ECLI:NL:RBROT:2016:6025

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/503222 / KG ZA 16-614

Vonnis in kort geding van 1 augustus 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser],

gevestigd te Oosterhout,

eiseres,

advocaat mr. B. Nijhof,

tegen

de stichting

STICHTING WOONKRACHT 10,

gevestigd te Zwijndrecht,

gedaagde,

advocaat mr. A.J. van de Watering,

en met als tussenkomende/ voegende partijen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WERKENDAMSE VERWARMINGS CENTRALE B.V.,

gevestigd te Werkendam,

advocaten mr. L. Alberts en mr. J. van den Brink,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[tussenkomende partij 2],

gevestigd te Rotterdam,

advocaat mr. A.A. Rassa.

Partijen zullen hierna [eiser] , Woonkracht 10, WVC en [tussenkomende partij 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de incidentele conclusies van WVC en van [tussenkomende partij 2] tot tussenkomst/ voeging
de mondelinge behandeling de dato 18 juli 2016
de twee pleitnota’s van [eiser] (betreffende de vorderingen tot tussenkomst/ voeging en betreffende de onderliggende zaak)
de pleitnota van Woonkracht 10
de pleitnota van WVC
de pleitnota van [tussenkomende partij 2] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Woonkracht 10 verhuurt circa 11.500 “verhuureenheden” in de regio Dordrecht.

2.2.

[eiser] , WVC en [tussenkomende partij 2] zijn installatiebedrijven.

2.3.

Woonkracht 10 heeft een vrijwillige meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gehouden voor het onderhoud en de vervanging van cv-installaties in haar huurwoningen in de periode vanaf 1 juli 2016. De aanbestedingsprocedure werd begeleid door het NIC als adviseur en contactpersoon. Woonkracht 10 heeft zes partijen uitgenodigd voor deelneming aan deze aanbesteding, waaronder [eiser] , WVC en [tussenkomende partij 2] . Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De aanbestedingstukken zijn op of omstreeks 19 februari 2016 toegezonden naar de deelnemers.

2.4.

De opdracht bestaat uit drie percelen:

1 regio Alblasserdam,
2 regio Papendrecht,
3 regio Zwijndrecht, Dordrecht en Hendrik-Ido-Ambacht.

Inschrijvers kunnen op alle drie de percelen inschrijven, maar een inschrijver mag maar maximaal twee percelen (naar haar keuze) uitvoeren. Indien één inschrijver als eerste eindigt bij alle drie de percelen, dan schuift de inschrijver die als tweede is geëindigd op het derde perceel door naar plaats nummer één.

2.5.

De kwalitatieve gunningscriteria in het beschrijvend document zijn:

- prestatieonderbouwing

- risicodossier

- kansendossier

- interviews met twee sleutelfunctionarissen.

2.6.

Het NIC heeft bij brief van 20 mei 2016 aan [eiser] medegedeeld, deels samengevat, dat:

- [eiser] voor de percelen 1 en 3 op de derde plaats was geëindigd en voor perceel 2 op de tweede plaats,

- WVC op alle drie de percelen de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend,

- WVC heeft gekozen voor de percelen 1 en 2 en dat aan het bedrijf [tussenkomende partij 2] daarom perceel 3 zal worden gegund, als bedrijf dat als tweede was geëindigd bij perceel 3.

De brief bevat als bijlage een motivering van de afwijzing van [eiser] . Deze motivering (zoals gecorrigeerd, vanwege een verschrijving, bij e-mailbericht van 20 mei 2016) luidt, voor zover van belang:

“
Bijlage 1 Motivering van afwijzing

Uw inschrijving op de gunningcriteria zijn als volgt beoordeeld:

Gunningcriteria

Winnaar

K1. Prestatieonderbouwing

K2. Risicodossier

K3. Kansendossier

K4. Interview 1

K4. Interview 2

Gunningcriterium K1 Prestatieonderbouwing

U heeft voor de prestatieonderbouwing een 6 gescoord. Hiermee heeft u een lagere score behaald

dan de winnende inschrijver. De motivering voor dit cijfer is als volgt:

Positieve punten

• Er worden KPI’s benoemd;

• De prestaties die benoemd worden, zijn goed.

Aandachtspunten

• Bewering 1 is niet onderbouwd. Er wordt wel een percentage aangegeven, maar niet waar dit

percentage vandaan komt;

• Geen SMART onderbouwing van de doelstellingen, waardoor de geloofwaardigheid afneemt;

• Er wordt geen verifieerbare informatie gegeven.

Conclusie: Er worden KPI’s genoemd en de prestaties die benoemd worden, zijn goed. Echter

ontbreekt een sterke onderbouwing van de prestatie, waardoor de kracht afneemt. Door deze matige onderbouwing ziet het beoordelingsteam geen meerwaarde en komt het tot een 6.

Gunningcriterium K2. Risicodossier

U heeft voor het risicodossier een 4 gescoord. Hiermee heeft u een lagere score behaald dan de

winnende inschrijver. De motivering voor dit cijfer is als volgt:

Positieve punten

• De risico’s liggen allen buiten de invloedsfeer.

Aandachtspunten

• De risico’s zijn niet realistisch en daarmee niet relevant voor de opdracht;

• Er wordt geen prestatie-informatie gegeven waarmee de risico’s geminimaliseerd kunnen

worden;

• Beheersmaatregelen zijn niet SMART opgesteld.

Conclusie: De risico’s die benoemd worden, liggen allen buiten de invloedssfeer, alleen zijn ze niet relevant voor de opdracht. Daarnaast zijn de beheersmaatregelen niet SMART en niet onderbouwd met verifieerbare informatie zoals cijfers of ervaringen uit het verleden. Het beoordelingsteam moet met deze informatie een 4 hanteren als cijfer.

Gunningcriterium K3. Kansendossier

U heeft voor het kansendossier een 4 gescoord. Hiermee heeft u een lagere score behaald dan de

winnende inschrijver. De motivering voor dit cijfer is als volgt:

Positieve punten

• De kansen zijn vanuit eigen expertise opgesteld, dit komt duidelijk naar voren;

• Kans 3 zou waarde kunnen toevoegen voor Woonkracht10.

Aandachtspunten

• Alle kansen zijn bijna hetzelfde; elke kans omschrijft kans 3 net wat anders;

• De onderbouwing is niet SMART geformuleerd;

• De onderbouwing bevat geen verifieerbare informatie;

• Het is na het lezen niet duidelijk wat de kansen precies opleveren voor Woonkracht10;

• Er is niet duidelijk aangegeven wat mogelijke gevolgen zijn voor de Organisatie bij het afnemen van de kansen.

Conclusie: Alle kansen die zijn opgegeven, komen neer op kans 3, dit is dan ook de enige kans

waarvan het beoordelingsteam zegt dat het waarde toevoegt aan de organisatie. De kansen zijn

echter slecht onderbouwd, omdat er geen gebruik wordt gemaakt van het SMART principe en

verifieerbare informatie. Hierdoor is het beoordelingsteam niet overtuigd om de kansen mogelijk af te

nemen. Mede hierdoor komt het beoordelingsteam tot het cijfer 4.

Gunningcriterium K4. Interviews sleutelfunctionarissen

[…]

Gunningcriterium Prijs

De prijs die u heeft aangeboden is lager dan de prijs van de winnende inschrijving. Het prijsverschil is echter niet voldoende om het verschil in score op de kwaliteitscriteria te compenseren.”

2.7.

[eiser] en Woonkracht 10 hebben op 1 juni 2016 een gesprek gevoerd over de afwijzing van [eiser] .

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. PRIMAIR

I. Woonkracht 10 te gebieden het huidige voorlopige gunningsvoornemen aan WVC en [tussenkomende partij 2] in te trekken;

II. Woonkracht 10 te gebieden om de lopende meervoudige onderhandse aanbesteding

voor het onderhoud en de vervanging van de cv-installaties te staken en gestaakt te houden.

III. Woonkracht 10 te gebieden om, voor zover zij de opdracht wenst te gunnen, de

inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen op de gunningscriteria Risicodossier,

Prestatieonderbouwing en Kansendossier, door een nieuwe onafhankelijke

beoordelingscommissie, aan de hand van de daartoe vooraf opgestelde

gunningscriteria;

IV Indien Woonkracht 10 op basis van de herbeoordeling als genoemd onder III niet

voornemens zou zijn (een deel van) de opdracht aan [eiser] te gunnen,

Woonkracht 10 te verbieden de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn van

20 dagen voor het aanhangig maken van een kort geding ongebruikt is verstreken,

welke termijn pas zal gaan lopen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling

vergezeld door een deugdelijke motivering.

B. SUBSIDIAIR

I. Een zodanig in goede justitie te bepalen maatregel op te leggen die naar het oordeel

van de voorzieningenrechter recht doet aan de belangen van [eiser] .

C. ZOWEL PRIMAIR ALS SUBSIDIAIR,

I. Dit alles op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van

€ 500.000,- ineens, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom bij overtreding van één van de door de voorzieningenrechter toegewezen ge- of verboden.

II. Woonkracht 10 te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de

nakosten.

[eiser] stelt daartoe het volgende.

3.2.

Op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele redelijkheid en billijkheid zijn het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing op de onderhavige - vrijwillige - aanbesteding.

[eiser] kan zich niet vinden in de motivering van haar afwijzing. Deze is volgens [eiser] in strijd met het beschrijvend document, met de Aanbestedingswet 2012 en met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.

Gunningscriterium Risicodossier

3.3.

[eiser] heeft in haar inschrijving vier risico’s benoemd: 1) wettelijke wijzigingen/rol overheid, 2) verandering samenstelling van het huidige gas, waaronder met name de calorische waarde, 3) multiculturele samenstelling bevolking/communicatie, 4) werkzaamheden aan daken door derden, met als gevolg mogelijke lekkages aan rookgasafvoersystemen.

[eiser] heeft slechts vier punten kregen. Woonkracht 10 acht de door [eiser] beschreven risico’s met name niet realistisch, maar waarom dat zo is wordt niet toegelicht. Bovendien hoeft de kans dat het risico zich al dan niet verwezenlijkt niks te zeggen over relevantie van een dergelijk risico voor de opdracht. In het gesprek op 1 juni 2016 heeft Woonkracht 10 medegedeeld dat [eiser] zes punten gescoord zou hebben als [eiser] op dit punt niets zou hebben ingevuld. Dan is het ongerijmd - en niet in overeenstemming met de beoordelingssystematiek - om slechts vier punten toe te kennen waar [eiser] wél iets heeft ingevuld.

Gunningscriterium Prestatieonderbouwing

3.4.

[eiser] moest een aantal beweringen doen om daarmee aan te tonen dat zij de opdracht goed kon uitvoeren. [eiser] heeft vijf beweringen gedaan:

1. klantentevredenheid 9,2

2 - first time right percentage 80%

3 - conditiescore kleiner dan 3,5 op basis van NEN2767

4 - hoge mate van tevredenheid en vertrouwen bij woningcorporaties waarvoor [eiser] werkt

5 - downtime collectieve installaties kleiner dan 1%.

[eiser] heeft hiervoor slechts een 6 gekregen.

-volgens Woonkracht 10 is de onderbouwing niet sterk, maar niet duidelijk is wat daarmee wordt bedoeld. Een “sterke onderbouwing” is geen gunningscriterium in het beschrijvend document.

- volgens Woonkracht 10 is het percentage van punt 1 niet onderbouwd, maar onder dit punt staat geen percentage.

- volgens Woonkracht 10 heeft [eiser] niet SMART geformuleerd, maar dit wordt juist tegengesproken door de constatering van Woonkracht 10 dat KPI’s (Key Performance Indicators) benoemd worden. Concreter verifieerbaar kan het niet worden

- Woonkracht 10 gebruikt het wordt goed. Dit rechtvaardigt een 8 in plaats van een 6.

Gunningscriterium Kansendossier

3.5.

[eiser] heeft drie kansen geïdentificeerd:

1. Multi Utilities: één centraal aanspreekpunt voor alle technische installaties in de huurwoning).

2 – Management Rapportage Tool SharePoint: het inzetten van een beveiligde informatie-omgeving waar zowel als de opdrachtgever toegang toe hebben en die informatie verschaft over alle werktuigbouwkundige installaties in een gebouw of woning.

3 – Safety register: een rapportagetool die dient om te monitoren dat [eiser] zich te allen tijde conformeert aan geldende wet- en regelgeving.

[eiser] heeft hiervoor slechts een 4 gekregen. Volgens Woonkracht 10 zijn de kansen 1 en 2 varianten op kans 3. Dit is onjuist. De drie kansen verschillen onderling wezenlijk.

Volgens Woonkracht 10 is niet duidelijk wat de kansen voor haar precies opleveren. Dit is onterecht. De kansen moeten een meerwaarde bieden voor de doelstelling van de aanbestedingsprocedure. Aan het begin van het beschrijvend document benadrukt Woonkracht 10 dat de klant centraal staat. Met kans 1 wordt de klant juist ontzorgd.

Volgens Woonkracht 10 is niet duidelijk wat de mogelijke gevolgen zijn voor de organisatie bij het afnemen van kansen. Tijdens het gesprek op 1 juni 2016 vond Woonkracht 10 opeens dat veel concreter benoemd had moeten worden wat de
financiëleconsequenties van die kansen zijn. Dat is in strijd met het beschrijvend document. Daar staat in dat de aanbodfase pas in de concretiseringsfase bekend hoeft te worden gemaakt.

3.6.

Woonkracht 10 voert verweer.

3.7.

De vorderingen van de tussengekomen/ gevoegde partijen WVC en [tussenkomende partij 2] strekken tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] en tot een verbod aan Woonkracht 10 om in zee te gaan met een ander dan de tussengekomen partijen.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

4.2.

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen.

4.3.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting, partijen gehoord, de vorderingen tot tussenkomst door WVC en [tussenkomende partij 2] toegestaan. Het belang van deze twee partijen, als bedrijven aan wie Woonkracht 10 voornemens is de opdracht te gunnen, is evident, nu hun positie direct mede bepaald wordt door de afloop van deze procedure. Het

verweer van [eiser] dat dit belang zou ontbreken faalt derhalve. Ook een beroep van [eiser] op strijd met de goede procesorde kan haar niet baten. De goede procesorde is veeleer gebaat met deze tussenkomst, gelet op de wenselijkheid van concentratie van tijd en plaats van debat over de rechtmatigheid van de onderhavige aanbesteding.

4.4.

WVC en [tussenkomende partij 2] hebben gesteld dat sprake is van schending van hoor en wederhoor omdat zij niet de beschikking hadden, als processtuk, over de inschrijving van [eiser] . [eiser] is ter zitting aan dit bezwaar tegemoet gekomen door aldaar haar inschrijving alsnog over te leggen, zij het dan dat haar inschrijfprijs daarin onleesbaar was gemaakt. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de zitting enige tijd geschorst voor een leespauze. Naar voorlopig oordeel is aldus in voldoende mate tegemoet gekomen aan de bezwaren van WVC en [tussenkomende partij 2] .

4.5.

Dan wordt toegekomen aan de inhoud van de zaak.

4.6.

Aanbestedende diensten/speciale-sector bedrijven zijn bij een aanbesteding gebonden aan rechtsregels, waaronder de in het desbetreffende geval toepasselijke bepalingen in de Aanbestedingswet 2012. Tussen partijen is echter in confesso dat Woonkracht 10 niet kwalificeert als een aanbestedende dienst/ speciale-sectorbedrijf en dat derhalve sprake is van een onverplichte (private) aanbesteding. Beoordeeld moet worden welke rechtsregels en/of rechtsbeginselen daarop toepasselijk zijn.

4.7.

Op deze aanbesteding zijn in ieder geval niet toepasselijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Woonkracht 10 is immers geen bestuursorgaan en gesteld noch gebleken is dat [eiser] uit verklaringen en gedragingen van Woonkracht 10 niettemin heeft mogen begrijpen dat Woonkracht 10 deze beginselen (toch) van toepassing wilde laten zijn.

4.8.

Uit HR 3 mei 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 volgt dat het de aanbesteder bij een private aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten.

Van een dergelijke uitsluiting is in dit geval geen sprake. Het beschrijvend document sluit niet de toepasselijkheid van enige aanbestedingsrechtelijke regel uit. Overigens bepaalt het beschrijvend document evenmin dat enige aanbestedingsregel wél toepasselijk is. Het beschrijvend document zwijgt hierover. Waarom Woonkracht 10 onverplicht heeft gekozen voor een aanbesteding - en daarmee ook voor het geenszins denkbeeldige risico dat een verliezende deelnemer haar in rechte betrekt met stellingen die worden ontleend aan het aanbestedingsrecht - daar waar het algemene contractenrecht een opdrachtgever veel meer vrijheid laat om een offerte eenvoudig terzijde te stellen, is overigens uit het partijdebat niet gebleken. Daarmee is niet gezegd dat een vrijwillige aanbesteding niet zinvol kan zijn.

4.9.

Naar voorlopig oordeel brengen de precontractuele redelijkheid en billijkheid in de onderhavige vrijwillige aanbesteding met zich mee dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. De inkleding van het beschrijvend document is dusdanig, dat deelnemers aan de aanbesteding erop hebben mogen vertrouwen dat deze Woonkracht 10 de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen. Het beschrijvend document bepaalt zelf al dat het gaat om een “meervoudige onderhandse aanbesteding,” zijnde een vorm van aanbesteding die wettelijk is geregeld. Ook overigens is het beschrijvend document ingekleed op een wijze als bij een verplichte meervoudige onderhandse aanbesteding het geval kan zijn. Het beschrijvend document:

-hanteert als gunningcriterium emvi, waarbij een combinatie van prijs en kwalitatieve gunningcriteria wordt gehanteerd,

-bepaalt, net als de Aanbestedingswet 2012, dat de gunningsbeslissing geen aanvaarding van een aanbod inhoudt zoals bedoeld in artikel 6:217 BW,

-hanteert, net als de Aanbestedingswet 2012, een termijn van (minstens) 20 kalenderdagen na de datum van de gunningsbeslissing, met als kennelijke doel het geven van een mogelijkheid om in die periode een kort geding aanhangig te maken,

- voorziet in het nemen van een gunningsbeslissing, waarbij, blijkens de inhoud van de afwijzingsbrief aan [eiser] , een motivering wordt verschaft voor de afwijzing (zij het dan dat de deugdelijkheid van deze motivering onderwerp van het onderhavige verschil vormt).

Voorts is van belang dat Woonkracht 10, zoals gezegd, ook nergens met zoveel woorden heeft vastgelegd de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke regels of beginselen te hebben willen uitsluiten.

4.10.

Toepasselijkheid van de beginselen van gelijkheid en transparantie impliceert een deugdelijke motivering c.q. mededeling van “de relevante redenen” voor de afwijzing (vgl. art. 1.15 Aanbestedingswet 2012).

4.11.

De te beantwoorden vraag is derhalve of aan [eiser] “de relevante redenen” voor haar afwijzing deugdelijk zijn medegedeeld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zulks het geval is. De vorderingen van [eiser] zullen daarom worden afgewezen. In dit oordeel wordt volgende betrokken.

4.12.

Allereerst is van belang dat tussen partijen vaststaat dat alle inschrijvingen anoniem zijn beoordeeld, oftewel: de beoordelaars wisten niet aan wié zij hun punten toekenden. De beginselen van gelijkheid en transparantie beogen te voorkomen dat wordt gegund op basis van favoritisme in plaats van op de grondslag van objectieve criteria (de meest concurrerende inschrijving). Deze anonieme beoordeling maakt op zich al bepaald onaannemelijk dat sprake is van favoritisme. Dan kan voor een voorziening in kort geding niet snel plaats meer zijn, respectievelijk dienen de stellingen van een verliezend deelnemer van zwaar kaliber te zijn wil de vordering voor toewijzing in aanmerking kunnen komen.

4.13.

Het gaat hier niet om de motiveringsplicht voor een Europese aanbesteding. In dit geval is geen sprake van een Europese aanbesteding, maar van een vrijwillige meervoudige onderhandse aanbesteding. De voorzieningenrechter hanteert daarom het navolgende toetsingskader en volgt [eiser] niet in haar op de conclusie van A-G Campos Sánchez-Bordona van 30 juni 2016 in zaak C-171/15 (ECLI:EU:C:2016:506) gebaseerde stelling dat niet kan worden volstaan met een meer marginale toetsing.

4.14.

Als uitgangspunt geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met het recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dit klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

Gunningscriterium Risicodossier

4.15.

Het verwijt van Woonkracht 10 dat de door [eiser] benoemde risico’s niet realistisch zijn, wordt met de stellingen van [eiser] niet deugdelijk ontkracht. Uit de stellingen van [eiser] valt niet af te leiden dat de door haar beschreven risico wél realistisch mogen worden geacht. Het is in beginsel ook niet onbegrijpelijk om een risico minder relevant te achten naarmate de kans geringer is dat dit risico zich verwezenlijkt. Mogelijk kan dit onder omstandigheden uitzondering leiden, bijvoorbeeld omdat een zeer geringe kans (risico) op een zeer grote schade wél tot de nodige aandacht zou behoren te nopen, maar gesteld noch gebleken is dat de inschrijving van [eiser] op een dergelijke uitzondering is gebaseerd.

Het grootste pijnpunt van [eiser] was, zo bleek ter zitting, de gestelde mededeling van Woonkracht 10 in het gesprek op 1 juni 2016 dat [eiser] op dit punt het cijfer 6 zou hebben gescoord als zij op dit onderdeel niéts zou hebben ingevuld en dat het dan ongerijmd is om het cijfer 4 toe te kennen waar [eiser] wel iéts heeft ingevuld. Dit kan [eiser] niet baten. Woonkracht 10 betwist dat zij een dergelijke ongenuanceerde mededeling heeft gedaan. Het standpunt van Woonkracht 10 komt erop neer dat zij, in haar optiek, in het gesprek niets anders heeft medegedeeld dan dat de toekenning van het cijfer 6 in theorie denkbaar zou zijn geweest in een geval waarin de inschrijver een deugdelijke onderbouwing zou hebben gegeven waarom geen risico’s zijn te duchten. Dit is een veel genuanceerder beeld dan [eiser] schetst. De voorzieningenrechter kan er voorshands, zonder nadere bewijslevering (waarvoor een kortgeding procedure niet geschikt is), niet zonder meer van uitgaan dat de lezing van [eiser] van hetgeen is gezegd, juist is.

Bovendien is deze kwestie niet meer dan een theoretisch debat, nu tussen partijen vaststaat dat geen der deelnemers heeft ingeschreven zonder beschrijving van enig risico. Van een mogelijkheid van benadeling van [eiser] ten opzichte van de overige deelnemers is derhalve geen sprake.

Gunningscriterium Prestatieonderbouwing

4.16.

Een “sterke onderbouwing” is volgens [eiser] geen gunningscriterium. Deze stelling is feitelijk onjuist. Op pagina 12 van het beschrijvend document staat onder meer: “
Het is de bedoeling dat elke stelling (bewering) wordt onderbouwd met dominante prestatie informatie c.q. beweringen.” Zou de stelling feitelijk wel juist zijn dan had dat [eiser] overigens niet kunnen baten, nu het verwijt dat een “sterke onderbouwing” ontbreekt een alleszins acceptabele wijze van motivering is voor een mindere score.

4.17.

De - vergezochte - stelling dat Woonkracht 10 ten onrechte over een
percentagerept waar [eiser] een
rapportcijfer9,2 opvoert als mate van tevredenheid van haar klanten, faalt. Het is buitengewoon onaannemelijk dat [eiser] niet heeft begrepen wat er bedoeld wordt, namelijk: dat [eiser] de door haar gestelde hoge mate van klanttevredenheid niet onderbouwt, ongeacht of die mate nu wordt uitgedrukt in een rapportcijfer of in een percentage. Overigens onderschrijft de voorzieningenrechter het verwijt dat deze onderbouwing ontbreekt.

4.18.

[eiser] stelt wél SMART (specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden) geformuleerd te hebben omdat zij KPI’s (Key Performance Indicators) heeft benoemd. Volgens Woonkracht 10 hebben KPI’s slechts betrekking op het deelaspect M (“meetbaar”). Uit de stellingen van [eiser] blijkt niet dat dit verweer onjuist is.

Woonkracht 10 heeft ter zitting uiteengezet wat [eiser] had moeten doen voor een hoger cijfer, namelijk aangeven hoe het cijfer 9,2 tot stand is gekomen: hoeveel beoordelingen daarvoor nodig waren, door wie de beoordelingen zijn gedaan, over welke periode, wat de schaal is (gaat het om een score van 9,2 op 10, op 20 of op 100?), of er een systeem voor klant feedback bestaat of ontwikkeld zal worden. Deze uiteenzetting kwalificeert naar het oordeel van de voorzieningenrechter als een verdere verheldering van een op zich reeds voldoende duidelijke motivering. De stelling van [eiser] faalt.

4.19.

Het bezigen door Woonkracht 10 van het woord “goed” heeft evident geen betrekking op het geheel waarmee [eiser] op dit onderdeel heeft ingeschreven, maar slechts op een deel daarvan. Aan [eiser] is terecht geen 8 toegekend op dit onderdeel.

Gunningscriterium Kansendossier

4.20.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de stellingen van [eiser] geen grond valt te vinden om te kunnen oordelen dat Woonkracht 10 in redelijkheid niet had kunnen besluiten tot toekenning van het cijfer 4 op dit onderdeel. Het valt de voorzieningenrechter op, met [tussenkomende partij 2] , dat [eiser] in haar dagvaarding niet ingaat op het verwijt van Woonkracht 10 dat de inschrijving van [eiser] op dit onderdeel niet SMART is geformuleerd. Ook in haar pleitnota doet [eiser] dit niet, of althans in ieder geval niet duidelijk. Voor zover [eiser] meent dat uit de tekst van haar inschrijving zelf, zonder meer, blijkt dat wél SMART is geformuleerd, dan onderschrijft de voorzieningenrechter dit niet. De inschrijving van [eiser] is niet ingedeeld aan de hand van de SMART criteria. Als er al het één en ander in staat dat op één van de vijf criteria betrekking heeft, dan vergt het in ieder geval een flinke speurtocht om het te vinden.

Afgezien hiervan onderschrijft de voorzieningenrechter eveneens het standpunt van de Woonkracht 10 dat alle drie de kansen van [eiser] als belangrijk element de registratie van de onderhoudswerkzaamheden betreft.

4.21.

[eiser] heeft ter zitting gesteld dat zij een onderneming is met tientallen jaren ervaring, dat zij haar vak uitstekend verstaat en dat [tussenkomende partij 2] nog maar een nieuwkomer op de onderhavige markt is. Hier ligt echter niet de vraag voor wie de beste ondernemer is, maar of de motivering voor de afwijzing van de inschrijving van [eiser] voldoende deugdelijk is.

4.22.

In de beslissing tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] ligt besloten dat de vorderingen van de tussenkomende partijen tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] worden toegewezen.

4.23.

Nergens blijkt uit dat Woonkracht 10 zou willen terugkomen op haar voornemen om in zee te gaan met de tussenkomende partijen. Voor zover de tussenkomende partijen een vordering instellen tegen Woonkracht 10 - een verbod om met een ander dan met hen in zee te gaan - zal deze worden afgewezen, als onnodig. Er is hieromtrent ook niet of nauwelijks een debat gevoerd ter zitting. De voorzieningenrechter neemt aan dat Woonkracht 10 geen proceskostenvergoeding verlangt van de tussenkomende partijen en anders heeft te gelden dat deze kosten te gering zijn om voor vergoeding in aanmerking komen. In de pleitnota van Woonkracht 10 staat niets over de tegen Woonkracht 10 gerichte vorderingen van de tussenkomende partijen.

4.24.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Woonkracht 10, WVC en [tussenkomende partij 2] . De voorzieningenrechter ziet geen reden voor een extra vergoeding voor de procedure in de incidenten, gelet op het relatief geringere tijdsbeslag dat met de behandeling daarvan gemoeid is geweest. De proceskosten worden begroot op:

- zijdens Woonkracht 10

€ 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht, vermeerderd met de gevorderde nakosten,

- zijdens WVC

€ 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht, vermeerderd met de gevorderde nakosten,

- zijdens [tussenkomende partij 2]

€ 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening van deze kosten en niet, zoals gevorderd, onbeperkt.

De proceskostenveroordelingen zullen, zo nodig ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van [eiser] af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Woonkracht 10, tot op heden begroot op € 1.435,-, vermeerderd met de nakosten, zijnde € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.3.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van WVC, tot op heden begroot op € 1.435,-, vermeerderd met de nakosten, zijnde € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.4.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [tussenkomende partij 2] , tot op heden begroot op

€ 1.435,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.5.

verklaart het vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het door enige partij meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2016.

676/2517

Kort geding over vrijwillige meervoudige onderhandse aanbesteding en deugdelijkheid van afwijzing

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing