ECLI:NL:RBROT:2016:8197

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummers: ROT 16/5134 en ROT 16/5772

uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 september 2016 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen

[verzoekster 1]en
[verzoekster 2], beide te Tiel, verzoeksters,
gemachtigden: mr. R.E. Labeur en mr. C.A. Doets,

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigden: mr. R.W. Veldhuis en mr. C.A. Geleijnse.

Procesverloop

Bij besluit van 26 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoekster 1] een bestuurlijke boete van € 600.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2:92, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en besloten dit besluit openbaar te maken.

Tegen dit besluit hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht de beslissing tot openbaarmaking van het bestreden besluit te schorsen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2016. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast is ter zitting het woord gevoerd door [a] namens verzoeksters en [b] namens de AFM.

Overwegingen

1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Het oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit is niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

2. Op grond van artikel 2:92, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning op te treden als gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent.

Bij overtreding van deze bepaling kan de AFM op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, gelezen in samenhang met de bijlage van deze wet, een bestuurlijke boete opleggen.

Op grond van artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs), was het basisbedrag van deze boete ten tijde hier van belang € 2.000.000,-.

3. Bij het bestreden besluit heeft de AFM aan [verzoekster 1] een bestuurlijke boete van € 600.000,- opgelegd, omdat [verzoekster 1] in de periode van 26 juli 2011 tot 16 februari 2015 zonder vergunning is opgetreden als gevolmachtigde agent van [c] te Malta. In deze periode heeft [verzoekster 1] ongeveer 77.500 overeenkomsten gesloten voor rekening van [c], waarbij mobiele telefoons van consumenten zijn verzekerd tegen defect, diefstal en beschadiging. Daarnaast verzorgde [verzoekster 1] voor [c] in deze periode de schadebehandeling (waaronder het afhandelen van schadeclaims en het zorgen voor een vervangend toestel en reparaties), de polisadministratie en de premie-incasso.

In de ernst en duur van de overtreding en in de mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan [verzoekster 1] heeft de AFM geen aanleiding gezien tot verhoging of verlaging van de boete ten opzichte van het basisbedrag. Op grond van de omvang en financiële positie van [verzoekster 1] heeft de AFM de boete verlaagd tot € 1.200.000,-. Omdat er aanzienlijke niet in de balans opgenomen verplichtingen zijn die waarschijnlijk door [verzoekster 1] gedragen moeten worden, heeft de AFM de boete verder gematigd tot € 600.000,-. Dit boetebedrag acht zij passend en geboden.

De AFM heeft besloten het bestreden besluit openbaar te maken door publicatie daarvan. De AFM ziet geen reden voor anonieme publicatie, omdat volgens haar geen van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft (zoals luidend ten tijde van het bestreden besluit) vermelde situaties aan de orde is.

4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betoogt [verzoekster 2] terecht dat zij belanghebbende is bij de beslissing tot openbaarmaking van het bestreden besluit, reeds omdat deze openbaarmaking rechtstreekse gevolgen kan hebben voor haar reputatie. Dit betekent dat [verzoekster 2] ook gronden kan aanvoeren tegen de aan [verzoekster 1] opgelegde boete, ongeacht of zij belanghebbende is bij die boete als zodanig. Dergelijke gronden kunnen, als zij slagen, leiden tot de conclusie dat de aan [verzoekster 1] opgelegde boete onrechtmatig is. In dat geval moet openbaarmaking van het bestreden besluit vooralsnog achterwege blijven, wat reputatieschade voor [verzoekster 2] kan voorkomen of beperken.

5. Verzoeksters betwisten de door de AFM vastgestelde overtreding niet, maar betogen dat openbaarmaking van het boetebesluit achterwege moet blijven omdat de opgelegde boete veel te hoog is vanwege de geringe ernst van de overtreding en de zeer slechte financiële positie van de groep ondernemingen waartoe verzoeksters behoren. Subsidiair betogen verzoeksters dat openbaarmaking anoniem moet plaatsvinden, omdat volledige openbaarmaking hen onevenredig zou schaden en kan leiden tot het faillissement van de groep.

5.1.

Volgens vaste rechtspraak schorst de voorzieningenrechter de beslissing tot openbaarmaking van een boetebesluit als, voor zover hier van belang, de hoogte van de opgelegde boete in wanverhouding staat tot de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan de overtreder of de draagkracht van de overtreder.

6. Ter onderbouwing van hun standpunt dat de ernst van de overtreding gering is, voeren verzoeksters aan dat het optreden als gevolmachtigde agent slechts een klein onderdeel was van de werkzaamheden van [verzoekster 1]. Het grootste deel van de werkzaamheden van [verzoekster 1] voor [c] kunnen ook door een bemiddelaar worden verricht, te weten schadebehandeling, polisadministratie en premie-incasso. Voor deze werkzaamheden was [verzoekster 1] niet vergunningplichtig. Bovendien was slechts een geringe aanpassing in de bedrijfsvoering vereist om de overtreding te staken, te weten het verschuiven van de acceptatie en ondertekening van de polissen van [verzoekster 1] naar [c], het overhevelen van alle materiële beslissingen die de inhoud van de polis raken naar [c] en het overgaan van Galjé, die belast was met de betreffende werkzaamheden, van [verzoekster 1] naar [c]. De overtreding heeft polishouders niet benadeeld en [verzoekster 1] heeft ook geen voordeel behaald met de overtreding. Volgens verzoeksters heeft de AFM niet aannemelijk gemaakt dat de overtreding zo ernstig is dat een boete van deze hoogte passend en geboden is.

6.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat overtreding van artikel 2:92, eerste lid, van de Wft in het Bbbfs beboetbaar is gesteld in categorie 3, de hoogste categorie. Hiermee heeft de besluitgever tot uitdrukking willen brengen dat markttoetreding zonder een daartoe vereiste vergunning naar haar aard een ernstige overtreding is. De voorzieningenrechter onderschrijft dit. Door ten onrechte geen vergunningaanvraag te doen, heeft [verzoekster 1] zich gedurende lange tijd onttrokken aan het toezicht door de AFM op onder meer de betrouwbaarheid, geschiktheid en vakbekwaamheid van de beleidsbepalers van [verzoekster 1], de inrichting van haar bedrijfsvoering en de integere bedrijfsuitoefening. Daarnaast heeft [verzoekster 1] een aanzienlijk concurrentievoordeel genoten doordat zij geen heffingen aan de AFM heeft afgedragen (in de beboete periode volgens de AFM ongeveer € 28.000,-) en ook geen andere kosten heeft hoeven te maken in verband met het doorlopend toezicht door de AFM. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeksters dit betoog van de AFM niet wezenlijk hebben weersproken.

Het argument dat [verzoekster 1] vooral werkzaamheden verrichtte die niet onder het toepassingsbereik van artikel 2:92, eerste lid, van de Wft vielen, laat onverlet dat zij deze bepaling gedurende lange tijd en in een groot aantal gevallen heeft overtreden en maakt deze overtreding naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet minder ernstig. Hierop stuit een groot deel van het betoog van verzoeksters af.

6.2.

Ook overigens overtuigt het betoog van verzoeksters dat de werkzaamheden van [verzoekster 1] materieel gezien vergelijkbaar waren met die van een bemiddelaar en dat zij deze werkzaamheden vergunningsvrij mocht verrichten niet.

Ter zitting heeft de AFM erop gewezen dat de schadeafhandeling volledig door [verzoekster 1] werd verzorgd: zij beoordeelde en accepteerde (of weigerde) schadeclaims zonder tussenkomst van [c]. Dit belangrijke onderdeel van de werkzaamheden van [verzoekster 1] kan volgens de AFM niet worden gezien als bemiddelen in de zin van de Wft. Daarnaast heeft de AFM ter zitting betoogd dat het argument van [verzoekster 1] dat zij als bemiddelaar zou zijn vrijgesteld van een vergunningplicht niet opgaat, omdat de door verzoeksters bedoelde vrijstelling alleen geldt voor bemiddelingswerkzaamheden waarvoor [c] volledig verantwoordelijk is. Dit heeft [verzoekster 1] volgens de AFM niet aannemelijk gemaakt. Alleen het financiële risico berustte bij [c]; [c] (noch de Maltezer toezichthouder) hield feitelijk toezicht op de werkzaamheden van [verzoekster 1].

Verzoeksters hebben terecht opgemerkt dat de AFM deze standpunten in het bestreden besluit niet heeft ingenomen. Dat betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat openbaarmaking van het bestreden besluit achterwege moet blijven, omdat de motivering van dit besluit in bezwaar kan worden aangevuld of gewijzigd. Ter zitting hebben verzoeksters mondeling gereageerd op het betoog van de AFM, waarbij zij deze standpunten van de AFM niet met inhoudelijke argumenten hebben weerlegd. Verder hebben zij ter zitting verklaard voldoende te hebben kunnen reageren op het betoog van de AFM en geen behoefte te hebben aan een nadere schriftelijke reactie.

Gelet op het voorgaande en overweging 6.1. ziet de voorzieningenrechter in het betoog van verzoeksters dat [verzoekster 1] voornamelijk werkzaamheden verrichtte die niet onder het toepassingsbereik van artikel 2:92, eerste lid, van de Wft vielen en ook overigens niet vergunningsplichtig waren geen grond voor het oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen de ernst van de overtreding en de hoogte van de opgelegde boete.

6.3.

Het argument van verzoeksters dat een geringe aanpassing van de bedrijfsvoering volstond om een einde te maken aan de overtreding kan hen niet baten. Dat er niet veel voor nodig is om een overtreding te beëindigen, impliceert niet dat die overtreding niet ernstig is. Dat de overeenkomsten voortaan door [c] werden gesloten en dat inhoudelijke beslissingen over de verzekeringen voortaan door [c] werden genomen, vergde wellicht geen ingrijpende wijziging in de inrichting van de bedrijfsvoering, maar juridisch gezien waren deze aanpassingen van wezenlijk belang, omdat de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden hierdoor in aanzienlijke mate verschoof van [verzoekster 1] naar [c].

6.4.

Het argument van verzoeksters dat [verzoekster 1] met haar overtreding geen voordeel heeft behaald stuit reeds af op wat onder 6.1. is overwogen over het concurrentievoordeel en acht de voorzieningenrechter ook overigens niet overtuigend. Dat [verzoekster 1] de vergoeding die zij van [c] ontving toerekende aan andere werkzaamheden dan het namens [c] sluiten van verzekeringsovereenkomsten is niet maatgevend. De AFM merkt terecht op dat [verzoekster 1] een tarief in rekening zal hebben gebracht dat dekkend was voor de totale kosten van haar dienstverlening en dat ook het sluiten van overeenkomsten namens [c] onderdeel was van die dienstverlening. De door [verzoekster 1] gegenereerde omzet is dan ook mede toe te rekenen aan het zonder de daartoe vereiste vergunning namens [c] sluiten van verzekeringsovereenkomsten.

6.5.

Nu de AFM in de beboete periode geen toezicht op [verzoekster 1] heeft kunnen houden omdat zij niet voldeed aan de vergunningplicht, kan niet worden vastgesteld dat consumenten door de overtreding van [verzoekster 1] niet zijn benadeeld. Ook dit argument van [verzoekster 1] kan dan ook niet leiden tot het daarmee beoogde doel.

6.6.

Verder betogen verzoeksters met verwijzing naar artikel 5:46 van de Awb dat het bestreden besluit een algemene evenredigheidstoets niet kan doorstaan. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat verzoeksters in de hoofdzaak in dit standpunt worden gevolgd en dat de AFM of eventueel de rechtbank of (uiteindelijk) het College van Beroep voor het bedrijfsleven het bedrag van de boete lager zal vaststellen dan in het bestreden besluit is gebeurd. Voor de voorzieningenrechter bestaat gelet op overweging 5.1. echter pas aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking als sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de opgelegde boete en de ernst van de overtreding. Gelet op het voorgaande en met name wat onder 6.1. is overwogen ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat die situatie hier aan de orde is.

6.7.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter in het betoog van verzoeksters geen aanknopingspunten voor de conclusie dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de opgelegde boete en de ernst van de overtreding.

7. Het betoog van verzoeksters bevat geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de overtreding verminderd verwijtbaar is. Dat [verzoekster 1] zich heeft laten adviseren door iemand die niet deskundig bleek te zijn, komt voor haar rekening en risico. Evenmin blijkt dat [verzoekster 1] of een adviseur op enig moment specifiek heeft onderzocht of het [verzoekster 1] vrijstond zonder vergunning verzekeringsovereenkomsten af te sluiten namens [c].

8. Het betoog dat de boete onevenredig hoog is gezien de draagkracht van [verzoekster 1] en de groep ondernemingen waartoe zij behoort, hebben verzoeksters naar de AFM terecht vaststelt niet onderbouwd met actuele financiële gegevens. Voor zover zij hebben willen betogen dat de daartoe vereiste tijd en financiële middelen ontbreken, geldt dat zij ook daarvan geen begin van bewijs hebben geleverd. In feite berust het beroep op de beperkte draagkracht en de mogelijke gevolgen van de boete en de openbaarmaking daarvan op niet onderbouwde stellingen.

Uit de meest recente beschikbare (en door de AFM gebruikte) gegevens volgt niet dat [verzoekster 1] de opgelegde boete niet kan dragen. Ter zitting heeft de AFM toegelicht dat zij bij het bepalen van de draagkracht eerst kijkt naar de draagkracht van de overtreder zelf ([verzoekster 1]) en dat zij de financiële situatie van andere ondernemingen binnen de groep bij de beoordeling betrekt voor zover dat relevant is voor het bepalen van de draagkracht van de overtreder. Deze benadering acht de voorzieningenrechter toelaatbaar.

De voorzieningenrechter ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de opgelegde boete en de draagkracht van [verzoekster 1].

9. Ter zitting hebben verzoeksters opgemerkt dat de boete erg hoog is in vergelijking met andere door de AFM opgelegde boetes. Verzoeksters hebben niet vermeld op welke andere boetes zij het oog hebben. Zij hebben (dus) ook niet duidelijk gemaakt dat bij vergelijking van de relevante omstandigheden van de betreffende gevallen, waaronder de ernst en duur van de overtreding en de draagkracht van de overtreder, geconcludeerd moet worden dat de AFM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

10. Verzoeksters voeren ten slotte aan dat de AFM het bestreden besluit ten onrechte niet geanonimiseerd wil publiceren.

10.1.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals luidend ten tijde hier van belang, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.

10.2.

Het betoog van verzoeksters maakt niet aannemelijk dat sprake is van onevenredige schade als bedoeld in dit artikelonderdeel of dat anderszins sprake is van een bijzondere situatie waarin het wettelijke uitgangspunt van volledige openbaarmaking ondanks de ernst en duur van de overtreding moet wijken voor de belangen van verzoeksters. Het betoog van verzoeksters over de mogelijke gevolgen van openbaarmaking van het bestreden besluit stuit af op overweging 8. van deze uitspraak. Daarnaast merkt de AFM terecht op dat volledige openbaarmaking van het bestreden besluit uit een oogpunt van generale preventie effectiever is dan anonieme publicatie.

11. Gelet op het voorgaande wordt niet voldaan aan de in 5.1. vermelde voorwaarde voor schorsing van de beslissing tot openbaarmaking van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken dan ook af.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2016.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.