Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 5371337 VZ VERZ 16-19772
uitspraak: 7 november 2016
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [plaatsnaam],
verzoeker,
gemachtigde: mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CMA CGM (Holland) B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CMA CGM & ANL Securities B.V.,
beiden gevestigd te Rhoon,
verweersters,
gemachtigde: mr. L. van Luipen te Rotterdam.
Verzoeker wordt hierna aangeduid als “[verzoeker]”. Verweersters gezamenlijk worden hierna aangeduid als “CMA CGM” en ieder afzonderlijk als “CMA CGM (Holland)” en “CMA CGM & ANL”.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift van [verzoeker], met producties, ontvangen op 13 september 2016;
- het verweerschrift van CMA CGM, met producties.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 september 2016. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. CMA CGM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, in het bijzijn van [A.] en
[B.], werkzaam bij CMA CGM als directeur respectievelijk HR & Facility Manager. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities, die als bijlage zijn gevoegd bij het proces-verbaal dat van de zitting is opgemaakt.
1.3
De uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden.
2.De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten.
2.1
CMA CGM is onderdeel van het internationaal opererende scheepvaart- en containervervoerbedrijf CMA CGM Group dat haar hoofdkantoor heeft in Marseille, Frankrijk. CMA CGM is gevestigd te Rhoon en heeft een grote financiële afdeling ten behoeve van de groep. De afdeling Finance is opgedeeld in vijf subafdelingen, waaronder de subafdeling General Ledger (Grootboek).
2.2
Op grond van een arbeidsovereenkomst is [verzoeker] vanaf 1 juli 1997 bij CMA CGM (Holland) werkzaam geweest, laatst in de functie van Empl. Finance (General Ledger Manager), uit hoofde waarvan hij de leiding heeft gehad over de subafdeling General Ledger.
2.3
Op grond van een andere arbeidsovereenkomst is [verzoeker] vanaf 24 oktober 2013 ook werkzaam geweest bij CMA CGM & ANL, in dezelfde functie.
2.4
Op verzoek van het hoofd van de afdeling Finance, [C.] heeft [verzoeker] in 2015 en 2016 een zestal (hieronder vermelde) niet-zakelijke betalingen verwerkt in de boekhouding, zonder dat facturen waren verstrekt waarop de betalingen betrekking hadden. Nadien zijn die facturen ook niet verstrekt.
2.5
Een medewerker van de financiële afdeling, [D.], heeft [verzoeker] in het bijzijn van [C.] aangesproken op onevenwichtigheden in de boekhouding.
2.6
[D.] heeft ook bij de directie van CMA CGM onevenwichtigheden in de boekhouding gemeld.
2.7
Vanuit het hoofdkantoor in Marseille is een auditteam onder leiding van [E.] naar Nederland gestuurd om de boekhouding van CMA CGM te controleren. Deze audit is in juli en begin augustus 2016 verricht toen [verzoeker] en [C.] met vakantie waren. Daarbij is in de grootboekrekening van MacAndrews, een vennootschap binnen de CMA CGM groep, bij vergelijking van de debet- en creditboekingen een tekort geconstateerd.
2.8
Enkele dagen voordat zijn vakantie afgelopen was, heeft [verzoeker] zich moeten melden op het werk om documenten en informatie aan te leveren.
2.9
Bij e-mailbericht van 9 augustus 2016 heeft [E.] aan [verzoeker] medegedeeld dat het grootboek onevenwichtigheden bevat en verzocht om uitleg en een lijst van de ontbrekende cijfers.
2.1
Op 11 augustus 2016 heeft een kortdurend gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds
[A.], [B.] en [E.], aan de zijde van CMA CGM, en anderzijds [verzoeker]. Vervolgens is [verzoeker] verzocht om de gesprekruimte te verlaten. Na enige tijd is hij weer binnengeroepen en is [verzoeker] medegedeeld dat hij op staande voet werd ontslagen.
2.11
Bij brief van 11 augustus 2016 heeft CMA CGM - voor zover relevant - het volgende medegedeeld aan [verzoeker]:
We hereby confirm that we terminated your employment agreement with CMA CGM (Holland) B.V. as well as CMA CGM & ANL Securities B.V. with immediate effect this morning after the meeting you had with Mr. [A.], Mr. [B.] and Mr. [E.].
During an internal audit we have found that below non-business related payments have been made from the account of MacAndrews Holland BV which have been effectuated by your manager mr. [C.] and entered in the accounting system by you, knowing they were non-business related, without an invoice being presented for it.
Date
Amount
Company
Owner
1-sep-15
€ 1.500,00
New Business Development
[F.]
19-nov-15
€ 300,00
8-feb-16
€ 1.338,00
30-mar-16
€ 15.000,00
7-jun-16
€ 20.500,00
12-jul-16
€ 19.950,00
International Business Projects
Total
€ 58.588,00
Above mentioned companies and owner are linked to the Dutch Fan club of Barcelona.
In today’s meeting we asked you whether you were aware of any non-business related payments from any of the groups company accounts, to which you said ‘no’. When being asked if, when booking a payment, you are supposed to you know what it’s for, you said ‘yes’. When you have been confronted with the above facts and circumstances, you did confirm to be aware, which is contradictory to your earlier statement that you were not aware of any non-business related payments. After us having stated that you were being dishonest and this is a big problem for us, you then acknowledged these payments were made by mr. [C.] and booked by you. However, you did not provide us with any adequate explanation for said situation. We asked you if there are any personal circumstances that we must take into consideration, however you told us that this is not the case. You only mentioned that you only carried out the bookings, but not the payments.
Due to the aforementioned facts and circumstances, CMA CGM (Holland) B.V. as well as CMA CGM & ANL Securities B.V. has no other option than to terminate your employment agreement with immediate effect due to an urgent cause. The fact that, in your authority and role as General Ledger Manager, you have booked these non-business related payments knowing they weren’t compliant with standing company procedures (i.e. no invoice can be presented) without reporting
this to the agency management and even being dishonest about it when being confronted with the events, all together and each fact on itself qualify as such urgent cause.
2.12
[C.] is ook op staande voet ontslagen.
2.13
CMA CGM heeft aangifte gedaan bij de politie.
2.14
[F.] heeft zich gewend tot CMA CGM en erkend dat New Business Development B.V. (NBD) en International Business Projects B.V. (IBP) de hierboven genoemde bedragen hebben ontvangen. Het bedrag van € 58.588,00 is inmiddels terugbetaald aan CMA CGM.
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
[verzoeker] verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. het ontslag op staande voet te vernietigen;
II. CMA CGM te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat CMA CGM in gebreke blijft;
III. CMA CGM (Holland) B.V. te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] ad € 4.144,12 en CMA CGM & ANL Securities B.V. te veroordelen tot betaling van € 400,- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 11 augustus 2016, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
subsidiair:
IV. CMA CGM (Holland) B.V. respectievelijk CMA CGM & ANL Securities BV. gezamenlijk dan wel elk hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 120.000,- CMA CGM (Holland) B.V. te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 17.902,60 bruto en CMA CGM & ANL Securities B.V. te veroordelen tot betaling van € 1.728,- bruto, overeenkomende met 4 maandsalarissen inclusief 8% vakantiebijslag. CMA CGM (Holland) B.V. respectievelijk CMA CGM & ANL Securities B.V. gezamenlijk dan wel elk hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 59.222,- aan [verzoeker] zoals vermeld onder punt 8 van het verzoekschrift;
meer subsidiair
V. indien het verzoek tot vernietiging respectievelijk de billijke vergoeding wordt afgewezen CMA CGM (Holland) B.V. respectievelijk CMA CGM & ANL Securities B.V. gezamenlijk dan wel elk hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 59.222,- aan [verzoeker] zoals vermeld onder punt 8 van dit verzoekschrift;
VI. CMA CGM (Holland) B.V. respectievelijk CMA CGM & ANL Securities B.V. gezamenlijk dan wel elk hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. CMA CGM (Holland) B.V. respectievelijk CMA CGM & ANL Securities B.V. gezamenlijk dan wel elk hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
3.2
Daarnaast verzoekt [verzoeker] om hangende de procedure de voorlopige voorzieningen te treffen vermeld in het verzoekschrift.
3.3
[verzoeker] legt aan zijn verzoek - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - ten grondslag dat het ontslag op staande voet vernietigd dient te worden, omdat de daarvoor gegeven redenen geen dringende reden oplevert die een dergelijk ontslag met verstrekkende consequenties rechtvaardigt.
4.Het verweer
4.1
CMA CGM concludeert tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
4.2
Daartoe voert CMA CGM - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - aan dat
[verzoeker] terecht op staande voet ontslagen is, omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door fraude te plegen. [verzoeker] heeft namelijk in strijd met de daarvoor geldende procedures, die bij hem bekend zijn geweest, meerdere niet zakelijke betalingen aan een externe partij, verricht door zijn leidinggevende [C.], in de boekhouding verwerkt, terwijl hij wist dat aan de betalingen geen facturen ten grondslag lagen. Hij heeft niet gepoogd om alsnog onderliggende facturen te verkrijgen van [C.]. Hij heeft de frauduleuze betalingen ook niet gemeld aan de directie. Toen hij hiermee werd geconfronteerd, is [verzoeker] niet eerlijk geweest.
4.3
Op de nadere stellingen van partijen wordt ingegaan voor zover nodig in het kader van de beoordeling.
5.De beoordeling
5.1
Uit artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Gelet op dat artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond artikel 7:671 lid 1 sub c BW Pro geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro, kort gezegd in geval van onverwijlde opzegging om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
5.2
De redenen voor het ontslag op staande voet genoemd in de onder 2.11 vermelde brief van 11 augustus 2016 zijn - zakelijk weergegeven - de volgende:
het vanuit de positie van General Ledger Manager, in strijd met boekhoudkundige regels en met de bij CMA CGM geldende standaard procedures (“Code of ethics”), verwerken in de boekhouding van meerdere niet-zakelijke betalingen waarvoor facturen ontbreken;
het management van CMA CGM hierover niet informeren;
het, hiermee geconfronteerd, afleggen van tegenstrijdige, althans niet eerlijke verklaringen.
5.3
Dat [verzoeker] de in de brief van 11 augustus 2016 genoemde niet-zakelijke betalingen met een gezamenlijk beloop van € 58.588,00 heeft verwerkt in de boekhouding zonder dat daarvoor facturen zijn overgelegd is niet betwist en staat dus vast. In zoverre staat vast dat [verzoeker] in strijd heeft gehandeld met boekhoudkundige regels en de bij CMA CGM geldende standaard procedures. Gezien de gemotiveerde betwisting staat echter niet vast dat [verzoeker] wist dat de door hem ingeboekte betalingen niet-zakelijk van aard waren.
5.4
De kantonrechter acht het voor het aannemen van een dringende reden van beslissende betekenis of [verzoeker] wist of had moeten weten dat de door hem ingeboekte betalingen
niet-zakelijk van aard waren, omdat in dat geval [verzoeker] medeplichtig wordt aan de uitvoering van frauduleuze handelingen. In het nu vastgestelde geval dat [verzoeker] de inboekingen heeft verricht zonder onderliggende facturen, blijft het bij een vaststelling van een handelen in strijd met de regels en daardoor foutief handelen dat [verzoeker] kan worden aangerekend, maar niet kwalificeert als een dringende reden. Daartoe is geen aanleiding omdat [verzoeker] die betalingen inboekte in opdracht van zijn leidinggevende, [verzoeker] de betalingen niet heeft uitgevoerd en niet gebleken is van enige betrokkenheid van [verzoeker] bij het plan van [C.] of zelf enig voordeel daarvan heeft gehad.
5.5
Omdat er geen facturen zijn overgelegd door [C.], kon [verzoeker] niet zien of de betalingen een niet-zakelijk karakter hadden, terwijl nergens uit blijkt wat [C.] aan [verzoeker] heeft meegedeeld bij de verzoeken om de betalingen in te boeken, zodat het [verzoeker] ook niet anderszins duidelijk had moeten zijn dat de betalingen niet-zakelijk van aard waren. Het enkele feit dat de betalingen geboekt moesten worden in het grootboek van MacAndrews is onvoldoende om argwaan te doen ontstaan ten aanzien van de aard van de betalingen.
5.6
Voorts wordt het [verzoeker] verweten dat hij het management van CMA CGM niet heeft geïnformeerd over de inboekingen zonder factuur. Ervan uitgaande dat [verzoeker] niet bekend was met het niet-zakelijk karakter van de desbetreffende betalingen en [verzoeker] naar zijn mening niet méér deed dan de betalingen op gezag van zijn leidinggevende voorlopig “te parkeren” in het door zijn leidinggevende aangewezen grootboeknummer, bestond er onvoldoende aanleiding voor [verzoeker] om het management van CMA CGM hieromtrent te informeren. Dit verwijt –evenals het verwijt niet eerlijk te zijn geweest– wordt door het ontbreken van bekendheid met het frauduleuze karakter van de betalingen gerelativeerd en kan ook in samenhang bezien met het [verzoeker] terecht gemaakte verwijt de boekingen zonder facturen te hebben verricht, niet leiden tot het aannemen van een dringende reden.
5.7
CMA CGM heeft er voorts op gewezen dat de betalingen zijn verricht aan NBD en IBP, vennootschappen waarvan [F.] directeur-grootaandeelhouder is. Ook wijst CMA CGM erop dat [F.] en [C.] in het bestuur zitten van de Nederlandse fanclub van de voetbalclub F.C. Barcelona. Tevens wijst CMA CGM op een voetbal gerelateerde
e-mail van [C.] aan [verzoeker], met onderliggende e-mails waaronder één aan [F.] en één van Peter ([F.]). Daarnaast wijst CMA CGM op het feit dat voetbalparafernalia in de werkkamer van [verzoeker] erop duiden dat hij (ook) een fan van Barça is. CMA CGM wordt toegegeven dat voormelde omstandigheden tezamen inderdaad te denken geven, maar toch kan hieruit niet de conclusie worden getrokken dat [verzoeker] heeft geweten dat de betalingen niet-zakelijke betalingen betroffen, want [verzoeker] ontkent bekend te zijn met [F.] en diens vennootschappen en hij ontkent te hebben verklaard dat hij wist dat de betalingen ten goede kwamen aan genoemde fanclub.
5.8
Ten aanzien van de door CMA CGM aangevoerde feiten en omstandigheden, die door de betwisting door [verzoeker] niet vaststaan, is geen bewijsaanbod gedaan door CMA CGM. Daarom wordt geen reden gezien om CMA CGM tot bewijslevering toe te laten.
5.9
Kortom, op basis van de thans voorhanden zijnde informatie staat niet vast dat [verzoeker] er wetenschap van heeft gehad dat de betalingen door [C.] onrechtmatig waren en (dus) evenmin dat hij dit door middel van de verwerking in de boekhouding heeft willen verhullen. Voor het oordeel dat [verzoeker] (medewerking aan) fraude heeft gepleegd, is ten tijde van het ontslag op staande voet onvoldoende feitelijke grondslag geweest en aan het verwijt dat [verzoeker] niet eerlijk is geweest, wordt - zo daarvan al sprake is geweest - om voormelde redenen weinig gewicht toegekend. Daarom is er op 11 augustus 2016 geen dringende reden aanwezig geweest om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Om die reden wordt de opzegging vernietigd.
5.1
Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd, heeft [verzoeker] in beginsel recht op toelating tot de overeengekomen werkzaamheden. Teneinde partijen de gelegenheid te bieden zich te beraden over de thans ontstane situatie zal dit deel van de vordering worden toewezen met inachtneming van een termijn van twee weken.
5.11
CMA CGM (Holland) B.V. wordt veroordeeld tot betaling van het salaris van [verzoeker] van € 4.144,12 en CMA CGM & ANL Securities B.V. wordt veroordeeld tot betaling van € 400,- bruto per maand tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. Voor zover ook verzocht is om CMA CGM te veroordelen om vakantiebijslag en bonus uit te betalen, wordt dit afgewezen, omdat deze bedragen niet opeisbaar zijn. De verzochte wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10% omdat dit gelet op de gegeven omstandigheden billijk wordt geacht. Een en ander wordt vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag van algehele voldoening.
5.12
Omdat beslist wordt in de hoofdzaak is er geen belang meer bij het treffen van de verzochte voorlopige voorzieningen.
5.13
CMA CGM wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 471,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.
6.De beslissing
De kantonrechter:
vernietigt het op 11 augustus 2016 door CMA CGM aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet;
veroordeelt CMA CGM (Holland) B.V. en CMA CGM & ANL Securities B.V. om [verzoeker] uiterlijk twee weken na heden weer tot de overeengekomen werkzaamheden toe te laten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag tot een maximum van € 10.000,00 zolang CMA CGM (Holland) B.V. of CMA CGM & ANL Securities B.V. niet aan deze veroordeling voldoet;
veroordeelt CMA CGM (Holland) B.V. tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallig salaris van € 4.144,12 bruto per maand vanaf 11 augustus 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10%, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt CMA CGM & ANL Securities B.V. tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallig salaris van € 400,00 bruto per maand vanaf 11 augustus 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10%, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt CMA CGM in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 471,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor zijn gemachtigde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
465