ECLI:NL:RBROT:2016:8659

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/505647 / HA ZA 16-675

Vonnis in incident van 9 november 2016

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaat mr. A.A. Schobben,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWBEDRIJF VALKENBURG B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk a/d IJssel (gemeente Zuidplas)

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. G. van der Wende,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SERVICE- EN INSTALLATIEBUREAU P. HAITSMA B.V.,

gevestigd te Bleiswijk (gemeente Lansingerland),

gedaagde in de hoofdzaak,

advocaat mr. J.B. Maliepaard.

Eiser zal hierna [eiser] genoemd worden, gedaagden gezamenlijk Valkenburg c.s. en afzonderlijk Valkenburg respectievelijk Haitsma.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 juli 2016, met producties;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid;
de incidentele conclusie van antwoord;
de nadere akte in het bevoegdheidsincident van Valkenburg;
de akte houdende antwoord op nadere akte in het bevoegdheidsincident van [eiser] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.Het gevorderde in de hoofdzaak

2.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A.
primair:voor recht verklaart dat de tussen [eiser] en Valkenburg gesloten overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden dan wel is vernietigd;

subsidiair:de tussen [eiser] en Valkenburg gesloten overeenkomst alsnog gedeeltelijk ontbindt dan wel vernietigd;

B. Valkenburg c.s. hoofdelijk, de ene betaald hebbende de ander bevrijd zijnde, veroordeelt tot:
1. betaling van € 166.853,28, incl. BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2016, althans vanaf de datum van de dagvaarding, tot de dag van de betaling;

2. vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 2.425,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de betaling;

3. tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.

2.2.

Hieraan legt [eiser] de volgende stellingen - samengevat - ten grondslag:
- Valkenburg en Haitsma hebben als aannemer respectievelijk onderaannemer de bouw van de woning van [eiser] aan de Buitenzorg te Rotterdam (hierna: de woning) uitgevoerd, waarbij [eiser] een aannemingsovereenkomst op 1 juni 2005 is aangegaan met Valkenburg (prod. 1 van [eiser] ) (hierna: de aannemingsovereenkomst);
- De werkzaamheden zijn mede uitgevoerd aan de hand van het van de zijde van [eiser] opgestelde bestek met de titel “Ten behoeve van de nieuwbouw van een woning voor de fam. [eiser] -Buskens te Rotterdam” van 7 maart 2005;
- Onderdeel van genoemde werkzaamheden was het aanbrengen van een zogenaamde ‘hotelleiding’ onder de woning met een directe toevoer van warm water op vijftien tappunten;
- De ‘hotelleiding’ en de toevoeren naar de tappunten moesten worden uitgevoerd in rood koper;
- Op of omstreeks 28 september 2006 is het werk opgeleverd;
- Op of omstreeks 13 augustus 2015 heeft [eiser] aanzienlijke waterschade geleden als gevolg van een lekkage ter plaatse van de cv-boiler-installatie, welke lekkage op haar beurt het gevolg was van een gescheurde en beschadigde waterleiding aldaar;
- Uit onderzoek is gebleken dat de ‘hotelleiding’ met toevoeren, anders dan was overeengekomen, niet was uitgevoerd in rood koper maar door middel van een Uponor-leidingsysteem, een kunststof toepassing;
- Gebleken is dat Haitsma bewust voor een ander, onjuist, materiaal dan rood koper had gekozen en dat dit heeft geleid tot genoemde gescheurde en beschadigde waterleiding, als gevolg waarvan [eiser] genoemde aanzienlijke waterschade heeft geleden;
- Valkenburg is jegens [eiser] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst aansprakelijk voor het handelen van Haitsma; in zoverre is Valkenburg toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst;
- Bovendien is Valkenburg jegens [eiser] op grond van de wet aansprakelijk voor het handelen van Haitsma;
- Haitsma heeft zich in relatie tot [eiser] schuldig gemaakt aan bedrog; zo heeft Haitsma [eiser] bewogen tot het aangaan van de aannemingsovereenkomst met Valkenburg en/of tot het doen van betalingen ter zake van het hier aan de orde zijnde onderdeel van de bouwwerkzaamheden aan de woning dan wel is het handelen van Haitsma te kwalificeren als een onrechtmatige daad; in al deze gevallen is Haitsma jegens [eiser] aansprakelijk krachtens artikel 6:162 juncto artikel 6:95 e.v. BW voor de door [eiser] geleden schade;
- Daarnaast maakt [eiser] aanspraak op de buitengerechtelijke incassokosten ex artikel
6:96 BW, die conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten
€ 2.425,00 bedragen.

3.Het geschil in het incident

3.1.

Valkenburg vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het onderhavige geschil kennis te nemen, met veroordeling van [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis tot betaling binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente voor zover betaling binnen deze termijn niet plaatsvindt.

3.2.

Hieraan legt Valkenburg de volgende stellingen ten grondslag:

In de aannemingsovereenkomst worden de AVA 1992 uitdrukkelijk van toepassing verklaard, welke algemene voorwaarden door [eiser] als onderdeel van productie 1 bij dagvaarding in het geding zijn gebracht;
Artikel 21 van de AVA 1992 bevat een arbitrageclausule op grond waarvan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland bevoegd is van geschillen tussen partijen kennis te nemen met uitsluiting van de gewone rechter (behalve als conservatoire maatregelen zijn getroffen of de kantonrechter de bevoegde rechter is, van welke gevallen in de onderhavige zaak geen sprake is);
Voorts geldt nog het volgende; het bestek ten behoeve van de bouw van de woning is een STABU-verstek, zoals uitdrukkelijk in dit bestek is vermeld; dat bestek is door of namens [eiser] opgesteld; in de STABU-besteksystematiek zijn de UAV 1989 van toepassing, zoals [eiser] in zijn dagvaarding onder randnummer 33 erkent; ook de UAV 1989 bevatten een arbitrageclausule, namelijk in § 49; op grond van deze arbitrageclausule is de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland bevoegd met uitsluiting van de gewone rechter;
Ten slotte geldt nog het volgende; in het bestek zélf, dat als productie 2 bij dagvaarding in het geding is gebracht, is ook een geschillenregeling opgenomen; op grond van die regeling is, uitdrukkelijk in afwijking van § 49 UAV 1989, de Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en Handel bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen;
Aangezien de aannemingsovereenkomst niet uitdrukkelijk is gebaseerd op het bestek, meent Valkenburg dat de arbitrageclausule uit de AVA 1992 “leidend” is;
Deze rechtbank is derhalve onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen van [eiser] tegen Valkenburg.

3.3.

[eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering van Valkenburg, met veroordeling van Valkenburg tot betaling binnen vijf dagen na het in dezen te wijzen vonnis van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente voor zover betaling binnen deze termijn niet plaatsvindt.

3.4.

Hiertoe voert [eiser] de volgende argumenten aan:

Aansluiting wordt gezocht bij de plaatsing in artikel 6:236 sub n BW van het arbitraal beding op de zogenaamde ‘zwarte lijst’ van onredelijk bezwarende bedingen die deel uitmaken van algemene voorwaarden in een overeenkomst met een consument; het arbitraal beding in de AVA of de UVA is dus onredelijk bezwarend en vernietigbaar; immers, van de twee gevallen die een uitzondering vormen op het onredelijk bezwarende karakter van het arbitraal beding in algemene voorwaarden is hier geen sprake, te weten het geval van een aparte overeenkomst tot arbitrage en het geval van een wachttijd van een maand om alsnog te kiezen voor de op grond van de wet bevoegde rechter;
[eiser] ziet zich als particulier/consument gesteld tegenover twee professionele partijen, Valkenburg en Haitsma, die niet (langer) een minnelijke regeling wensen te bereiken met [eiser] , reden waarom [eiser] zich genoodzaakt ziet zijn rechten in rechte af te dwingen; in dat geval is het voor hem onredelijk, althans onredelijk bezwarend, om Valkenburg en Haitsma voor verschillende instanties te moeten oproepen, gelet op de hiermee gepaard gaande kosten, vertraging en complexiteit; ook in deze zin wordt [eiser] ten opzichte van Valkenburg en Haitsma onevenredig benadeeld;
Bovendien is er bij een gezamenlijke behandeling van deze kwestie een betere mogelijkheid om partijen ter zitting alsnog te bewegen tot een buitengerechtelijk vergelijk, hetgeen steeds de wens is geweest van [eiser] ;
Toepasselijkheid van het arbitraal beding is dan ook oneerlijk en schaadt de positie van [eiser] en in die zin dienen de gevolgen van de toepasselijkheid van dit beding ook op de voet van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW niet voor rekening en risico van [eiser] te komen en dient de regel dat dit arbitraal beding van toepassing is buiten toepassing te blijven.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Aan de orde in dit incident is de bevoegdheid van deze rechtbank kennis te nemen van de vorderingen van [eiser] tegen Valkenburg.

4.2.

Aangezien Valkenburg woonplaats heeft binnen het rechtsgebied van deze rechtbank, is deze rechtbank op grond van artikel 99 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) in beginsel bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van [eiser] tegen Valkenburg.

4.3.

Het arbitraal beding in artikel 21 AVA 1992, dat het arbitraal beding is waarop Valkenburg een beroep doet ter onderbouwing van de onbevoegdheid van de rechtbank, luidt als volgt:

Artikel 21: GESCHILLEN

1.
Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden en behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid.

2.
Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3.
In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter behoren, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd.

4.4.

Op grond van artikel 1021 Rv wordt de overeenkomst tot arbitrage bewezen door een geschrift, waarvoor voldoende is een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.

Een beroep op een arbitraal beding in algemene voorwaarden gaat onder meer niet op indien die algemene voorwaarden blijken niet van toepassing te zijn of indien toepasselijke algemene voorwaarden vernietigbaar blijken te zijn.

4.5.

Door [eiser] wordt niet betwist dat tussen hem en Valkenburg algemene voorwaarden gelden die een arbitraal beding bevatten, zoals de AVA 1992. [eiser] beroept zich echter op het onredelijk bezwarende karakter van het arbitraal beding in deze algemene voorwaarden op grond van artikel 6:236, aanhef en sub n, BW en meent bovendien dat toepasselijkheid van dit beding in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

4.6.

[eiser] lijkt in dit incident niet te betwisten dat het bestek door of namens hemzelf is opgesteld en dat op dit bestek met de AVA 1992 vergelijkbare algemene voorwaarden van toepassing zijn met daarin een arbitraal beding. Dat neemt echter niet weg dat [eiser] in de onderhavige zaak, in tegenstelling tot Valkenburg, geen beroep in de zin van artikel 1022 lid 1 Rv heeft gedaan op het arbitraal beding, zonder welk beroep de aangezochte rechter zich niet onbevoegd hoeft te verklaren. Niet valt dan ook in te zien waarom de omstandigheid dat ook op het door of namens [eiser] opgestelde bestek een arbitraal beding van toepassing is afbreuk zou moeten doen aan het door [eiser] in dit incident gevoerde verweer tegen de incidentele vordering van Valkenburg.

Een contractuele relatie tussen [eiser] en Haitsma is in dit incident niet gebleken, laat staan een contractuele relatie tussen [eiser] en Haitsma waarop een arbitraal beding of een forumkeuzebeding van toepassing is dat zou kunnen leiden tot de onbevoegdheid van deze rechtbank kennis te nemen van de vorderingen van [eiser] tegen Haitsma. Haitsma woont binnen het rechtsgebied van deze rechtbank, zodat deze rechtbank op grond van artikel 99 lid 1 Rv bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [eiser] tegen Haitsma. Ook anderszins lijkt het geschil tussen [eiser] en Haitsma uitsluitend verbonden te zijn met het rechtsgebied van deze rechtbank. Zo bevindt ook de woning van [eiser] , waaraan Haitsma heeft gewerkt, zich binnen het rechtsgebied van deze rechtbank (vgl. art. 102 Rv). Het ziet er dan ook naar uit dat deze rechtbank wat betreft het geschil tussen [eiser] en Haitsma bevoegd is.

Uit de stellingen van [eiser] tot op heden in deze zaak volgt een dusdanige verknochtheid tussen de vorderingen van [eiser] jegens Haitsma en jegens Valkenburg, dat het om proceseconomische redenen zeer onwenselijk is deze zaken te splitsen. Temeer nu uit de argumenten die Valkenburg tot op heden heeft aangevoerd niet volgt dat het zwaartepunt in dit aannemingsgeschil zou moeten liggen op de vorderingen van [eiser] jegens Valkenburg, kan van [eiser] als consument onder deze omstandigheden in redelijkheid dan ook niet gevergd worden deze vorderingen bij twee zulke verschillende instanties aanhangig te maken als enerzijds een rechtbank en anderzijds arbiters. Het beroep van [eiser] op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt dan ook en de rechtbank stelt het arbitraal beding terzijde.

4.7.

De rechtbank is dan ook bevoegd van de vorderingen van [eiser] jegens Valkenburg kennis te nemen.

4.8.

Als de in het ongelijk gestelde partij in dit incident zal Valkenburg in de proceskosten worden veroordeeld, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] zijn begroot op een salaris voor de advocaat van € 452,00 (1 x tarief € 452,00).

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

wijst de incidentele vordering van Valkenburg af;

veroordeelt Valkenburg tot betaling aan [eiser] binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis van de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op

€ 452,00 aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente voor het geval hieraan niet is voldaan,

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van
7 december 2016voor conclusie van antwoord van Valkenburg en Haitsma;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016.

901/2504