelijk -per mail- akkoord Corio verzending huurovereenkomst door
Markthal Rotterdam B.V. aan huurder ter ondertekening
Stap 5: Na ondertekening huurder en retournering volgt ondertekening Markthal
Rotterdam B.V..
Stap 6: Start verzoekschriftprocedure NB Hierover dienen Corio en Markthal Rotterdam
B.V. nog nadere afspraken te maken.
2.5.
Op 26 september 2014 sluiten Corio en MR een schriftelijke overeenkomst die de titel draagt:
‘Afspraken tussen Corio Nederland B.V. (“Corio”) en Markthal Rotterdam B.V. (“MR”) (hierna: “partijen’) ter zake de (op)levering van de Commerciële ruimten in het project Markthal Rotterdam’.
Deze overeenkomst, die hierna zal worden aangeduid als ‘de Schikkingsovereenkomst’, luidt als volgt:
Partijen zijn op 26 september 2014 het volgende overeengekomen:
1. Corio doet het exploitatiemanagement van de Markthal vanaf 1 oktober 2014, onder leiding van MR en zonder kosten in rekening te brengen bij MR. Corio stemt hier mee in, met het verzoek dit verder uit te werken. Jij gaf aan dat het Corio-team klaar staat.
2. De huurinkomsten tot aan levering zijn voor MR. Corio stemt hier mee in.
3. Alle bestekgaranties en onderhoudstermijnen alsmede de looptijd van de huurgaranties starten per 1 oktober 2014. De herberekening van de koopsom blijft op 3 jaar na 1 oktober 2014 plaatsvinden. Corio stemt hier mee in.
4. Het feit dat de huurovereenkomsten al een deel van de looptijd vóór levering hebben gehad zal geen invloed hebben op wat dan ook. Corio stemt hier mee in. Een gedeeltelijk reeds verstreken looptijd van een huurovereenkomst zal geen gevolgen hebben.
5. De afrekening van servicekosten en promotiekosten zal door en voor rekening van Corio
plaatsvinden vanaf 1 oktober 2014. Corio stemt hier mee in.
6. MR stemt er mee in dat de verzekeringspremie van de Markthal vanaf 1 oktober 2014 tot aan
levering voor rekening van MR komt. Partijen zijn ermee bekend dat Corio de Markthal niet
aanvullend zal verzekeren per 1 oktober 2014.
7. De oplevering aan Corio alsmede de ingebruikname van het gebouw door MR vinden plaats op 30
september 2014, tenzij op grond van de UAV, de TKO of de wet (voorzover partijen in de TKO niet
nadrukkelijk van de wet hebben afgeweken) de oplevering niet hoeft te worden aanvaard. De
juridische levering wordt ongeacht de oplevering uitgesteld naar 1 december 2014, tenzij op dat
moment blijkt dat sprake is van ernstige bouwkundige of installatietechnische gebreken en/of op
grond van de TKO of de wet de levering niet hoeft te worden aanvaard. Ook hier geldt dat Corio en
MR geen wettelijke rechten zullen toekomen die partijen voorafgaand aan deze minnelijke regeling
niet hadden. Het beoordelingskader blijft dus hetzelfde. Corio en MR zullen zich inspannen om de
resterende discussiepunten zo snel mogelijk te beslechten. Ter vermijding van misverstanden:
discussie over de inhoud van de huurovereenkomsten kan - in het kader van onderhavige regeling -
geen grond zijn om de oplevering op 30 september2014 te weigeren.
8. Dit voorstel houdt geen erkenning door MR in van enige stelling van Corio met betrekking tot de redenen waarom de levering zou moeten worden uitgesteld. Dit geldt ook voor Corio.
2.6.
Op 1 oktober 2014 vindt de officiële opening van de Markthal plaats.
2.7.
Op 31 maart 2015 fuseert de naamloze vennootschap Corio N.V. met de Franse vennootschap Klépierre S.A., waarna de naam Corio Nederland B.V. wijzigt in Klépierre Management Nederland B.V.
2.8.
De levering van de Markthal door MR aan Klépierre vindt plaats op 15 juli 2015.
2.9.
Op 15 juli 2015 sluiten Klépierre en MR vier overeenkomsten die zij aanduiden als ‘depotovereenkomst’: de Depotovereenkomst Geschilpunten (prod. 60 MR), de Depotovereenkomst Opleveringsgebreken (prod. 61 MR), de Depotovereenkomst Huurgarantie (prod. 62 MR) en de Depotovereenkomst Huuraanvullende zekerheid (prod. 63 MR).
2.9.1.
Op grond van de Depotovereenkomst Geschilpunten is een gedeelte van de koopprijs in depot gehouden bij de notaris tot zekerheid van de nakoming van eventuele verplichting van MR jegens Klépierre tot terugbetaling van de Koopprijs in verband met tussen partijen vastgestelde ‘Geschilpunten’. Dit zijn punten ten aanzien waarvan Klépierre zich op het standpunt stelt dat een bedrag in mindering moet worden gebracht op de koopprijs, hetgeen door MR wordt betwist.
2.9.2.
Op grond van de Depotovereenkomst Opleveringsgebreken is een gedeelte van de koopprijs in depot gehouden bij de notaris tot zekerheid van de nakoming van de verplichting van MR om gebreken die bij de Oplevering-Koper zijn vastgesteld “met bekwame spoed” te herstellen.
2.9.3.
Op grond van de Depotovereenkomst Huurgarantie is een gedeelte van de koopprijs in depot gehouden bij de notaris tot zekerheid van de nakoming van verplichtingen van MR uit hoofde van de Huurgarantie van artikel 22 TKO juncto artikel 6 Allonge II.
2.9.4.
Op grond van de Depotovereenkomst Huuraanvullende zekerheid is een gedeelte van de koopprijs in depot gehouden bij de notaris tot zekerheid van de nakoming van - kort samengevat en zakelijk weergegeven - de betalingsverplichtingen van vijf in deze overeenkomst genoemde huurders.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Klépierre vordert na eiswijziging dan wel eisvermeerdering bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Ontbinding van de Schikkingsovereenkomst,
Primair:veroordeling van MR tot betaling aan Klépierre van
- i) € 151.048,00 (excl. BTW) (exploitatie- en beheerkosten voor periode 1 oktober tot 1 december 2014), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Klépierre tot de dag van de algehele voldoening;
- ii) € 505.749,00 (excl. BTW) (exploitatie- en beheerkosten voor periode 1 december 2014 tot 15 juli 2015), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Klépierre tot de dag van de algehele voldoening;
- iii) € 83.342,21 (excl. BTW) (naheffing servicekosten MR voor leegstaande ruimtes), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2015 tot de dag van de algehele voldoening;
- iv) € 121.500,00 (excl. BTW) (teveel betaald voor de centrale koeling), voor zover nodig met partiële ontbinding van de afspraken over de centrale koeling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Klépierre voor de huidige koelinstallatie (teveel) heeft betaald tot de dag van de algehele voldoening, althans schadevergoeding op te maken bij staat;
- v) € 100.000,00 (excl. BTW) (begrote kosten voor vervanging van een schuifdeur door een tourniquet), althans schadevergoeding op te maken bij staat,
B)
Subsidiair:veroordeling van MR tot betaling aan Klépierre van alle huurinkomsten van MR met betrekking tot het Gekochte vanaf 1 oktober 2014 tot 1 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van betaling door de huurder tot en met de dag van de algehele voldoening;
Subsidiair:veroordeling van MR tot betaling aan Klépierre van alle huurinkomsten van MR met betrekking tot het Gekochte vanaf 1 oktober 2014 tot 1 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van betaling door de huurder tot en met de dag van de algehele voldoening;
Verklaring voor recht dat:
- i) een eventueel tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten tot 1 juli 2015 voor rekening van MR komt;
- ii) de bestekgaranties, de onderhoudstermijnen, de huurgarantie en de herberekening van de koopsom de oorspronkelijke in de TKO opgenomen aanvangsdata en termijnen kennen,
MR te gebieden om binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis schriftelijke toestemming te geven aan de notaris Loyens & Loeff tot uitkering aan Klépierre van een bedrag van € 47.002,31 uit het depot dat is gesteld op grond van de Depotovereenkomst Huuraanvullende zekerheid, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 11 oktober 2016, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, tot de dag van de algehele voldoening;
MR te gebieden binnen 7 dagen na het in dezen te wijzen vonnis schriftelijke toestemming te geven aan de notaris Loyens & Loeff tot uitkering aan Klépierre van een bedrag van € 16.500,00 uit het depot dat is gesteld op grond van de Depotovereenkomst Opleveringsgebreken, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 14 november 2016, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitite te bepalen termijn, tot de dag van de algehele voldoening;
Veroordeling van MR in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het in dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover MR deze kosten eerder niet heeft voldaan;
Veroordeling van MR in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover MR dit niet heeft voldaan binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het in dezen te wijzen vonnis.
3.2.
MR voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Klépierre, met veroordeling van Klépierre in de proceskosten en de nakosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis.
3.3.
De stellingen van partijen worden hieronder bij de beoordeling behandeld, voor zover zij relevant zijn.
in reconventie
3.4.
MR vordert na eiswijziging dan wel eisvermeerdering dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis;
voor recht verklaart dat het gehele Depot als bedoeld in de Depotovereenkomst Geschilpunten aan MR toekomt, met veroordeling van Klépierre tot betaling aan MR van de wettelijke handelsrente over het depotbedrag van € 1.000.000,00 over de periode van 15 juli 2015 tot de dag van uitkering van het Depot aan MR;
voor recht verklaart dat een eventueel tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten niet voor rekening van MR komt;
voor recht verklaart dat de bestekgaranties, de onderhoudstermijnen, de huurgaranties en de herberekening van de Koopprijs zijn ingegaan op 1 oktober 2014;
voor recht verklaart dat MR niet verplicht was aanvullende bankgaranties ter grootte van zes maanden huur plus servicekosten en promotiebijdrage te verstrekken;
Klépierre gebiedt om per de eerst mogelijk datum de huurcontracten met Stedin met betrekking tot de trafo’s voor de Commerciële Ruimten over te nemen van MR, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Klépierre dit nalaat en 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn verstreken;
Klépierre veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de huur die MR vanaf 15 juli 2015 aan Stedin heeft betaald voor de trafo’s ten behoeve van de Commerciële Ruimten aan MR te vergoeden;
voor recht verklaart dat MR geen vergoeding aan Klépierre verschuldigd is in verband met het incasseren bij huurders van de Commerciële Ruimten van de afrekening van servicekosten en promotiekosten;
voor recht verklaart dat de Opleverpunten zoals opgenomen in het Proces-verbaal van Oplevering zijn afgehandeld en dat het gehele depot ad € 16.500,00 zoals bedoeld in de Depotovereenkomst Opleveringsgebreken aan MR toekomt;
Primair
de TKO gedeeltelijk ontbindt, althans wijzigt, in die zin dat de koopovereenkomst van de Commerciële Ruimten in stand blijft maar de verhuuropdracht met betrekking tot de (eerste) verhuur van de Commerciële Ruimten en de huurgaranties (dat wil zeggen: (1) de huurgarantie op grond van artikel 22 TKO, (2) de aanvullende huurgarantie op grond van Allonge II en (3) de huurgaranties ten behoeve van De Wereld van Smaak (DWVS)) per de eerst mogelijke datum worden ontbonden (althans niet langer gelden);
voor recht verklaart dat het bedrag uit het Depot Huuraanvullende zekerheid in zijn geheel vrijvalt aan MR;
Klépierre veroordeelt tot betaling aan MR van € 931.481,00 als compensatie voor de herberekening van de Koopprijs op grond van artikel 3C.3 TKO
;
;
9.
Subsidiair, namelijk voor het geval de rechtbank ondanks het voorgaande de relatie tussen MR en Klépierre niet vroegtijdig ontvlecht
Subsidiair, namelijk voor het geval de rechtbank ondanks het voorgaande de relatie tussen MR en Klépierre niet vroegtijdig ontvlecht
a. Klépierre gebiedt voor de resterende duur van de verhuuropdracht onder de TKO op de volgende wijze met MR samen te werken met betrekking tot de verhuur:
i. Er wordt conform artikel 30 TKO gewerkt met een Projectgroep, in casu het Verhuurteam, en de Stuurgroep;
ii. Het Verhuurteam dient intensief samen te werken met het Exploitatieteam van Klépierre om leegstand te voorkomen;
iii. Het Verhuurteam bestaat uit een door MR aan te wijzen functionaris (thans [persoon 1] ) en een door Klépierre aan te wijzen functionaris (thans [persoon 2] ) en opereert binnen de eerder overeengekomen kaders van artikel 19.4 TKO (branchepatroon, solvabiliteit/liquiditeit/ondernemerschap/overeengekomen huurcontractmodel/huurperiodes)
iv. De Stuurgroep bestaat uit een door Klépierre aan te wijzen functionaris (thans [persoon 3] ) en een door MR aan te wijzen functionaris (thans [persoon 4] ) en besluit op punten waarover binnen het Verhuurteam geen overeenstemming bestaat;
v. De Stuurgroep komt ten minste één keer per maand bij elkaar en daarnaast zo vaak als één van de stuurgroepleden dat nodig acht en/of het Verhuurteam daarom verzoekt;
vi. Het door Klépierre aangewezen stuurgroeplid dient namens Klépierre volledig beslissingsbevoegd te zijn ten aanzien van de verhuur;
vii. Besluiten worden genomen tijdens de Stuurgroepoverleggen,
Klépierre gebiedt MR op de volgende wijze te informeren:
i. binnen 14 dagen na de datum van het incidentele vonnis kopieën van alle wijzigingen in de huurovereenkomsten c.a. vanaf 15 juli 2015 aan MR te verstrekken;
ii. ten minste maandelijks MR schriftelijk te informeren over het betalingsgedrag van huurders, problemen met assortimentsomschrijvingen, handhaving, klachten van huurders en alle andere voor de verhuur relevante informatie;
iii. de omzetgegevens conform de verplichting van de huurders in te zamelen en direct na ontvangst aan MR door te sturen,
Klépierre gebiedt het Verhuurteam in te schakelen zodra (het Exploitatieteam van) Klépierre verneemt dat een huurder iets wil wijzigen in zijn huurovereenkomst en Klépierre gebiedt MR de leiding te geven in alle verhuurgesprekken (zowel met bestaande als met kandidaat huurders);
MR machtigt het huurniveau van de versunits te bepalen en namens Klépierre met huurders een hogere of een lagere huur overeen te komen ten opzichte van Allonge II van 5 december 2014, tot een maximum van 25% plus of min van de Basishuur;
Klépierre gebiedt de door MR aangedragen huurcontractanten goed te keuren die voldoen aan de overeengekomen modellen, inclusief de lengte van het huurcontract die ter keuze is van de huurder in de reeds eerder vastgestelde varianten (2 jaar min 1 dag, 10 jaar met een break voor de huurder na 5 jaar of 15 jaar met een break voor de huurder na 10 jaar);
Klépierre gebiedt zich te houden aan de Afspraken Verhuurorganisatie zoals ondertekend op 17 en 22 oktober 2013, inclusief de daarin opgenomen termijnen en Klépierre gebiedt daarbij te dulden dat indien niet binnen deze termijnen een schriftelijke, gemotiveerde afwijzing is ontvangen op grond van één of meerdere van de drie gronden genoemd in artikel 19.4 TKO, de huurder wordt geacht te zijn goedgekeurd;
Klépierre gebiedt de door MR aangedragen huurders goed te keuren die voldoen aan één van de twee bestaande brancheringsvarianten (die uit de TKO en de feitelijk aanwezige branchering, waarbij voor de bepaling of een huurder horeca is of niet, de criteria worden aangehouden van de gemeente Rotterdam) en Klépierre gebiedt een door MR aangedragen huurder die niet aan deze brancheringsvarianten voldoet uitsluitend af te keuren indien deze aantoonbaar schadelijk is voor Klépierre;
Klépierre gebiedt het voorschot servicekosten en de doorbelasting aan de huurders met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2014 terug te brengen tot het niveau van de op grond van artikel 22.9 TKO vastgestelde begroting (bijlage 4 bij Allonge I van 26 juni 2013) plus inflatiecorrectie;
Klépierre gebiedt de afbouwplannen van een huurder uitsluitend te toetsen aan de inhoud van de huurovereenkomst van de betreffende huurder;
Klépierre gebiedt uitsluitend handhavend op te treden jegens huurders t.a.v. de naleving van huurcontracten en branchering nadat overleg met MR heeft plaatsgevonden in het Verhuurteam en daarin overeenstemming is bereikt dat handhavend dient te worden opgetreden of, indien binnen het Verhuurteam geen overeenstemming wordt bereikt, de situatie is voorgelegd aan de Stuurgroep en deze de beslissing heeft genomen dat handhavend dient te worden opgetreden;
Klépierre een ander gebod oplegt dat de rechtbank geraden acht om de samenwerking met betrekking tot de verhuur op gang te brengen,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 (en met betrekking tot gebod h. een dwangsom van € 1.000.000,00) voor iedere keer dat Klépierre in strijd handelt met een of meer van deze geboden,
10. ( (voorwaardelijk) voor het geval MR zou worden veroordeeld tot doorbetaling van de ontvangen huurinkomsten (al dan niet vermeerderd met wettelijke (handels)rente) over enige periode: Klépierre veroordeelt tot betaling van de wettelijke handelsrente over de Koopprijs over diezelfde periode;
10. ( voor recht verklaart dat het bedrag uit het Depot Huuraanvullende zekerheid in zijn geheel vrijvalt aan MR;
10. ( Klépierre veroordeelt tot betaling aan MR van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 262.031,00 althans € 215.028,69 vanaf 1 oktober 2016 tot en met de dag dat het depot Huuraanvullende zekerheid vrijvalt aan MR;
10. ( Klépierre veroordeelt in de proceskosten, inclusief nakosten en explootkosten.
3.5.
Klépierre voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van MR, met veroordeling van MR bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen althans vanaf een door de rechtbank redelijke geachte termijn, na het in dezen te wijzen vonnis, en in de nakosten en de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na eventuele betekening van het in dezen te wijzen vonnis.
3.6.
De stellingen van partijen worden hieronder bij de beoordeling behandeld, voor zover zij relevant zijn.
4.Het geschil in het incident ex art. 223 Rv
4.1.
MR vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. Klépierre gebiedt voor de resterende duur van het geding op de volgende wijze met MR samen te werken met betrekking tot de verhuur:
i. Er wordt conform artikel 30 TKO gewerkt met een Projectgroep, in casu het Verhuurteam, en de Stuurgroep;
ii. Het Verhuurteam dient intensief samen te werken met het Exploitatieteam van Klépierre om leegstand te voorkomen;
iii. Het Verhuurteam bestaat uit een door MR aan te wijzen functionaris (thans [persoon 1] ) en een door Klépierre aan te wijzen functionaris (thans [persoon 2] ) en opereert binnen de eerder overeengekomen kaders van artikel 19.4 TKO (branchepatroon, solvabiliteit, liquiditeit, ondernemerschap, overeengekomen huurcontractmodel, huurperiodes);
iv. De Stuurgroep bestaat uit een door Klépierre aan te wijzen functionaris (thans [persoon 3] ) en een door MR aan te wijzen functionaris (thans [persoon 4] ) en besluit op punten waarover binnen het Verhuurteam geen overeenstemming bestaat;
v. De Stuurgroep komt ten minste één keer per maand bij elkaar en daarnaast zo vaak als één van de stuurgroepleden dat nodig acht en/of het Verhuurteam daarom verzoekt;
vi. Het door Klépierre aangewezen stuurgroep lid dient namens Klépierre volledig beslissingsbevoegd te zijn ten aanzien van de verhuur;
vii. Besluiten worden genomen tijdens de Stuurgroep overleggen,
Klépierre gebiedt MR op de volgende wijze te informeren:
i. binnen 14 dagen na de datum van het incidentele vonnis kopieën van alle wijzigingen in de huurovereenkomsten c.a. vanaf 15 juli 2015 aan MR te verstrekken;
ii. ten minste maandelijks MR schriftelijk te informeren over het betalingsgedrag van huurders, problemen met assortimentsomschrijvingen, handhaving, klachten van huurders en alle andere voor de verhuur relevante informatie;
iii. de omzetgegevens conform de verplichting van de huurders in te zamelen en direct na ontvangst aan MR door te sturen,
Klépierre gebiedt het Verhuurteam in te schakelen zodra (het Exploitatieteam van) Klépierre verneemt dat een huurder iets wil wijzigen in zijn huurovereenkomst en Klépierre gebiedt MR de leiding te geven in alle verhuurgesprekken (zowel met bestaande als met kandidaat huurders);
MR machtigt het huurniveau van de versunits te bepalen en namens Klépierre met huurders een hogere of een lagere huur overeen te komen ten opzichte van Allonge II van 5 december 2014, tot een maximum van 25% plus of min van de Basishuur;
Klépierre gebiedt de door MR aangedragen huurcontractanten goed te keuren die voldoen aan de overeengekomen modellen, inclusief de lengte van het huurcontract die ter keuze is van de huurder in de reeds eerder vastgestelde varianten (2 jaar min 1 dag, 10 jaar met een break voor de huurder na 5 jaar of 15 jaar met een break voor de huurder na 10 jaar);
Klépierre gebiedt zich te houden aan de Afspraken Verhuurorganisatie zoals ondertekend op 17 en 22 oktober 2013, inclusief de daarin opgenomen termijnen en Klépierre gebiedt daarbij te dulden dat indien niet binnen deze termijnen een schriftelijke, gemotiveerde afwijzing is ontvangen op grond van één of meerdere van de drie gronden genoemd in art. 19.4 TKO, de huurder wordt geacht te zijn goedgekeurd;
Klépierre gebiedt de door MR aangedragen huurders goed te keuren die voldoen aan één van de twee bestaande brancheringsvarianten (die uit de TKO en de feitelijk aanwezige branchering, waarbij voor de bepaling of een huurder horeca is of niet, de criteria worden aangehouden van de gemeente Rotterdam) en Klépierre gebiedt een door MR aangedragen huurder die niet aan deze brancheringsvarianten voldoet uitsluitend af te keuren indien deze aantoonbaar schadelijk is voor Klépierre;
Klépierre gebiedt het voorschot servicekosten en de doorbelasting aan de huurders met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2014 terug te brengen tot het niveau van de op grond van artikel 22.9 TKO vastgestelde begroting (bijlage 4 bij Allonge I van 26 juni 2013) plus inflatiecorrectie;
Klépierre gebiedt de afbouwplannen van een huurder uitsluitend te toetsen aan de inhoud van de huurovereenkomst van de betreffende huurder;
Klépierre gebiedt uitsluitend handhavend op te treden jegens huurders ten aanzien van de naleving van huurcontracten en branchering nadat overleg met MR heeft plaatsgevonden in het Verhuurteam en daarin overeenstemming is bereikt dat handhavend dient te worden opgetreden of, indien binnen het Verhuurteam geen overeenstemming wordt bereikt, de situatie is voorgelegd aan de Stuurgroep en deze de beslissing heeft genomen dat handhavend dient te worden opgetreden;
Klépierre een ander gebod oplegt dat de rechtbank geraden acht om de samenwerking met betrekking tot de verhuur op gang te brengen,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 (en met betrekking tot gebod h. een dwangsom van € 1.000.000,00) voor iedere keer dat Klépierre in strijd handelt met een of meer van deze geboden,
een en ander met veroordeling van Klépierre in dit incident in de proceskosten en de nakosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis.
4.2.
Klépierre voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van MR, met veroordeling van MR bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen althans vanaf een door de rechtbank redelijke geachte termijn, na het in dezen te wijzen vonnis, en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na eventuele betekening van het in dezen te wijzen vonnis.
4.3.
De stellingen van partijen worden hieronder bij de beoordeling behandeld, voor zover zij relevant zijn.
5.De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak in conventie
Inleiding
5.1.
MR heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerderingen, althans eiswijzigingen, van Klépierre. Bovendien zijn deze eisvermeerderingen, althans eiswijzigingen, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op basis van deze vermeerderde, althans gewijzigde, vorderingen.
Vordering A
5.2.
Aan deze vordering tot ontbinding van de Schikkingsovereenkomst legt Klépierre ten grondslag dat MR tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit deze overeenkomst om het Gekochte op 1 december 2014 te leveren, welke datum een fatale is. Op de zitting heeft Klépierre desgevraagd toegelicht dat uit de tekst van de Schikkingsovereenkomst blijkt dat deze datum een fatale is, ook al staan er voorbehouden in artikel 7 maar dat soort voorbehouden zijn volgens haar in het bouwrecht niet ongewoon.
MR betwist dat 1 december 2014 een fatale datum was in de Schikkingsovereenkomst en wijst daarvoor op de tekst van het artikel en de uit de TKO voortvloeiende systematiek.
5.3.
Het gaat hier uitsluitend om de verplichting tot levering, in de stukken ook wel aangeduid als ‘juridische levering’. Niet in geschil is dat de in de stukken voorkomende term ‘oplevering’ iets anders is.
5.4.
In artikel 7 van de Schikkingsovereenkomst staat:
De juridische levering wordt ongeacht de oplevering uitgesteld naar 1 december 2014, tenzij op dat
moment blijkt dat sprake is van ernstige bouwkundige of installatietechnische gebreken en/of op
grond van de TKO of de wet de levering niet hoeft te worden aanvaard.
Aan de orde hier is de uitleg van deze contractsbepaling. Die uitleg kan in het algemeen niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en zijn bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden- en de overige bepalingen ervan.
5.5.
Niet in geschil is dat artikel 10.1 TKO een regeling bevat van het tijdstip van de (juridische) levering: deze dient plaats te vinden terstond na de Oplevering-Verkoper en de Oplevering-Koper, als bedoeld in de artikelen 8.2 en 8.3 TKO. Van de regeling in artikel 10.1 TKO van het tijdstip van levering maakt ook nog een inspanningsverplichting deel uit:
Partijen zullen zich inspannen om de levering van het Verkochte uiterlijk binnen zes (6) maanden na de eerste ingebruikname van een Commerciële Ruimte, te laten plaatsvinden.
Partijen zullen zich inspannen om de levering van het Verkochte uiterlijk binnen zes (6) maanden na de eerste ingebruikname van een Commerciële Ruimte, te laten plaatsvinden.
In artikel 8.7 TKO is bepaald dat Verkoper ernaar streeft de ingebruikname van de Commerciële Ruimten zo kort mogelijk voorafgaand aan de Oplevering-Koper te laten plaatsvinden.
In de Schikkingsovereenkomst is afgeweken van de hoofdregel van artikel 10.1 TKO in verband met artikel 8.7 TKO: de Oplevering-Verkoper (de oplevering door de aannemer aan de verkoper) en de ingebruikname van het gebouw vinden plaats op 30 september 2014, zonder dat al sprake is van Oplevering-Koper.
5.6.
Het gaat hier om professionele partijen, Klépierre en MR, die ook buiten rechte begeleid worden door advocaten. Het doel van de Schikkingsovereenkomst die deze partijen met behulp van hun advocaten hebben gesloten was een zeer spoedige ingebruikname en daarmee samenhangende oplevering van de Markthal (Oplevering-Verkoper), onder uitstel van de Oplevering-Koper en (daarmee van) de (juridische) levering. Indien partijen daarnaast hadden willen afwijken van de in artikel 10.1 TKO opgenomen inspanningsverplichting dat de juridische oplevering binnen zes maanden na de ingebruikname plaatsvindt, dan had het voor de hand gelegen dat partijen dit uitdrukkelijk in artikel 7 van de Schikkingsovereenkomst zouden opnemen. Nu dit niet is gebeurd, bestaat onvoldoende grond voor een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Klépierre dat de in artikel 7 van de Schikkingsovereenkomst genoemde leveringsdatum 1 december 2014 niet langer het karakter heeft van een streefdatum, waarvan partijen kunnen afwijken, bijvoorbeeld in geval de Oplevering-Koper op die datum nog niet heeft plaatsgevonden.
5.7.
De rechtbank onderschrijft de uitleg van MR dat de in artikel 7 van de Schikkingsovereenkomst opgenomen datum 1 december 2014 een streefdatum en daarmee geen fatale datum is.
5.8.
Omdat gesteld noch gebleken is dat MR op andere wijze in verzuim was ten aanzien van haar verplichtingen uit hoofde van de Schikkingsovereenkomst, ligt deze ontbindingsvordering van Klépierre voor afwijzing gereed.
Primaire vordering B(i)
5.9.
Klépierre vordert betaling van de exploitatie- en beheerkosten die zijn gemaakt in de periode van 1 oktober tot 1 december 2014 ten bedrage van € 151.048,00. Het gaat hier om een vordering tot ongedaanmaking voor het geval bovengenoemde vordering tot ontbinding van de Schikkingsovereenkomst slaagt. MR voert verweer tegen deze vordering. Aangezien deze ontbindingsvordering zal worden afgewezen, ligt deze betalingsvordering eveneens voor afwijzing gereed.
Primaire vordering B(ii)
5.10.
Klépierre vordert tevens betaling van de exploitatie- en beheerkosten die zijn gemaakt in de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015, ten bedrage van € 505.749,00. Zij legt hieraan het volgende - weergegeven voor zover relevant - ten grondslag:
- primair: uit artikel 14 TKO volgt dat het Gekochte pas vanaf de levering voor rekening van Klépierre is; aangezien de levering pas op 15 juli 2015 heeft plaatsgehad, diende Klépierre dus in beginsel pas vanaf die datum voor eigen rekening het exploitatiemanagement te voeren; gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken, waaronder de Schikkingsovereenkomst en de Depotovereenkomst Geschillen, geldt dat MR aan Klépierre voorwaardelijk opdracht heeft gegeven voor het uitvoeren van het exploitatiemanagement in de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015;
- subsidiair: Klépierre heeft schade geleden door het uitvoeren van het exploitatie-management zonder dat daar inkomsten tegenover stonden, als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van MR;
- meer subsidiair: MR is ongerechtvaardigd verrijkt door het exploitatiemanagement en moet Klépierre’s schade als gevolg van deze ongerechtvaardigde verrijking vergoeden (art. 6:212 BW);
- uiterst subsidiair: hier is sprake van zaakwaarneming door Klépierre; MR is gehouden Klépierre een vergoeding te betalen voor haar schade en werkzaamheden (artt. 6:198 en 6:200 BW).
5.11.
Hier is aan de orde de vraag wie gehouden is tot betaling van de exploitatie- en beheerkosten die zijn gemaakt in de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015, de datum waarop het Gekochte is geleverd aan Klépierre.
5.12.
In artikel 1 van de Schikkingsovereenkomst is bepaald dat Corio (Klépierre) ‘vanaf 1 oktober 2014’ het exploitatiemanagement van de Markthal doet zonder hiervoor kosten in rekening te brengen bij MR. In artikel 7 van die overeenkomst is vastgelegd dat partijen er toen van uitgingen dat juridische levering op 1 december 2014 zou plaatsvinden. Klépierre is van mening dat in de Schikkingsovereenkomst geen regeling is getroffen voor de betalingsverplichting van exploitatie- en beheerkosten die zijn gemaakt in de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015. In deze leemte dient naar redelijkheid en billijkheid te worden voorzien en dan is het passend dat MR deze kosten na 1 december 2014 voor haar rekening neemt.
Volgens MR moeten deze kosten voor rekening blijven van Klépierre omdat het aan Klépierre is te wijten dat de zgn. “Oplevering-Koper” niet op 1 december 2014 heeft plaatsgevonden. MR stelt aldus dat artikel 1 van de Schikkingsovereenkomst ook van toepassing is op het exploitatiemanagement en beheer in de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015.
5.13.
Artikel 14 TKO regelt het ‘Risico’. Artikel 14.1 TKO betreft de periode tot en met de ‘Acceptatiedatum’, artikel 14.2 TKO de periode vanaf de ‘Acceptatiedatum’. ‘Acceptatiedatum’ is in de TKO onder A gedefinieerd als de ‘datum waarop terzake van alle gedeelten van de Commerciële Ruimten een Oplevering-Koper heeft plaatsgevonden’. Niet in geschil is dat de Oplevering-Koper kort vóór 15 juli 2015 heeft plaatsgevonden. Op grond van artikel 14.1 TKO blijven de Commerciële Ruimten van de Markthal tot en met de Acceptatiedatum in beginsel voor rekening en risico van MR (de ‘Verkoper’). Met het bepaalde in artikel 1 van de Schikkingsovereenkomst zijn partijen van deze aanvankelijke afspraak afgeweken, zij het dat deze afwijking naar de tekst van artikel 7 van de Schikkingsovereenkomst genomen uitsluitend betrekking heeft op de periode van 1 oktober tot 1 december 2014. De partijen verdeeld houdende vraag of deze bepaling is blijven gelden voor de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015 moet beantwoord worden aan de hand van de wilsvertrouwensleer (artt. 3:33 en 3:35 BW). Hierbij is van belang dat het om professionele partijen gaat die zich ook buiten rechte hebben laten bijstaan door advocaten. Voorts is van belang dat partijen er bij het sluiten van de Schikkingsovereenkomst van uitgingen dat de levering van de Markthal aan Corio (Klépierre) in beginsel op 1 december 2014 zou plaatsvinden, zodat de regeling voor de exploitatie- en beheerkosten een beperkte periode betrof. Het was de kennelijke bedoeling van partijen voor de duur van twee maanden een van de TKO afwijkende regeling van ingebruikname en exploitatie aan te gaan, een soort ‘sleutelovereenkomst’. MR mocht er niet zonder meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat deze afspraak zou voortduren ná 1 december 2014 ingeval de Oplevering-Koper en daarmee de juridische levering niet uiterlijk op 1 december 2014 zou plaatsvinden. Dat zou immers betekenen dat Klépierre voor een (veel) langere periode zonder vergoeding zou blijven beheren. Hier is dan ook sprake van een leemte in de Schikkingsovereenkomst. Deze leemte moet worden ‘aangevuld’ aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.
5.14.
Klépierre heeft gedurende de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015 onverplicht het exploitatiemanagement van de Commerciële Ruimten van de Markthal op zich genomen. Als eigenaar van deze ruimten ontving MR de gehele huurinkomsten, in overeenstemming met artikel 2 van de Schikkingsovereenkomst. Tegen deze achtergrond heeft MR onvoldoende toegelicht dat en waarom zij (niettemin) gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Klépierre dit exploitatiemanagement kosteloos tot aan de levering zou blijven uitvoeren. Dat MR, zoals zij stelt, door het uitblijven van de levering haar financiering bij ABN Amro noodgedwongen moest voortzetten, maakt dit niet anders; tegenover de rentelasten stonden immers de huurinkomsten. Een redelijke uitleg van artikel 14 TKO in verband met de Samenwerkingsovereenkomst brengt dan mee dat Klépierre aanspraak kan maken op een vergoeding van MR voor haar exploitatiemanagementwerkzaamheden gedurende de periode van 1 december 2014 tot 15 juli 2015 Hierbij kan in het midden blijven of de vertraging die na 1 december 2014 ontstond al dan niet aan MR is toe te rekenen.
5.15.
Uit de processtukken van partijen kan de rechtbank niet in voldoende mate afleiden welke feiten en omstandigheden volgens hen allemaal van belang zijn voor de bepaling van de hoogte van deze vergoeding. Met het oog hierop zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door partijen, allereerst door Klépierre.
Primaire vordering B(iii)
5.16.
Klépierre vordert betaling van een naheffing servicekosten MR voor leegstaande ruimtes ten bedrage van € 83.342,21. Zij baseert de gehoudenheid van MR tot betaling van dit bedrag op artikel 22.2 TKO en onderbouwt de hoogte van dit bedrag met een aan MR gerichte factuur van 18 november 2015 (vervaldatum 3 december 2015) inzake ‘Servicekosten leegstand 2014 Markthal’ ad € 83.342,21 (excl. BTW) (prod. 81 Klépierre).
5.17.
MR betwist dit bedrag verschuldigd te zijn. Hiertoe voert zij primair aan dat hier sprake is van eigen schuld van Klépierre door de oplevering van de Martkhal op 1 oktober 2014 ten onrechte te weigeren. Subsidiair voert MR aan dat Klépierre zonder overleg met MR, waartoe Klépierre was gehouden, te hoog heeft ingekocht. MR stelt in dit verband dat de begroting die (ingevolge artikel 22.9 TKO) als bijlage bij de TKO is gevoegd een taakstellend karakter had en dat Klépierre deze begroting zonder goede grond heeft overschreden.
5.18.
Op grond van de in artikel 22.1 TKO verwoorde huurgarantie draagt MR (de verkoper) in beginsel het risico voor de Commerciële Ruimtes van de Markthal die op de Acceptatiedatum nog niet verhuurd zijn. Blijkens de Schikkingsovereenkomst is MR akkoord gegaan met feitelijke ingebruikname van de Markthal op 1 oktober 2014 onder uitstel van de Oplevering-Koper en de juridische levering. In artikel 8 van de Schikkingsovereenkomst is vastgelegd dat partijen zich aangaande dit uitstel, kort gezegd, alle rechten voorbehouden. Omstandigheden die niettemin ertoe nopen dat artikel 22.2 TKO opzij wordt gezet zijn niet met voldoende duidelijkheid c.q. onderbouwing door MR naar voren gebracht. MR heeft de verklaring ter zitting van de zijde van Klépierre niet betwist dat Klépierre de diensten waar het hier om gaat, heeft aanbesteed, dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat deze kosten aan de huurders in rekening zijn en mochten worden gebracht voor zover het gaat om wel verhuurde ruimten. Tegen deze achtergrond heeft MR onvoldoende toegelicht dat sprake is van bovenmatige servicekosten en dat deze kosten voor zover het de leegstaande ruimten betreft niet aan MR in rekening kunnen worden gebracht. Om die reden faalt ook genoemd subsidiair verweer van MR, waaraan de rechtbank nog toevoegt dat uit artikel 22.9 TKO niet volgt dat Klépierre ook bij de latere beslissing om de servicekosten te verhogen, gehouden was om MR daarbij te betrekken. Ook overigens heeft MR de door Klépierre gevorderde hoofdsom van € 83.342,21, exclusief BTW, onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit bedrag zal worden toegewezen, inclusief de daarover gevorderde wettelijke rente, nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.
Primaire vordering B(iv)
5.19.
Klépierre vordert betaling van een bedrag van € 121.500,00 (excl. BTW) op de grond dat zij tot dat bedrag teveel heeft betaald voor de centrale koeling, nog afgezien van de over dit bedrag gevorderde rente. Hieraan legt Klépierre primair ten grondslag - samengevat - dat MR niet de centrale koeling heeft geleverd waar Klépierre op grond van de TKO recht op had, met als gevolg schade voor Klépierre ter hoogte van het teveel betaalde bedrag. Subsidiair stelt Klépierre dat hier sprake is van een tekortkoming van MR op grond waarvan Klépierre partiële ontbinding van de TKO vordert, namelijk in zoverre dat MR gehouden is het voor de centrale koeling teveel betaalde bedrag aan Klépierre terug te betalen. De door Klépierre uiteindelijk primair gevorderde hoofdsom van € 121.500,00 is onderverdeeld in een bedrag van € 119.000,00 en een bedrag van € 2.500,00. Het eerste bedrag betreft het geraamde verschil in prijs tussen de geleverde koeling en de koeling waar Klépierre recht op had maar niet heeft gekregen. Het tweede bedrag betreft de kosten voor het vergroten van de technische ruimte in verband met het plaatsen van een extra koelmachine in de centrale koelruimte, welke kosten nog niet in de genoemde raming waren opgenomen.
5.20.
MR betwist een minderwaardige centrale koeling te hebben geleverd, aangezien de geleverde koelinstallatie naar behoren functioneert en de beschikbare koelcapaciteit voor de afnemers gelijk is gebleven. Bovendien voldoet de capaciteit van de centrale koeling volgens haar aan het overeengekomen bestek.
5.21.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft MR onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij op grond van bijlage 2 van Allonge I gehouden was om een centrale koeling te leveren met een totaalvermogen van 520 kW doch dat zij in werkelijkheid een installatie heeft geleverd met een totaalvermogen van slechts 282 kW. In het midden kan blijven of de geleverde koelinstallatie naar behoren functioneert en/of dat er sprake is van overcapaciteit, omdat uit artikel 12.1 TKO volgt dat de Verkoper aan de Koper heeft
gegarandeerddat de technische installaties zullen voldoen aan de prestatiecriteria vermeld in het Bestek. In artikel 12.1 TKO worden elf (soorten) garanties genoemd die MR (Verkoper) aan Klépierre (Koper) garandeert, waarvan in dit geval relevant is de garantie dat
de technische installaties behorende bij de Commerciële Ruimten en de Gemeenschappelijke Zaken (voor zover betrekking hebbend op de Commerciële Ruimten) – na inregeling – goed en deugdelijk (zullen werken en zullen voldoen aan de prestatiecriteria vermeld in het Bestek.MR is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van de centrale koeling waar Klépierre op grond van de TKO recht op had, op welke grond de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden. Daar de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, treedt een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Door MR is de hoogte van het door Klépierre terzake gevorderde bedrag van
gegarandeerddat de technische installaties zullen voldoen aan de prestatiecriteria vermeld in het Bestek. In artikel 12.1 TKO worden elf (soorten) garanties genoemd die MR (Verkoper) aan Klépierre (Koper) garandeert, waarvan in dit geval relevant is de garantie dat
de technische installaties behorende bij de Commerciële Ruimten en de Gemeenschappelijke Zaken (voor zover betrekking hebbend op de Commerciële Ruimten) – na inregeling – goed en deugdelijk (zullen werken en zullen voldoen aan de prestatiecriteria vermeld in het Bestek.MR is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van de centrale koeling waar Klépierre op grond van de TKO recht op had, op welke grond de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden. Daar de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, treedt een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Door MR is de hoogte van het door Klépierre terzake gevorderde bedrag van
€ 121.500,00 niet (gemotiveerd) betwist, zodat tevens de verschuldigdheid van dit bedrag is komen vast te staan. De gevorderde hoofdsom van € 121.500,00 ligt derhalve voor toewijzing gereed. Datzelfde geldt voor de gevorderde rente, aangezien hiertegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.
Primaire vordering B(v)
5.22.
Het gaat hier om de vordering tot betaling van € 100.000 (excl. BTW), althans tot schadevergoeding op te maken bij staat, vanwege begrote kosten voor vervanging van een schuifdeur (
sliding door/circle slides) door een tourniquet. Aan deze vordering legt Klépierre - samengevat - het volgende ten grondslag.
sliding door/circle slides) door een tourniquet. Aan deze vordering legt Klépierre - samengevat - het volgende ten grondslag.
Ten tijde van de realisatie van de bouw door MR heeft Klépierre ermee ingestemd dat bij beide hoofdingangen aan de kopse kanten van de Markthal, in afwijking van het oorspronkelijke ontwerp met drie draaideuren (tourniquets) per zijde, één tourniquet per zijde zou worden vervangen door een zogenoemde sliding door, onder de voorwaarde dat er een tochtsluiswerking op zou zitten, waarmee het warmte- of koudeverlies beperkt zou worden. Weliswaar heeft MR fysiek een tochtsluis gerealiseerd, maar de brandweer heeft bepaald dat die niet mag worden gebruikt omdat dan de vluchtcapaciteit te gering is. Onder deze omstandigheden hoeft Klépierre geen genoegen te nemen met sliding doors. Er dienen alsnog tourniquets te worden gerealiseerd. Op dit punt is derhalve (eveneens) sprake van een garantieschending (art. 12.1 TKO), althans toerekenbare tekortkoming van MR, waardoor Klépierre schade lijdt. MR is hiervoor aansprakelijk. Deze kosten worden begroot op € 100.000,00.
5.23.
MR voert hier tegen aan dat Klépierre akkoord is gegaan met
circle slidesin plaats van een tourniquet, zodat Klépierre, in de woorden van MR, “niet [kan] terugkrabbelen nu dat kennelijk tocht”.
circle slidesin plaats van een tourniquet, zodat Klépierre, in de woorden van MR, “niet [kan] terugkrabbelen nu dat kennelijk tocht”.
5.24.
In artikel 12.1 TKO worden elf (soorten) garanties genoemd die MR (Verkoper) aan Klépierre (Koper) garandeert, waaronder de volgende garantie:
-
de realisering van de Markthal plaatsvindt conform de verleende of te
de realisering van de Markthal plaatsvindt conform de verleende of te
verlenen vergunningen, die door en voor rekening van Verkoper dienden
te worden aangevraagd als hiervoor bedoeld en de Commerciële
Ruimten, de Gemeenschappelijke Zaken, respectievelijk de
Parkeergarage op de datum van Oplevering-Koper voldoen aan alle ten
tijde van de indiening van de aanvraag voor de betreffende vergunning
geldende gemeentelijke en andere overheidsbepalingen, daaronder
begrepen bepalingen van telecommunicatie- en andere nutsbedrijven;
Niet in geschil is dat dit artikel 12.1 TKO van toepassing is op de onderhavige vordering.
5.25.
MR erkent dat Klépierre met bovengenoemde wijziging van een tourniquet door een schuifdoor akkoord is gegaan, zodat dit is komen vast te staan. Datzelfde geldt voor de voorwaarde die Klépierre hieraan heeft verbonden inzake een tochtsluiswerking ter beperking van het warmte- of koudeverlies.
5.26.
Als gesteld door MR en uiteindelijk niet meer (voldoende) gemotiveerd betwist door Klépierre is komen vast te staan dat MR een zogenaamde ‘regelingsmogelijkheid tochtsluis’ heeft geplaatst die dient ter beperking van het warmte- of koudeverlies. MR heeft bij pleidooi de stelling van Klépierre niet (gemotiveerd) betwist dat de brandweer deze voorziening heeft afgekeurd en dat een ‘denktank’ is gestart om het probleem op te lossen. Hiermee staat vast dat de door MR aangebrachte voorziening niet brandveilig was en derhalve non-conform. Dit levert een schending door MR op van een garantie in de zin van artikel 12.1 TKO op. MR is uit dien hoofde aansprakelijk jegens Klépierre voor de schade die Klépierre hierdoor lijdt.
5.27.
MR heeft de door Klépierre begrote schadeomvang van € 100.000,00 niet (gemotiveerd) betwist (vgl. randnr. 32b pleitnotities MR en randnr. 100 conclusie van antwoord in conventie), zodat deze is komen vast te staan. Dit bedrag is toewijsbaar.
Subsidiaire vordering B
5.28.
De voorwaarde waaronder Klépierre deze vordering kennelijk heeft ingesteld, is dat de hierboven beoordeelde primaire vorderingen B(i)-(v) alle worden afgewezen. Zoals volgt uit hetgeen hierboven is overwogen, is niet voldaan aan deze voorwaarde. Dit brengt met zich dat aan de beoordeling van de vordering niet kan worden toegekomen en de vordering dient te worden afgewezen.
Vordering C(i)
5.29.
Klépierre vordert een verklaring voor recht dat een eventueel tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten tot 1 juli 2015 voor rekening van MR komt.
5.30.
Klépierre beroept zich in dit verband - samengevat - op het bepaalde in de TKO en de Schikkingsovereenkomst (in onderling verband en samenhang bezien).
5.31.
MR voert primair hier tegen aan dat sprake is van eigen schuld van Klépierre door de oplevering van de Martkhal op 1 oktober 2014 ten onrechte te weigeren. Subsidiair voert MR aan dat het bepaalde in artikel 1 van de Schikkingsovereenkomst: dat de afrekening van servicekosten en promotiekosten door en voor rekening van Klépierre niet is beperkt tot de periode tot 1 december 2014 maar dat het ook de periode daarna betreft. Meer subsidiair stelt MR zich (wederom) op het standpunt dat Klépierre zonder overleg met MR, waartoe Klépierre was gehouden, bovenmatige servicekosten heeft gemaakt.
5.32.
Uit artikel 19.6 TKO, waarnaar Klépierre verwijst en dat betrekking heeft op huuropbrengsten vóór de datum van Acceptatie (zijnde Oplevering-Koper), volgt - zakelijk weergegeven - de regel dat de aan deze huuropbrengsten toe te rekenen service- en promotiekosten voor rekening van dezelfde partij zijn als de partij die deze huuropbrengsten geniet.
Volgens artikel 19.6 TKO geniet MR (de Koper) tot aan de datum van Oplevering-Koper de huuropbrengsten. In artikel 2 van de Schikkingsovereenkomst is in zoverre van deze regel afgeweken dat MR tot aan de (juridische) levering de huuropbrengsten geniet. In de praktijk zal tussen Oplevering-Koper en juridische levering niet veel tijd liggen, vergelijk artikel 10.1 TKO.
In artikel 5 van de Schikkingsovereenkomst is bepaald dat in afwijking van deze hoofdregel vanaf 1 oktober 2014 de afrekening van servicekosten en promotiekosten door en voor rekening van Corio (Klépierre) zal plaatsvinden, terwijl de huren nog door MR worden geïnd. De discussie tussen partijen in dit verband betreft de vraag of deze bepaling van de Schikkingsovereenkomst moet betekenen dat MR het risico moet dragen voor een tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten die door huurders verschuldigd zijn in de periode tot de levering.
5.33.
De rechtbank ziet aanleiding hier een onderscheid te maken tussen de periode 1 oktober tot 1 december 2014 en de periode van 1 december 2014 tot 1 juli 2015. Uitdrukkelijk is in de Schikkingsovereenkomst afgesproken - zie artikel 5 - dat “vanaf 1 oktober 2014” de afrekening van servicekosten en promotiekosten zal plaatsvinden door en voor rekening van Corio (Klépierre). Het uitgangspunt vanaf 1 oktober 2014 is derhalve dat een tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten voor risico is van Klépierre. Uitgangspunt van de Samenwerkingsovereenkomst is verder dat levering niet zal plaatsvinden vóór 1 december 2014. Een redelijke uitleg van het bepaalde in artikel 5 van de Samenwerkingsovereenkomst is derhalve dat in de periode van 1 oktober tot 1 december 2014 Klépierre het risico voor dit tekort draagt. Overigens lijkt Klépierre het hiermee ook niet oneens te zijn, waar zij opmerkt dat het doen van de service- en promotiekostenafrekening in het verlengde ligt van het voeren van het exploitatiemanagement en dat zij belast is met “nadere incassomaatregelen” in de periode van 1 oktober tot 1 december 2014 (dagv. onder 3.10 resp. 3.14). In zoverre ligt de gevorderde verklaring voor recht voor afwijzing gereed. Vervolgens is aan de orde de periode 1 december 2014-1 juli 2015.
5.34.
Naar het oordeel van de rechtbank is ook hier sprake van een leemte in de Serviceovereenkomst die moet worden ‘aangevuld’ aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). Als gezegd, partijen gingen er bij het sluiten van de Schikkingsovereenkomst van uit dat de levering van de Markthal aan Corio (Klépierre) in beginsel op 1 december 2014 zou plaatsvinden. MR mocht er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat vanwege het uitblijven van de levering na 1 december 2014 Klépierre het risico voor een tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten zou blijven dragen terwijl MR de ontvanger was van de huurinkomsten. Dit betekent dat ook hier in het midden kan blijven of de vertraging die na 1 december 2014 ontstond al dan niet aan MR is toe te rekenen. Ook genoemd subsidiair verweer van MR faalt derhalve.
5.35.
Voor de afwijzing van het meer subsidiaire verweer van MR verwijst de rechtbank naar rov. 5.18 hierboven.
5.36.
De gevorderde verklaring voor recht zal derhalve in zoverre worden toegewezen dat een eventueel tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten van 1 december 2014 tot 1 juli 2015 voor rekening van MR komt.
Vordering C(ii)
5.37.
Klépierre vordert een verklaring voor recht dat de bestekgaranties, de onderhoudstermijnen, de huurgarantie en de herberekening van de koopsom de oorspronkelijke in de TKO opgenomen aanvangsdata en termijnen kennen.
5.38.
Klépierre legt hieraan het volgende ten grondslag:
- op grond van de TKO vangen diverse termijnen, waaronder die van de huurgarantie, aan bij oplevering dan wel bij levering;
- in bepaling 3 van de Schikkingsovereenkomst hebben partijen afwijkende afspraken gemaakt met betrekking tot de bestekgaranties, de onderhoudstermijnen, de huurgarantie en de herberekening van de koopsom;
- gelet op de ontbinding van de Schikkingsovereenkomst zijn partijen, althans Klépierre, van die afwijkende afspraken bevrijd (art. 6:271 BW).
5.39.
De door Klépierre gevorderde ontbinding van de Schikkingsovereenkomst ligt, als gezegd, voor afwijzing gereed. Daarom is de grond aan deze vordering komen te ontvallen. Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat de afspraken in de Schikkingsovereenkomst op dit punt, zoals neergelegd in artikel 3 van deze overeenkomst, duidelijk zijn. Er zijn onvoldoende zwaarwegende argumenten door Klépierre aangevoerd om het nader overeengekomen aanvangstijdstip van garantie- en onderhoudstermijnen opnieuw op te schuiven. De omstandigheid dat de in artikel 7 van die overeenkomst genoemde leveringsdatum niet is gehaald, maakt dit niet anders. De omstandigheid dat de Commerciële Ruimten op 1 oktober 2014 feitelijk in gebruik zijn genomen noopt ertoe aan te nemen dat partijen hebben bedoeld bij deze datum aan te sluiten voor de aanvangsdatum van de garantie en de onderhoudsverplichting.
5.40.
Deze gevorderde verklaring voor recht ligt dan ook voor afwijzing gereed.
Vordering D
5.41.
Klépierre vordert een aan MR op te leggen gebod om schriftelijke toestemming aan de notaris te geven tot uitkering aan Klépierre van een bedrag van € 47.002,31 uit het depot dat is gesteld op grond van de Depotovereenkomst Huuraanvullende zekerheid. Door Klépierre wordt hier een beroep gedaan op artikel 3.1 van de Depotovereenkomst Huuraanvullende Zekerheid, die op 15 juli 2015 is gesloten:
Loyens & Loeff[de notaris;
Rechtbank]
zal aan Koper op diens eerste verzoek een door Koper opgevraagd bedrag uit het Depot uitkeren. Bij dit verzoek dient Koper aan Loyens & Loeff mede te delen dat de betreffende huurder tot zekerheid van nakoming van wiens verplichtingen het respectieve depotbedrag strekt, in verzuim is met de nakoming van deze verplichtingen ten belope van ten minste het opgevraagde bedrag. Loyens & Loeff is noch gehouden noch bevoegd om de juistheid van deze mededeling te onderzoeken en zal onverwijld na ontvangst van dit verzoek tot uitkering overgaan.
Rechtbank]
zal aan Koper op diens eerste verzoek een door Koper opgevraagd bedrag uit het Depot uitkeren. Bij dit verzoek dient Koper aan Loyens & Loeff mede te delen dat de betreffende huurder tot zekerheid van nakoming van wiens verplichtingen het respectieve depotbedrag strekt, in verzuim is met de nakoming van deze verplichtingen ten belope van ten minste het opgevraagde bedrag. Loyens & Loeff is noch gehouden noch bevoegd om de juistheid van deze mededeling te onderzoeken en zal onverwijld na ontvangst van dit verzoek tot uitkering overgaan.
5.42.
Niet in geschil is dat Klépierre heeft voldaan aan de verplichtingen die haar worden opgelegd in dit artikel van de Depotovereenkomst Huuraanvullende Zekerheid. MR betoogt echter dat deze vordering, dit uitkeringsverzoek derhalve, moet worden afgewezen omdat dit uitkeringsverzoek niet vóór 1 oktober 2016 is gedaan. Klépierre is het hier niet mee eens.
5.43.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
5.44.
In overwegingen (A)-(G) aan het begin van de Depotovereenkomst Huuraanvullende Zekerheid is de achtergrond van deze overeenkomst geschetst. Gewezen zij in dit verband op overwegingen (C) en (D):
(C) Volgens onderdeel 1 van Bijlage 4 bij Allonge II is Verkoper verplicht om gedurende een periode tot en met 30 september 2016 voor een vijftal huurders van het Verkochte een aanvullende bankgarantie te verstrekken ter grootte van zes (6) maanden huur. Deze bankgaranties zouden strekken tot zekerheid van nakoming door de betreffende huurder van haar betalingsverplichtingen op grond van de betreffende huurovereenkomst.
(D) Partijen zijn nadien overeengekomen dat Verkoper in plaats van bedoelde bankgaranties een bedrag in depot zal storten voor hetzelfde bedrag en dezelfde duur, tot zekerheid van nakoming van de hiervoor in overweging (C) bedoelde verplichtingen. Het uitgangspunt van Partijen is dat de positie van de Koper niet zal verslechteren ten opzichte van die waarin Koper zou zijn verkeerd indien Verkoper de oorspronkelijk overeengekomen bankgaranties zou hebben gesteld.
5.45.
Met de ondertekening op 15 juli 2015 van de Depotovereenkomst Huuraanvullende Zekerheid is op die datum een einde gekomen aan deze bankgaranties, waarvan het aanvankelijk de bedoeling was dat zij hun geldigheid pas op 1 oktober 2016 zouden verliezen. Wat dat laatste betreft, in genoemde Bijlage 4 bij Allonge II was namelijk de verplichting voor Corio (Klépierre) opgenomen om op 1 oktober 2016 de bankgaranties aan MR te retourneren. In tegenstelling tot deze bankgaranties kent de Depotovereenkomst Huuraanvullende Zekerheid geen einddatum behoudens opzegging van deze overeenkomst, waar evenwel geen sprake van is (geweest), zo is niet in geschil.
5.46.
Het gaat hier om een vraag van uitleg van de Depotovereenkomst Huuraanvullende Zekerheid: mag in deze overeenkomst worden gelezen dat een verzoek van Klépierre om uitkering aan haar van (een deel van) het depotbedrag vóór 1 oktober 2016 moet worden ingediend? Ook hier is van belang dat het om professionele partijen gaat die zich ook buiten rechte hebben laten bijstaan door advocaten. Wanneer het de bedoeling was geweest om een fatale termijn te verbinden aan de mogelijkheid voor Klépierre om een uitkeringsverzoek in te dienen, zou het voor de hand hebben gelegen dat partijen dat in de Depotovereenkomst Huuraanvullende Zekerheid hadden opgenomen. Het bij deze overeenkomst in het leven geroepen depot is immers in de plaats gekomen van een aantal bankgaranties, zodat in beginsel niet valt in te zien waarom de bepalingen van deze overeenkomst niet op dezelfde strikte wijze mogen worden uitgelegd als het geval pleegt te zijn met bepalingen inzake een verzoek om uitkering onder een (bank)garantie. Zie in dit verband de volgende passage uit het e-mailbericht van de Legal Counsel van Klépierre van 10 november 2016 om 16:33 uur, dat een afsluiting vormt van een e-mailcorrespondentie tussen partijen over het hier aan de orde zijnde geschilpunt (prod. 142 MR):
“Dat in bijlage 4 van Allonge II is vermeld dat Corio na afloop van de genoemde periode de bankgaranties aan MR zal retourneren is niet relevant. Partijen zijn immers in de depotovereenkomst een afwijkende regeling overeengekomen waarin niet is bepaald dat het depot na 30 september 2016 dient te worden vrijgegeven. Anders dan bij een bankgarantie veelal het geval is, is ook niet bepaald dat Klépierre haar aanspraak uiterlijk op 30 september 2016 diende te maken. De uiterste datum van 30 september 2016 ziet slechts op het einde van
de periode van betalingsachterstandenwaarvoor Klépierre deze zekerheid mag inroepen.”
de periode van betalingsachterstandenwaarvoor Klépierre deze zekerheid mag inroepen.”
Bij dit alles komt nog dat in de hierboven aangehaalde overweging (D) van deze overeenkomst uitdrukkelijk is vermeld dat het uitgangspunt van partijen is geweest dat de positie van de koper, derhalve Klépierre, niet zou verslechteren ten opzichte van haar positie indien MR de oorspronkelijk overeengekomen bankgaranties zou hebben gesteld.
De overeenkomst kan tegen deze achtergrond redelijkerwijze niet aldus worden uitgelegd dat een uitkeringsverzoek van Klépierre op straffe van verval vóór 1 oktober 2016 had moeten worden ingediend.
5.47.
Deze vordering ligt derhalve voor toewijzing gereed.
Vordering E
5.48.
Klépierre vordert een aan MR op te leggen gebod om schriftelijke toestemming aan de notaris te geven tot uitkering aan Klépierre van een bedrag van € 16.500,00 uit het depot dat is gesteld op grond van de Depotovereenkomst Opleveringsgebreken.
5.49.
De op 15 juli 2015 gesloten Depotovereenkomst Opleveringsgebreken (prod. 61 van MR) is gebaseerd op artikel 9 TKO. Uit artikel 9.4 TKO volgt dat genoemd depotbedrag tot zekerheid strekt van de nakoming door MR van de in artikel 9.1 TKO genoemde verplichting tot herstel van gebreken en tekortkomingen die bij de Oplevering-Koper zijn geconstateerd. Uit het op 30 september 2014 opgemaakte ‘Proces Verbaal van Oplevering-KOPER (Klépierre)’ (prod. 59 van MR) volgt dat ten behoeve van de hier aan de orde zijnde Oplevering-Koper de volgende twee gebreken (in navolging van dit proces-verbaal hierna te noemen: Opleverpunten) zijn geconstateerd:
Er is nog niet aangetoond dat de registratie op de glycolmeters en de uitleesbaarheid op Sensud foutloos functioneren e.e.a. zoals aangegeven in de e-mail van [persoon 5] (Koper) aan [persoon 6] (Verkoper) van 26 mei 2015. Verkoper zal indien noodzakelijk (de glycolmeters) herstellen, totdat wordt geconstateerd en aangetoond dat ook deze glycolmeters correct registreren en kunnen worden uitgelezen;
Er is nog niet aangetoond dat de beamers een lichtopbrengst hebben van 103 lux. Verkoper zal dit nog aantonen (en zal indien noodzakelijk de beamers herstellen), totdat wordt geconstateerd en aangetoond dat de beamers een lichtopbrengst hebben van 103 lux.
Op grond van artikel 6 van dit proces-verbaal van oplevering dienen deze Opleverpunten binnen drie maanden na oplevering te zijn verholpen.
5.50.
Klépierre heeft de stelling van MR (randnr. 32g pleitnota MR) niet weersproken dat van het depotbedrag van € 16.500,00 een bedrag van € 6.500,00 betrekking heeft op Opleverpunt 1 en een bedrag van € 10.000,00 op Opleverpunt 2, zodat dit is komen vast te staan.
5.51.
Aan haar vordering legt Klépierre ten grondslag dat de Opleverpunten niet zijn hersteld. Ten aanzien van Opleveringspunt 1 baseert Klépierre zich in dat verband op het door haar als productie 87 in het geding gebrachte e-mailbericht van Fortrus aan Klépierre van 26 mei 2016 en ten aanzien van Opleverpunt 2 op het door haar als productie 88 in het geding gebrachte e-mailbericht van Klépierre aan Provast van 17 november 2015.
5.52.
Ten aanzien van Opleveringspunt 1 overweegt de rechtbank als volgt.
Aan de orde is de vraag of de glycolmeters correct registreren én of deze glycolmeters kunnen worden uitgelezen. In bovengenoemd e-mailbericht van Fortrus aan Klépierre van 26 mei 2016 wordt uitvoerig en gemotiveerd uiteengezet dat en waarom acht glycolmeters op dit punt niet deugdelijk functioneren. Aangezien dit e-mailbericht door MR onvoldoende gemotiveerd is betwist, is dan ook komen vast te staan dat MR op dit punt niet aan tijdig haar herstelverplichtingen heeft voldaan, zodat de voorwaarde voor uitbetaling door de notaris van bovengenoemd bedrag van € 6.500,00 in vervulling is gegaan.
5.53.
Ten aanzien van Opleveringspunt 2 overweegt de rechtbank verder als volgt.
5.53.1.
Primair is hier aan de orde de vraag of MR voldoende heeft aangetoond dat de acht beamers waar het in dit verband om gaat een lichtopbrengst (verlichtingssterkte) hebben van 103 lux. Een lux is de eenheid van verlichtingssterkte. Het aantal lux wordt gevonden als het quotiënt van de totaal ontvangen lichtstroom, die wordt uitgedrukt in de eenheid lumen, en de grootte van het verlichte oppervlak, die wordt uitgedrukt in vierkante meters; derhalve is 1 lux gelijk aan 1 lumen per verlicht oppervlak van 1 m².
5.53.2.
Niet in geschil is dat Pronorm, de leverancier van de beamers, in haar offerte van 29 augustus 2014 een lichtopbrengst heeft geoffreerd van 103 lux en dat deze lichtopbrengst ook de instemming had van partijen. De vraag die hier nu dus speelt, is of de beamers van Pronorm aan deze ‘norm’ van 103 lux voldoen.
5.53.3.
In bovengenoemd e-mailbericht van Klépierre aan MR van 17 november 2015 beklaagt een medewerker van Klépierre zich bij een medewerker van Provast erover dat slechts 45 lux wordt gemeten en dat de installatie dus niet voldoet. In dit e-mailbericht wordt aangeknoopt aan de vaststelling in de rapportage van Peutz van 22 juli 2015 (prod. 67 van MR) dat de beamers ieder een lichtopbrengst hebben van gemiddeld 45 lux, waarbij is uitgegaan van een projectie-oppervlakte van 1.800 m².
5.53.4.
Uit bovenstaande uiteenzetting van een lux, de eenheid van verlichtingssterkte, volgt dat het aantal lux-eenheden dat partijen zijn overeengekomen, in dit geval 103 lux, op zichzelf niets zegt. Van belang is bij welk oppervlakte deze verlichtingssterkte (lichtopbrengst) wordt behaald. Op grond van de door partijen in het geding gebrachte producties 145 (onderbouwing van de bedragen van de kosten van de beamers), 146 (opdracht van MR aan Pronorm) en 147 (planwijziging Corio-22 van 12 juni 2014) in combinatie met de toelichting van MR op deze stukken in bovengenoemde brief van haar advocaat van 25 november 2016, die door Klépierre onvoldoende zijn weersproken, is komen vast te staan dat de leverancier Pronorm bij het doen van haar offerte destijds is uitgegaan van een oppervlakte van 660 m², derhalve niet van het veel grotere oppervlakte van 1.800 m² waarop de rapportage van Peutz is gebaseerd. Weliswaar staat deze oppervlakte van 660 m² niet uitdrukkelijk in deze producties vermeld, maar als het voor Klépierre van belang was om precies te weten bij welk oppervlakte de lichtopbrengst behaald zou worden, had zij daarnaar moeten informeren bij MR, wat zij evenwel heeft nagelaten.
5.53.5.
MR heeft derhalve voldoende aangetoond dat de acht beamers een lichtopbrengst (verlichtingssterkte) hebben van 103 lux. Aan de voorwaarde voor uitbetaling door de notaris van bovengenoemd bedrag van € 10.000,00 is dan ook niet voldaan, zodat in zoverre de vordering zal worden afgewezen.
Vorderingen F en G (proceskosten en nakosten)
5.54.
Iedere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak in reconventie
Inleiding
6.1.
Klépierre heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerderingen, althans eiswijzigingen, van MR. Bovendien zijn deze eisvermeerderingen, althans eiswijzigingen, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op basis van deze vermeerderde, althans gewijzigde, vorderingen.
Vordering 1
6.2.
MR vordert in de kern dat de rechtbank voor recht verklaart dat het gehele Depot als bedoeld in de Depotovereenkomst Geschilpunten aan MR toekomt, met veroordeling van Klépierre tot betaling aan MR van de wettelijke handelsrente over het depotbedrag van
€ 1.000.000,00 over de periode van 15 juli 2015 tot de dag van uitkering van het Depot aan MR.
€ 1.000.000,00 over de periode van 15 juli 2015 tot de dag van uitkering van het Depot aan MR.
6.3.
Deze vordering ligt voor afwijzing gereed gelet op hetgeen de rechtbank hierboven in conventie heeft geoordeeld over Vorderingen B(i), B(ii), B(iii), B(iv) en B(v).
Vordering 2
6.4.
MR vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat een eventueel tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten niet voor rekening van MR komt.
6.5.
Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven in conventie heeft geoordeeld over Vordering C(i) ligt deze vordering slechts voor toewijzing gereed waar het gaat om de periode 1 oktober-1 december 2014. Voor de hierna gelegen periode ligt deze vordering derhalve voor afwijzing gereed.
Vordering 3
6.6.
MR vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de bestekgaranties, de onderhoudstermijnen, de huurgaranties en de herberekening van de Koopprijs zijn ingegaan op 1 oktober 2014
6.7.
Gelet op hetgeen in artikel 3 van de Schikkingsovereenkomst is bepaald en hiervoor onder 5.39 is overwogen ligt deze vordering voor toewijzing gereed.
Vordering 4
6.8.
Deze vordering betreft een verklaring voor recht dat de contractuele verplichting van MR om aanvullende bankgaranties ter grootte van zes maanden huur te verstrekken niet mede betrekking heeft op servicekosten en promotiebijdrage.
6.9.
Het gaat hier om een vraag van uitleg van de in artikel 1 van genoemde Bijlage 4 bij Allonge II vermelde verplichting van MR om voor de daarin genoemde vijf huurders
aanvullende bankgaranties ter grootte van 6 maanden huur voor een periode van 2 jaar, te rekenen vanaf 1 oktober 2014
te verstrekken.
6.10.
MR baseert zich op de letterlijke tekst van deze bepaling; indien partijen hadden willen overeenkomen dat aanvullende bankgaranties ter grootte van zes maanden huur plus servicekosten en promotiebijdrage dienden te worden verstrekt, dan hadden ze dat erin moeten zetten, aldus MR.
6.11.
Tot haar verweer voert Klépierre aan dat een bankgarantie in het kader van huur (vrijwel) zonder uitzondering inhoudt dat die strekt ter verzekering van alle door de huurder te verrichten betalingen, in ieder geval huur plus servicekosten en BTW. Tevens wijst Klépierre op artikel 27.1, dat deel uitmaakt van artikel 27 inzake ‘Bankgarantie’, van het tussen partijen overeengekomen model huurovereenkomst, dat zij als productie 3 bij dagvaarding in het geding heeft gebracht. In artikel 27.1 is bepaald - weergegeven voor zover relevant - dat de huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst aan de verhuurder een bankgarantie dient af te geven ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag dat is gerelateerd aan
de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder[
curs.;Rechtbank].
de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder[
curs.;Rechtbank].
6.12.
Servicekosten zijn gebruikelijke kosten voor een verhuurder om aan zijn huurder in rekening te brengen. MR mocht er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat het woord “huur” in artikel 1 van Bijlage 4 bij Allonge II niet mede deze kosten omvat, temeer omdat in artikel 27.3 van bovengenoemd model huurovereenkomst “servicekosten” uitdrukkelijk worden genoemd als door de huurder verschuldigde kosten waarop de bankgarantie mede betrekking heeft.
Een en ander geldt evenwel niet voor een promotiebijdrage. Dit betreft immers geen in alle gevallen gebruikelijke kostenpost voor een huurder die hij aan de verhuurder dient te betalen, waarbij nog komt dat nergens in artikel 27 van bovengenoemd model huurovereenkomst deze bijdrage wordt genoemd, in tegenstelling tot de servicekosten.
6.13.
Deze vordering is derhalve slechts in zoverre toewijsbaar als het gaat om een verklaring voor recht dat de contractuele verplichting van MR om aanvullende bankgaranties ter grootte van zes maanden huur te verstrekken mede betrekking heeft op servicekosten. De vordering zal voor het overige worden afgewezen.
Vordering 5
6.14.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre gebiedt om per de eerst mogelijk datum de huurcontracten met Stedin met betrekking tot de trafo’s voor de Commerciële Ruimten over te nemen van MR.
6.15.
MR heeft haar vordering uitvoerig en gedetailleerd onderbouwd. Zo voert zij - samengevat - het volgende aan:
- in het door Klépierre goedgekeurde Definitief Ontwerp voor de Technische (basis) Installaties bovenbouw wordt duidelijk geschreven dat de energieleverancier diverse transformators zal plaatsen in de transformatorruimten, die gemeenschappelijke ruimten zijn en niet bij het Gekochte behoren;
- de installateur diende niet de transformators te leveren en te installeren;
- de kosten van de transformators waren niet inbegrepen in de aanneemsom;
- Klépierre was geruime tijd voorafgaand aan de (op)levering op 15 juli 2015 bekend met de omstandigheid dat sprake was van huurtrafo’s en zij heeft bij de (op)levering hierover ook geen opmerkingen gemaakt, zodat zij deze heeft aanvaard.
6.16.
Primair moet de vordering volgens Klépierre worden afgewezen omdat zij ervan uit mocht gaan dat de in artikel 6.3 TKO geformuleerde verplichting van MR om de Commerciële Ruimten ‘turnkey’ op te leveren, namelijk ‘voor gebruik gereed’, inhield dat de Markthal inclusief trafo’s door MR aan Klépierre zou worden geleverd. Bovendien, aldus Klépierre, is nergens bepaald dat Klépierre trafo’s zou moeten huren.
6.17.
Tegenover deze uitvoerige en gedetailleerde argumentatie van MR kon Klépierre niet volstaan met verwijzing naar het bepaalde in artikel 6.3 TKO dat MR de Commerciële Ruimten voor gebruik gereed diende op te leveren. Immers, het plaatsen van huurtrafo’s doet geen afbreuk aan het gebruiksgereed zijn en bovendien heeft Klépierre niet betwist dat het in de commerciële-vastgoedbranche waarin Klépierre opereert gebruikelijk is om trafo’s te huren. Het primaire verweer van Klépierre faalt derhalve.
6.18.
Ook het subsidiaire verweer van Klépierre, inhoudende dat MR de beweerdelijk betaalde huur niet inzichtelijk heeft gemaakt, faalt. Immers, reeds bij conclusie van antwoord heeft MR immers diverse facturen van Stedin (prod. 46) in het geding gebracht welke door Klépierre niet zijn weersproken. Evenmin is bestreden dat de Markthal al die tijd voorzien is geweest van stroom.
6.19.
Deze vordering ligt derhalve voor toewijzing gereed. De dwangsom zal worden gesteld op een maximum van € 100.000,00.
Vordering 6
6.20.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de huur die MR vanaf 15 juli 2015 aan Stedin heeft betaald voor de trafo’s ten behoeve van de Commerciële Ruimten aan MR te vergoeden.
6.21.
Voor hetgeen MR aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd en Klépierre tot haar verweer tegen deze vordering heeft aangevoerd verwijst de rechtbank naar de beoordeling hierboven van Vordering 5. Ook deze vordering ligt derhalve voor toewijzing gereed.
Vordering 7
6.22.
MR vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat MR geen vergoeding aan Klépierre verschuldigd is in verband met het incasseren bij huurders van de Commerciële Ruimten van de afrekening van servicekosten en promotiekosten.
6.23.
Deze vordering ligt voor afwijzing gereed gelet op hetgeen de rechtbank hierboven in conventie heeft geoordeeld over Vordering B(ii).
Vordering 8
6.24.
MR vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Opleverpunten zoals opgenomen in het Proces-verbaal van Oplevering zijn afgehandeld en dat het gehele depot ad € 16.500,00 zoals bedoeld in de Depotovereenkomst Opleveringsgebreken aan MR toekomt.
6.25.
Uit de beoordeling in conventie hierboven van vordering E volgt dat deze vordering slechts tot een bedrag van € 10.000,00 zal worden toegewezen.
Primaire vordering 9(a)
6.26.
MR vordert dat de rechtbank de TKO gedeeltelijk ontbindt, althans wijzigt, in die zin dat de koopovereenkomst van de Commerciële Ruimten in stand blijft maar de verhuuropdracht met betrekking tot de (eerste) verhuur van de Commerciële Ruimten en de huurgaranties (dat wil zeggen: (1) de huurgarantie op grond van artikel 22 TKO, (2) de aanvullende huurgarantie op grond van Allonge II en (3) de huurgaranties ten behoeve van DWVS) per de eerst mogelijke datum worden ontbonden (althans niet langer gelden).
6.27.
Aan deze vordering legt MR - samengevat - ten grondslag dat bij Klépierre van een (wil tot) samenwerking zoals is beoogd in de TKO geen sprake (meer) is en dat MR door Klépierre wordt tegengewerkt in de uitvoering van haar verhuuropdracht.
6.28.
Klépierre voert verweer tegen deze vordering en betwist gemotiveerd dat zij niet bereid zou zijn tot samenwerking met MR en MR zou tegenwerken in de uitvoering van haar verhuuropdracht.
6.29.
Voor toewijzing van de primaire vordering van MR tot ontbinding van de TKO is een tekortkoming van Klépierre vereist in de nakoming van een verbintenis uit deze overeenkomst (art. 6:265 BW).
6.30.
Gesteld noch gebleken is dat nakoming door Klépierre van de verbintenissen uit de TKO waar MR zich op beroept tijdelijk of blijvend onmogelijk is. Dat betekent dat van een tekortkoming van Klépierre eerst sprake kan zijn indien zij in verzuim is. Dat verzuim treedt pas in nadat Klépierre in gebreke is gesteld in de zin van artikel 6:82 BW, nu gesteld noch gebleken is dat een voor de voldoening van de verbintenis(sen) van Klépierre bepaalde termijn is verstreken dan wel dat MR uit een mededeling van Klépierre heeft mogen afleiden dat Klépierre in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder a respectievelijk onder c BW. Gesteld noch gebleken is evenwel dat Klépierre door MR in gebreke is gesteld in de zin van artikel 6:82 BW.
6.31.
Omdat niet is gebleken dat er sprake is van verzuim aan de kant van Klépierre, ligt de vordering tot ontbinding van de TKO voor afwijzing gereed.
6.32.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering van MR tot wijziging van de TKO overweegt de rechtbank als volgt.
6.33.
De rechter kan op verlangen van een partij de gevolgen van een overeenkomst wijzigen op grond van omstandigheden die onvoorzien zijn in de zin van artikel 6:258 BW en van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 BW ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Volgens MR zijn de onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW hierin gelegen dat Corio is overgenomen door Klépierre en dat als gevolg daarvan alle contactpersonen en mensen met een binding met de Markthal zijn vertrokken en ook niet zijn vervangen door personen met dezelfde rol (zodat de overlegstructuur van art. 30 TKO niet meer functioneert; zie randnr. 120 conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie tevens incidentele conclusie ex art. 223 Rv). Dat hier sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW wordt door Klépierre gemotiveerd betwist.
6.34.
MR heeft haar stelling dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW onvoldoende onderbouwd. Haar toelichting inhoudende dat de nieuwe door Klépierre aangestelde contactpersonen geen binding hebben met de Markthal en bovendien niet dezelfde rol vervullen als de contactpersonen die oorspronkelijk bij Corio werkzaam waren, is onvoldoende om te gelden als een onvoorziene omstandigheid in de zin van 6:258 BW. Immers, in het rechtsverkeer komt het vaker voor dat contractspartijen/ondernemingen door een andere onderneming worden genomen en daaruit voortvloeit dat bepaalde personen met bepaalde functies worden vervangen. Bovendien heeft Klépierre een commercieel belang bij een goed functionerende Markthal.
Ook de subsidiaire vordering ligt derhalve voor afwijzing gereed.
Primaire vordering 9(b)
6.35.
MR vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat het bedrag uit het Depot Huuraanvullende zekerheid in zijn geheel vrijvalt aan MR.
6.36.
Deze vordering ligt voor afwijzing gereed (onder meer) gelet op hetgeen de rechtbank hierboven in conventie heeft geoordeeld over Vordering D.
Primaire vordering 9(c)
6.37.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre veroordeelt tot betaling van € 931.481,00 als compensatie voor de herberekening van de Koopprijs op grond van artikel 3C.3 TKO.
6.38.
Uit hetgeen MR ten grondslag legt aan deze vordering volgt dat deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde van toewijzing van bovengenoemde Primaire vordering 9(a) althans 9(b), de vorderingen tot gedeeltelijke ontbinding althans wijziging van de TKO. Dit betekent dat niet aan de beoordeling wordt toegekomen en dat dit onderdeel van de vordering van MR voor afwijzing gereed ligt.
Vervulling van de voorwaarde die is verbonden aan de Subsidiaire vorderingen 9(a)-(k)
6.39.
Aan deze vorderingen heeft MR de voorwaarde verbonden dat de rechtbank de relatie tussen MR en Klépierre niet vroegtijdig ‘ontvlecht’. Aangezien de rechtbank de Primaire vorderingen 9a, 9b en 9c heeft afgewezen, is aan deze voorwaarde voldaan.
Subsidiaire vorderingen 9(a)(i)-(vii) (Gebod A)
6.40.
Deze zeven vorderingen zullen vanaf de volgende rechtsoverweging gezamenlijk als één vordering worden beoordeeld.
6.41.
Uit de formulering van de aanhef van dit gebod volgt dat het ertoe strekt Klépierre te dwingen tot samenwerking met MR op het punt van de verhuur. Gelet op de woorden “voor de resterende duur van de verhuuropdracht” in deze aanhef doelt MR in dit verband uitsluitend op de periode waarin zij nog met de verhuur van commerciële ruimtes in de Markthal belast zal zijn. Aangezien levering van het Gekochte aan Klépierre reeds heeft plaatsgevonden op 15 juli 2015, heeft die datum als de Acceptatiedatum te gelden in de zin van de TKO, waaronder de artikelen 20-22. MR is thans derhalve nog slechts belast met de verhuur van leegstaande Retailruimtes en Marktruimtes en Preparatieruimtes (vgl. art. 20.2 resp. art. 21.1 TKO). Dit alles is voor de rechtbank aanleiding om het volgende voorop te stellen.
6.42.
Behoudens waar het gaat om ruimtes die op enig moment leegstaan in de periode 15 juli 2015-15 juli 2018 (vgl. artt. 20.2 en 21.1 TKO) is Klépierre thans de enige verantwoordelijke partij voor de verhuur van commerciële ruimtes in de Markthal. Nu gesteld noch gebleken is dat een aanzienlijk gedeelte van deze ruimtes momenteel leegstaat, berust de zeggenschap op het punt van de verhuur dan ook in feite bij Klépierre. MR heeft weliswaar een indirect belang bij de verhuur vanwege de hoogte van de door haar krachtens artikel 22.2 juncto artikel 22.6 TKO te stellen huurgarantie inzake leegstaande ruimtes, maar dat is een omstandigheid waar partijen bij het sluiten van de TKO bekend mee waren en zij hebben toen kennelijk geen aanleiding gezien om daarover samenwerkingsafspraken te maken die verder gaan dan samenwerking bij de verhuur van leegstaande ruimtes.
6.43.
Meer specifiek legt MR aan de onderhavige geboden het volgende - samengevat - ten grondslag. De TKO kent een bepaalde overlegstructuur (art. 30 TKO), waarbij beslissingen op het niveau van projectgroepen of op het niveau van de stuurgroep genomen kunnen worden. De bedoeling hiervan was om beslissingen op een zo laag mogelijk niveau in de samenwerkingsorganisatie genomen te laten worden, zo dicht mogelijk bij een zich voordoend issue. De bedoeling was voorts om in reguliere stuurgroep vergaderingen partijen bindende beslissingen te kunnen nemen, zoveel mogelijk zonder dat vertegenwoordigers terug moesten naar hun achterban voor ruggespraak alvorens afspraken te kunnen maken. Met name sinds Corio is overgenomen door Klépierre werkt deze overlegstructuur niet meer. Gelet op de grote financiële belangen die voor MR gemoeid zijn bij een goede verhuur en bij het voorkomen van leegstand staat MR erop dat de overlegstructuur uit de TKO wordt hersteld. De op dit punt gemaakte afspraken moeten door Klépierre worden nagekomen.
6.44.
In reactie op deze vorderingen/deze geboden voert Klépierre onder andere het volgende aan. Klépierre is bereid aan dit verzoek gehoor te geven. Zij heeft dit reeds bevestigd bij de bespreking van 15 april 2016 en in de reactie op het gespreksverslag daarvan van MR (prod. 102 van MR). Dit gebod dient derhalve te worden afgewezen.
6.45.
MR heeft niet weersproken dat Klépierre haar inmiddels te kennen heeft gegeven dat zij bereid is om de overlegstructuur uit de TKO te herstellen. Dit brengt met zich dat MR thans geen rechtmatig belang meer heeft bij deze vorderingen, zodat deze zullen worden afgewezen.
Subsidiaire vorderingen 9(b)(i)-(iii) (Gebod B)
6.46.
Deze drie vorderingen tot het gebieden van Klépierre om MR te informeren hebben respectievelijk betrekking op - samengevat - het verstrekken aan MR van alle wijzigingen in de huurovereenkomsten vanaf 15 juli 2015 (vordering i), het maandelijks schriftelijk informeren van MR over het betalingsgedrag van huurders (vordering ii) en het inzamelen en vervolgens verstrekken aan MR van de omzetgegevens van de huurders (vordering iii).
6.47.
MR baseert deze vorderingen op de grote financiële belangen die zij volgens haar heeft bij een goede verhuur en bij het voorkomen van leegstand.
6.48.
Klépierre betwist - samengevat - dat zij gehouden is tot verstrekking van deze informatie aan MR. Daartoe voert zij - samengevat - het volgende aan. Het is onduidelijk waarop deze geboden zijn gegrond. De contractstukken kennen een dergelijke verplichting niet. Voor zover op dit punt al een verbintenis voor Klépierre jegens MR zou bestaan, heeft MR niet gesteld waarom van niet-nakoming hiervan door Klépierre sprake is.
6.49.
MR heeft geen grondslag die voortvloeit uit de door haar met Klépierre gesloten overeenkomsten of uit de wet ten grondslag gelegd aan haar vorderingen 9(b)(i) en 9(b)(ii), wat met zich brengt dat deze vorderingen bij gebreke van een deugdelijk grondslag zullen worden afgewezen.
6.50.
Voor zover genoemde argumenten van Klépierre gericht zijn tegen vordering 9(b)(iii), voert MR in reactie op de betwisting van Klépierre aan dat is overeengekomen dat Klépierre moeite moet doen om de relevante (omzet)gegevens van de huurders in te zamelen.
6.51.
Het gaat hier om de zogenoemde ‘huurcontracten met omzethuur’, huurcontracten waarin is bepaald dat de huurprijs afhangt van de omzet van de huurder. In dit type huurcontracten verbindt de huurder zich jegens de verhuurder tot het maandelijks verstrekken aan de verhuurder van - samengevat - gegevens over zijn omzet, zoals in artikel 9.18.10 van het door MR als productie 117 in het geding gebrachte huurcontract. De stelling van MR is dat, aangezien de verplichtingen van Klépierre jegens MR afhangen van de omzet van de betreffende huurders, Klépierre jegens MR gehouden is erop toe te zien dat de huurders hun verplichtingen naleven en - indien dat niet het geval is - gebruik te maken van haar bevoegdheid om de administratie in te zien (randnr. 117 akte overlegging aanvullende producties I van MR).
6.52.
Weliswaar heeft MR aangevoerd dat er op dit punt met Klépierre afspraken zijn gemaakt, echter MR heeft dit op niet gemotiveerd hetgeen gelet op de betwisting van Klépierre wel op haar weg had gelegen. Dit betekent dat niet is vast komen te staan dat partijen afspraken hebben gemaakt over het verstrekken door Klépierre aan MR van de omzetgegevens van huurders. Voor toewijzing van de vordering van MR is dan ook noodzakelijk dat hetgeen MR en Klépierre wel met elkaar zijn overeengekomen op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid overeenkomstig artikel 6:248 lid 1 BW aangevuld kan worden met een verplichting van Klépierre jegens MR tot het - samengevat - verstrekken van de omzetgegevens van huurders. MR heeft voor het aanvullen van de overeenkomst met Klépierre op dit punt niet meer gesteld dan dat zij daar een financieel belang bij heeft. Dit is onvoldoende om te kunnen dienen als basis voor de aanvulling van de tussen partijen gemaakte afspraken met een verplichting van Klépierre tot het verstrekken van omzetgegevens aan MR op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
6.53.
Dit betekent dat ook vordering 9(b)(iii) zal worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(c) (Gebod C)
6.54.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre gebiedt het Verhuurteam in te schakelen zodra (het Exploitatieteam van) Klépierre verneemt dat een huurder iets wil wijzigen in zijn huurovereenkomst en Klépierre gebiedt MR de leiding te geven in alle verhuurgesprekken (zowel met bestaande als met kandidaat huurders).
6.55.
Deze vordering baseert MR op de volgens haar grote financiële belangen die zij zou hebben bij een goede verhuur en bij het voorkomen van leegstand.
6.56.
Klépierre betwist dat zij hiertoe gehouden is. Volgens haar ontbeert dit gebod een grondslag, omdat (a) MR slechts is belast met de verhuur van leegstaande ruimtes, maar niet tevens met het contractmanagement van de lopende huurovereenkomsten en met het overleg in dat kader, en (b) voor zover MR al op grond van de contractstukken belast is met verhuuractiviteiten, in de Afspraken Verhuurorganisatie juist is bepaald dat partijen
samenmoeten verhuren en
gelijkwaardigmoeten werken [
curs.; Rechtbank].
samenmoeten verhuren en
gelijkwaardigmoeten werken [
curs.; Rechtbank].
6.57.
In reactie op de argumenten van Klépierre heeft MR geen aanleiding gezien om alsnog haar vordering op een juridische grond te baseren, zodat ook deze vordering van MR zal worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(a)(d) (Gebod D)
6.58.
MR vordert dat de rechtbank haar machtigt het huurniveau van de versunits te bepalen en namens Klépierre met huurders een hogere of een lagere huur overeen te komen ten opzichte van Allonge II van 5 december 2014, tot een maximum van 25% plus of min van de Basishuur.
6.59.
Gebleken is dat hetgeen MR hier vordert niet betrekking heeft op Allonge II maar op artikel 2.5 van Allonge I. De rechtbank zal dit gebod dan ook in deze zin verstaan.
6.60.
Aan dit gebod legt MR - kort samengevat - ten grondslag dat het noodzakelijk is voor het voorkomen van leegstand in de commerciële ruimten van de Markthal, in dit geval de versunits.
6.61.
Met deze vordering beoogt MR toestemming te krijgen om eenzijdig af te wijken van hetgeen zij met Corio (Klépierre) is overeengekomen in genoemd artikel 2.5 van Allonge I inzake een door MR te hanteren vaste huurprijs voor de versunits. Gebleken is dat Klépierre MR houdt aan de in dit artikel opgenomen verplichtingen van MR. Alleen voor zover Klépierre in een individueel geval het met MR erover eens is afgeweken moet worden van hetgeen in genoemd artikel 2.5 is bepaald over het huurniveau van de versunits, zal Klépierre MR een akkoord geven, zij het dat Klépierre daar niet toe verplicht is. Vergelijk onder 3.22 van de incidentele conclusie van antwoord van Klépierre.
6.62.
Onduidelijk is welke juridische grondslag MR aan deze vordering ten grondslag legt. Hier is sprake van een vordering van een contractspartij waarmee zij beoogt een toestemming te krijgen om eenzijdig af te wijken van een contractuele verplichting die zij is aangegaan jegens haar contractuele wederpartij.
Dat MR deze contractuele verplichting destijds is aangegaan als gevolg van een wilsgebrek dan wel dat hier sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, heeft zij niet gesteld. Voor toewijzing van deze vordering ontbreekt dan ook een rechtsgrond, zodat zij zal worden afgewezen.
Dat MR deze contractuele verplichting destijds is aangegaan als gevolg van een wilsgebrek dan wel dat hier sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, heeft zij niet gesteld. Voor toewijzing van deze vordering ontbreekt dan ook een rechtsgrond, zodat zij zal worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(e) (Gebod E)
6.63.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre gebiedt de door MR aangedragen huurcontractanten goed te keuren die voldoen aan de overeengekomen modellen, inclusief de lengte van het huurcontract die ter keuze is van de huurder in de reeds eerder vastgestelde varianten (2 jaar min 1 dag, 10 jaar met een break voor de huurder na 5 jaar of 15 jaar met een break voor de huurder na 10 jaar).
6.64.
Ook aan dit gebod legt MR - kort samengevat - ten grondslag dat het noodzakelijk is voor het voorkomen van leegstand in de commerciële ruimten van de Markthal.
6.65.
Klépierre betwist dat zij hiertoe gehouden is. Volgens haar ontbeert dit gebod om de volgende redenen een grondslag. Ten eerste komt dit gebod in strijd met het recht dat Klépierre heeft op grond van de Afspraken Verhuurorganisatie in combinatie met de artikelen 19.3-19.5 TKO om huurvoorstellen te doen en huurovereenkomsten goed of af te keuren op basis van de daarvoor geldende criteria. In de tweede plaats, aldus Klépierre, betekent het enkele feit dat een huurovereenkomst aan het afgesproken model voldoet niet dat (a) het bedrijf van die huurder past bij het door partijen vastgestelde branchepatroon en/of de positionering en het concept van de Markthal, (b) wordt voldaan aan de tussen partijen overeengekomen flexibiliteit en sturing door de eigenaar in het huurniveau, de locatie en de eindigheid van de overeenkomst en (c) de solvabiliteit en/of liquiditeit van de huurder en/of zijn ondernemerschap voldoende zijn.
6.66.
Een algemeen gebod als het onderhavige, dat immers ziet op alle door MR (voor een bepaalde periode) aangedragen huurcontractanten en Klépierre in al die gevallen de mogelijkheid ontzegt om haar goedkeuring te onthouden aan huurvoorstellen van MR, verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met de tussen partijen overeengekomen rechten van Klépierre om in voorkomende gevallen haar goedkeuring te onthouden op grond van tussen partijen overeengekomen criteria. Voor toewijzing van deze vordering ontbreekt dan ook een rechtsgrond, zodat zij zal worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(f) (Gebod F)
6.67.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre gebiedt zich te houden aan de Afspraken Verhuurorganisatie zoals ondertekend op 17 en 22 oktober 2013, inclusief de daarin opgenomen termijnen en Klépierre gebiedt daarbij te dulden dat indien niet binnen deze termijnen een schriftelijke, gemotiveerde afwijzing is ontvangen op grond van één of meerdere van de drie gronden genoemd in artikel 19.4 TKO, de huurder wordt geacht te zijn goedgekeurd.
6.68.
Ook aan dit gebod legt MR - kort samengevat - ten grondslag dat het noodzakelijk is voor het voorkomen van leegstand in de commerciële ruimten van de Markthal.
6.69.
Tot haar verweer tegen deze vordering voert Klépierre aan dat Klépierre zich houdt aan de Afspraken Verhuurorganisatie en dat zal blijven doen. Dit is door MR vervolgens niet weersproken. Aangezien derhalve vast is komen te staan dat Klépierre zich thans al houdt aan de Afspraken Verhuurorganisatie, ontbeert MR een belang bij deze vordering, zodat zij zal worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(g) (Gebod G)
6.70.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre gebiedt de door MR aangedragen huurders goed te keuren die voldoen aan één van de twee bestaande brancheringsvarianten (die uit de TKO en de feitelijk aanwezige branchering, waarbij voor de bepaling of een huurder horeca is of niet, de criteria worden aangehouden van de gemeente Rotterdam) en Klépierre gebiedt een door MR aangedragen huurder die niet aan deze brancheringsvarianten voldoet uitsluitend af te keuren indien deze aantoonbaar schadelijk is voor Klépierre.
6.71.
Ook aan dit gebod legt MR - kort samengevat - ten grondslag dat het noodzakelijk is voor het voorkomen van leegstand in de commerciële ruimten van de Markthal.
6.72.
Tot haar verweer tegen deze vordering voert Klépierre allereerst dezelfde argumenten aan als tegen bovengenoemde vordering 9(e). Daarnaast voert Klépierre aan dat van een afwijking van het geldende brancheringspatroon pas sprake kan zijn indien Klépierre daarmee instemt. Voor een (bij voorbaat) gedwongen instemming van de zijde van Klépierre bestaat geen grondslag, aldus Klépierre. Bovendien is geen sprake van twee brancheringsvarianten maar slechts van één.
6.73.
Ook hier gaat het om een algemeen gebod aan Klépierre om door MR aangedragen huurders goed te keuren terwijl dit gebod Klépierre, behoudens uitzonderingsgevallen, het door partijen overeengekomen recht ontzegt om op grond van bepaalde criteria haar goedkeuring aan deze huurders te onthouden. Ook deze vordering ontbeert derhalve een grondslag, zodat zij zal worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(h) (Gebod H)
6.74.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre gebiedt het voorschot servicekosten en de doorbelasting aan de huurders met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2014 terug te brengen tot het niveau van de op grond van artikel 22.9 TKO vastgestelde begroting (bijlage 4 bij Allonge I van 26 juni 2013) plus inflatiecorrectie.
6.75.
Aan dit gebod legt MR het volgende ten grondslag. De eenzijdige verhoging van de voorschotten voor de servicekosten door Klépierre en de doorbelasting van veel meer servicekosten dan de huurders op grond van de voorschotten mochten verwachten hebben tot grote problemen geleid bij (potentiële) huurders. Dit maakt een goede verhuur onmogelijk. Deze verhogingen en doorbelastingen moeten dan ook worden teruggedraaid.
6.76.
Tot haar verweer tegen deze vordering voert Klépierre het volgende aan. Klépierre is zowel jegens de huurders als jegens MR bevoegd om (het voorschot op) de service- en promotiekosten te verhogen. Zij was dus gerechtigd de daadwerkelijke service- en promotiekosten aan huurders door te berekenen en het voorschot daarop aan te passen. Van een verbod of beperking daartoe in de TKO is geen sprake. Bovendien moet Klépierre op een deugdelijke manier het winkelcentrum- en contractmanagement kunnen voeren, waarbij een gezonde financiële exploitatie hoort.
6.77.
Deze vordering levert strijd op met de tussen partijen overeengekomen rechten van Klépierre om (het voorschot op) de servicekosten te verhogen (zie het hiervoor onder vordering 4 ter zake van de servicekosten overwogene). Niet valt in te zien op welke juridische grond het Klépierre kan worden opgedragen om de servicekosten terug te brengen tot het niveau van de op grond van artikel 22.9 TKO vastgestelde begroting. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(i) (Gebod I)
6.78.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre gebiedt de afbouwplannen van een huurder uitsluitend te toetsen aan de inhoud van de huurovereenkomst van de betreffende huurder.
6.79.
Aan deze vordering legt MR - samengevat - het volgende ten grondslag. Klépierre heeft als eigenaar en verhuurder de taak om het beheer van de Markthal uit te voeren. Dat brengt mee dat het ook tot haar taak behoort om de bepalingen uit bestaande huurcontracten te handhaven, zoals de bepalingen inzake horecabevoegdheid. Onjuiste handhaving door Klépierre van deze bepalingen kan echter leiden tot (financiële) problemen van huurders, met als mogelijk gevolg leegstand. Vanwege het grote belang van MR bij het voorkomen van leegstand en vanwege het feit dat het MR is die de huurcontracten met huurders heeft “uitonderhandeld”, meent MR dat Klépierre uitsluitend handhavend mag optreden als MR het daarmee eens is.
6.80.
Tot haar verweer tegen deze vordering voert Klépierre het volgende aan. Zonder toelichting, die ontbreekt, is dit gebod voor Klépierre onduidelijk. Klépierre kan hiertegen dus geen deugdelijk verweer voeren, zodat hierom al dit gebod moet worden afgewezen.
6.81.
In de stellingen die MR aan deze vordering ten grondslag legt, ligt geen rechtsgrond besloten waarop deze vordering gebaseerd kan worden. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(j) (Gebod J)
6.82.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre gebiedt uitsluitend handhavend op te treden jegens huurders ten aanzien van de naleving van huurcontracten en branchering nadat overleg met MR heeft plaatsgevonden in het Verhuurteam en daarin overeenstemming is bereikt dat handhavend dient te worden opgetreden of, indien binnen het Verhuurteam geen overeenstemming wordt bereikt, de situatie is voorgelegd aan de Stuurgroep en deze de beslissing heeft genomen dat handhavend dient te worden opgetreden.
6.83.
MR baseert deze vordering op dezelfde stellingen als haar bovengenoemde vordering 9(j).
6.84.
Tot haar verweer tegen deze vordering voert Klépierre aan dat dit gebod een grondslag ontbeert, nu van geen sprake is van een contractuele verplichting van Klépierre om voorafgaand aan handhaving van huurovereenkomsten overleg met MR te plegen en daarover met MR overeenstemming met MR te bereiken.
6.85.
Ook deze vordering van MR vindt noch een basis in de door partijen gemaakte afspraken noch in de wet. Nu er geen deugdelijke grondslag is voor de vordering zal deze worden afgewezen.
Subsidiaire vordering 9(k) (Gebod K)
6.86.
MR vordert dat de rechtbank Klépierre een ander gebod oplegt dat de rechtbank geraden acht om de samenwerking met betrekking tot de verhuur op gang te brengen.
6.87.
Hetgeen MR aan deze vordering ten grondslag legt, is het volgende. MR heeft naar beste weten en kunnen enkele geboden geformuleerd die de verhuursamenwerking op adequate wijze zouden moeten laten verlopen. MR doet echter ook een uitdrukkelijk beroep op de ervaring en vindingrijkheid van de rechtbank om meer of andere voorzieningen te bevelen, indien die tot een redelijke uitkomst zouden leiden.
6.88.
Het is niet aan de rechtbank om in het kader van een procedure als deze een ordemaatregel of dergelijke op te leggen. Daar komt bij dat de overige gevorderde geboden bij gebrek aan een deugdelijke juridische grondslag zijn afgewezen. De vordering zal worden afgewezen.
Vordering 10
6.89.
Voor het geval MR zou worden veroordeeld tot doorbetaling van de ontvangen huurinkomsten (al dan niet vermeerderd met wettelijke (handels)rente) over enige periode, vordert zij veroordeling van Klépierre tot betaling van de wettelijke handelsrente over de Koopprijs over diezelfde periode.
6.90.
Aangezien Subsidiaire vordering B in conventie is afgewezen (rov. 5.28), is niet aan deze voorwaarde voldaan, zodat deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Vordering 11
6.91.
MR vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat het bedrag uit het Depot Huuraanvullende zekerheid in zijn geheel vrijvalt aan MR.
6.92.
Uit de beoordeling van Vordering D in conventie (rov. 5.41-5.47) volgt dat deze vordering moet worden afgewezen.
Vordering 12
6.93.
MR vordert veroordeling van Klépierre tot betaling aan MR van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 262.031,00 althans € 215.028,69 vanaf 1 oktober 2016 tot en met de dag dat het depot Huuraanvullende zekerheid vrijvalt aan MR.
6.94.
Uit de beoordeling van Vordering D in conventie (rov. 5.41-5.47) volgt dat deze vordering moet worden afgewezen.
Vorderingen 13 en 14 (proceskosten, nakosten, explootkosten)
6.95.
Aangezien MR grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij in de proceskosten alsmede de daarover gevorderde proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Klépierre worden tot aan deze uitspraak begroot op:
- salaris advocaat € 3.870,00 (1,5 punt x € 2.580,00)
- totaal € 3.870,00.
6.96.
De gevorderde nakosten alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis is bepaald.
7. De beoordeling van de incidentele vorderingen ex art. 223 Rv (voorlopige voorzieningen)
7.1.
Deze incidentele vorderingen van MR zijn gelijkluidend aan de reconventionele subsidiaire vorderingen 9(a)-(k) van MR. Aangezien hierboven is geoordeeld dat al deze reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen, zullen de onderhavige incidentele vorderingen voor de duur van het geding eveneens worden afgewezen.
7.2.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal MR in de proceskosten alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Klépierre worden tot aan deze uitspraak begroot op:
- salaris advocaat € 226,00 (0,5 x € 452,00)
- totaal € 226,00.
7.3.
De gevorderde nakosten alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis is bepaald.
8.De beslissing
De rechtbank
in het incident ex art. 223 Rv
wijst de vorderingen af;
veroordeelt MR in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Klépierre zijn begroot op € 226,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening, en, indien MR niet binnen deze termijn vrijwillig aan deze betalingsverplichting heeft voldaan, in de nakosten van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening;
verklaart deze proceskosten- en nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie
veroordeelt MR tot betaling aan Klépierre van € 83.342,21 (excl. BTW) (naheffing servicekosten MR voor leegstaande ruimtes), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2015 tot de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt MR tot betaling aan Klépierre van € 121.500,00 (excl. BTW) (teveel betaald voor de centrale koeling), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Klépierre voor de huidige koelinstallatie (teveel) heeft betaald tot de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt MR tot betaling aan Klépierre van € 100.000,00 (excl. BTW) (begrote kosten voor vervanging van een schuifdeur door een tourniquet);
verklaart voor recht dat een eventueel tekort aan door huurders betaalde service- en promotiekosten van 1 december 2014 tot 1 juli 2015 voor rekening van MR komt;
gebiedt MR om binnen zeven dagen na dit vonnis schriftelijke toestemming te geven aan de notaris Loyens & Loeff tot uitkering aan Klépierre van een bedrag van € 47.002,31 uit het depot dat is gesteld op grond van de Depotovereenkomst Huuraanvullende zekerheid, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 11 oktober 2016 tot de dag van de algehele voldoening;
gebiedt MR om binnen zeven dagen na dit vonnis schriftelijke toestemming te geven aan de notaris Loyens & Loeff tot uitkering aan Klépierre van een bedrag van € 6.500,00 uit het depot dat is gesteld op grond van de Depotovereenkomst Opleveringsgebreken, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 14 november 2016 tot de dag van de algehele voldoening;
- en alvorens verder te beslissen -
verwijst de zaak naar de rol van
22 maart 2017voor het nemen van een akte door Klépierre met betrekking tot vordering B(ii) als vermeld onder 5.15, waarna MR binnen vier weken op de rol een antwoordakte kan nemen;
22 maart 2017voor het nemen van een akte door Klépierre met betrekking tot vordering B(ii) als vermeld onder 5.15, waarna MR binnen vier weken op de rol een antwoordakte kan nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
verklaart voor recht dat de bestekgaranties, de onderhoudstermijnen, de huurgaranties en de herberekening van de Koopprijs zijn ingegaan op 1 oktober 2014;
verklaart voor recht dat MR niet verplicht was aanvullende bankgaranties voor de servicekosten te verstrekken;
gebiedt Klépierre om per de eerst mogelijk datum de huurcontracten met Stedin met betrekking tot de trafo’s voor de Commerciële Ruimten over te nemen van MR, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Klépierre dit nalaat en veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn verstreken, met een maximum van
€ 100.000,00;
€ 100.000,00;
veroordeelt Klépierre om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de huur die MR vanaf 15 juli 2015 aan Stedin heeft betaald voor de trafo’s ten behoeve van de Commerciële Ruimten aan MR te vergoeden;
verklaart voor recht dat de Opleverpunten zoals opgenomen in het Proces-verbaal van Oplevering zijn afgehandeld en dat een depotbedrag van € 10.000,00 zoals bedoeld in de Depotovereenkomst Opleveringsgebreken aan MR toekomt;
veroordeelt MR in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Klépierre zijn begroot op € 3.870,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening, en, indien MR niet binnen deze termijn vrijwillig aan deze betalingsverplichting heeft voldaan, in de nakosten van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van de algehele voldoening;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. A. Eerdhuijzen en mr. W.J. van den Bergh, in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2017 en ondertekend door mr. W.J. van den Bergh, omdat de voorzitter buiten staat is dit vonnis te ondertekenen.
901/32/2294/2504