ECLI:NL:RBROT:2016:514

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/469896 / HA ZA 15-168 en C/10/471173 / HA ZA 15-224

Vonnis van 13 januari 2016

in de zaak met rolnummer 15-168 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

D-AGE B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

advocaat mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh,

tegen

de naamloze vennootschap

NETHAVE N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

en in de zaak met rolnummer 15-224 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIAVOLEZZA B.V.,

gevestigd te Kockengen,

2.
[eiser 1],

wonende te Rotterdam,

3.
[eiser 1],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. P.J. Soede,

tegen

1. de naamloze vennootschap

NETHAVE N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETHAVE MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Naarden,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

3.
[gedaagde],

wonende te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

4.
[gedaagde],

wonende te Naarden,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

5.
[gedaagde],

wonende te Rhenen,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

6.
[gedaagde],

wonende te Les Issambres (Frankrijk),

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

7.
[gedaagde],

wonende te Heesch,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

8.
[gedaagde],

wonende te Noordwijk,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

9.
[gedaagde],

wonende te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als D-Age, Diavolezza, Nethave, Nethave Management en de natuurlijke personen met hun achternaam. In de zaak met rolnummer 15-224 zullen de eisers ook wel gezamenlijk worden aangeduid als Diavolezza c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit:

de tussenvonnissen van 19 augustus 2015;
de samenvatting juridische standpunten ten behoeve van comparitie tevens akte houdende producties van D-Age;
de notitie ten behoeve van comparitie van partijen van Diavolezza c.s.;
het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2015;
de brief van mr. Prenger namens alle gedaagden behoudens [gedaagde] van 26 november 2015;
de brief van mr. De Soede van 7 december 2015;
de brief met bijlage van mr. Van den Muijsenbergh van 8 december 2015;
de brief van mr. De Jong Schouwenburg van 9 december 2015;
de brief van mr. Van den Muijsenbergh van 18 december 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

D-Age is een investerings- en beleggingsfonds. In de periode hier van belang werd 90% van de aandelen in D-Age gehouden door Palu Beleggingen B.V. (hierna: Palu).

2.2.

Van de aandelen in Palu wordt 25% gehouden door Diavolezza. [gedaagde] en [gedaagde] zijn (indirect) bestuurder van zowel Palu als Diavolezza.

2.3.

Nethave is een private equityfonds. Bestuurder van Nethave is Nethave Management. [gedaagde] en [gedaagde] zijn bestuurder van Nethave Management. [gedaagde] en [gedaagde] vormen de raad van commissarissen van Nethave.

2.4.

Enig aandeelhouder van Nethave Management is Greenfield Capital Partners B.V. (hierna: Greenfield). [gedaagde] is bestuurder van Greenfield.

2.5.

Tussen D-Age en Nethave is een geschil ontstaan over de vraag of Nethave aan D-Age een co-investeringsrecht zou hebben toegekend. Het geschil concentreerde zich op de betekenis die gehecht moest worden aan een brief van 28 juni 1999 van de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur van Greenfield en Nethave, [gedaagde] , aan D-Age, waarin deze schreef dat overeengekomen is dat D-Age gelegenheid wordt geboden om “als partner” te participeren in toekomstige investeringen voor “in beginsel 25% van de investeringsmogelijkheid”.

2.6.

Bij vonnis van 19 december 2007 heeft de rechtbank Utrecht Nethave veroordeeld tot betaling aan D-Age van (onder meer) € 18 miljoen. De rechtbank heeft deze beslissing gebaseerd op haar oordeel dat Nethave aan D-Age daadwerkelijk het hiervoor bedoelde co-investeringsrecht heeft toegekend. Aan dit oordeel lagen (mede) verklaringen van [gedaagde] ten grondslag, uit welke verklaringen naar het oordeel van de rechtbank in 2007 – samengevat – moest worden afgeleid dat het co-investeringsrecht van D-Age inhield dat zij in beginsel ten aanzien van iedere nieuwe investering van Nethave voor 25% mocht meedoen. [gedaagde] had deze verklaringen schriftelijk (in 2005) afgelegd en vervolgens bevestigd, eerst (in 2006) bij de notaris en later (in 2007) in het kader van een voorlopig getuigenverhoor.

2.7.

Zowel Nethave als D-Age zijn tegen dit vonnis in beroep gegaan.

2.8.

In afwachting van het verdere vervolg van de appelprocedure heeft Nethave een commissie van belanghebbenden ingesteld. Deze commissie had tot taak te onderzoeken of en, zo ja, tegen welke voorwaarden, voor Nethave aanleiding bestond de zaak over het co-investeringsrecht te schikken. Van deze commissie van belanghebbenden maakte [gedaagde] deel uit. Aan de commissie was bekend dat D-Age de juridische kosten van [gedaagde] met betrekking tot het hiervoor genoemde getuigenverhoor had vergoed.

2.9.

Op 10 november 2008 hebben D-Age en Nethave een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
IN AANMERKING NEMENDE:

( a) dat tussen NEThave en D-Age een geschil (het "Geschil") bestaat over het al dan niet zijn toegekend door NEThave aan D-Age van een optierecht, op grond van welk optierecht D-Age gerechtigd zou zijn om voor 25 procent in alle investeringen die NEThave doet te participeren. Naar voornoemd optierecht wordt hierna verwezen als het "Co-investeringsrecht";

[…]

( d) dat Partijen (een voortduren van) de Procedure wensen te beëindigen en daartoe D-Age het Co-investeringsrecht aan NEThave wenst te verkopen en NEThave het Co-investeringsrecht van D-Age wil kopen voor de koopprijs van EURO 30.000.000 (zegge: dertig miljoen EURO);

( e) dat Partijen deze Overeenkomst wensen te sluiten (i) ter definitieve beëindiging van de Procedure en van alle onzekerheid en geschillen daaromtrent alsmede (ii) ter beëindiging van en teneinde elke verdere onzekerheid en elk verder geschil te voorkomen omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, waaronder uitdrukkelijk mede begrepen doch niet beperkt tot de totstandkoming, het bestaan, de uitleg en de uitoefening van het Co-investeringsrecht, het Geschil en de in het kader daarvan over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen en over en weer over elkaar gedane mededelingen en voorts (iii) teneinde elkaar over en weer finale kwijting te verlenen;

[…]

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

1. D-Age verkoopt en levert hierbij aan NEThave en NEThave koopt hierbij en wenst van D-Age geleverd te krijgen het Co-investeringsrecht. De koopprijs voor het Co-investeringsrecht bedraagt EURO 30.000.000 (zegge: dertig miljoen EURO) (hierna: de "Koopprijs") en zal worden voldaan op de hieronder sub 2 en 3 te melden wijze.

[…]

8. Deze Overeenkomst strekt ertoe de Procedure en alle onzekerheid en geschillen daarmee samenhangend definitief te beëindigen alsmede alle onzekerheid en geschillen omtrent hetgeen rechtens tussen Partijen geldt ten aanzien van de totstandkoming, het bestaan, de uitleg en de uitoefening van het Co-investeringsrecht, het Geschil en de in het kader daarvan over en weer gelegde conservatoire (derden) beslagen, en over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij Partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen en elke verdere onzekerheid of geschil ter zake al het hierboven sub 8 vermelde te voorkomen.

9. Partijen verklaren dat zij na de tenuitvoerlegging van het in deze Overeenkomst bepaalde, terzake van het sub artikel 1, 2, 3 en 8 van deze Overeenkomst vermelde niets meer van elkaar te vorderen hebben en verlenen elkaar reeds nu voor alsdan over en weer finale kwijting ter zake.

[…]

12. Partijen zullen elkaar, noch elkaars directeur, noch enig aan elkaar of aan elkaars directeur, direct of indirect, gelieerde (rechts)persoon, in de ruimste zin des woords, daaronder mede verstaan elkaars aandeelhouders, (directe of indirecte) aandeelhouders van aandeelhouders en/ of directie en leden van de raad van commissarissen en/of investeringscommissies, aansprakelijk stellen voor enige vorm van schade, inclusief gevolgschade, ter zake van waardevermindering- van het door ieder der Partijen gehouden aandelenbelang in NEThave dan wel voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van het Geschil en/of de Procedure en/of de over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen, en/of over en weer over elkaar gedane mededelingen en/of de ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen. NEThave en D-Age trekken hierbij elke mogelijke aansprakelijkstelling zijdens elkander uit het verleden uitdrukkelijk in.

[…]

14. Partijen doen over en weer uitdrukkelijk afstand van hun recht deze Overeenkomst geheel dan wel gedeeltelijk op grond van dwaling te (doen) vernietigen dan wel geheel dan wel gedeeltelijk te (doen) ontbinden op welke grond dan ook.”

2.10.

Er is tussen partijen, bijgestaan door advocaten, onderhandeld over de overeenkomst aan de hand van verschillende concepten. De artikelen 8 en 12 zijn in het laatste concept toegevoegd.

2.11.

In januari 2009 constateerde een medeaandeelhouder van Nethave in de boeken bij één van zijn participaties dat Diavolezza in 2006 € 600.000 had overgemaakt naar Hooglanden Beheer B.V., een vennootschap waarvan [gedaagde] enig bestuurder is. Op 14 januari 2009 heeft [gedaagde] in een bespreking met (onder meer) [gedaagde] medegedeeld dat de omvang van de onder 2.8 bedoelde juridische kosten tussen € 80.000 en € 100.000 bedroegen. Bij brief van 4 juni 2009 aan D-Age heeft Nethave vervolgens bericht de vaststellingsovereenkomst te vernietigen op grond van bedrog. Daarna heeft D-Age een procedure tegen Nethave aanhangig gemaakt, waarin D-Age vorderde dat voor recht wordt verklaard dat Nethave gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst (de ‘verklaring-voor-recht-procedure’). Nethave heeft twee procedures aanhangig gemaakt: een procedure waarin zij vordert dat D-Age en Diavolezza c.s. het op grond van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag van € 30 miljoen terugbetalen (de ‘terugbetalingsprocedure’) en een procedure waarin Nethave herroeping van het vonnis van 19 december 2007 vordert (de ‘herroepingsprocedure’). D-Age vorderde in die zaken een vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. [gedaagde] trad in al deze procedures op als de advocaat van Nethave.

2.12.

Aan haar vorderingen heeft Nethave ten grondslag gelegd het standpunt dat (onder andere) D-Age bedrog heeft gepleegd in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 21 december 2007, door het verstrekken van een lening door Diavolezza aan een door [gedaagde] beheerste vennootschap in ruil voor een voor D-Age gunstige verklaring van [gedaagde] over het co-investeringsrecht alsmede door over deze financiële voordelen te zwijgen in het kader van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.

2.13.

De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 21 december 2011 in de terugbetalingsprocedure alle vorderingen van Nethave afgewezen. De relevante overwegingen van de rechtbank luiden als volgt:

“4.19. Artikel 3:44 lid 3 BW bepaalt, voorzover in deze procedure relevant, dat bedrog aanwezig is, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. Gelet op de hierboven beschreven gang van zaken concludeert de rechtbank dat Nethave niet is bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst door mogelijke leugens van D-Age en haar achterliggers en/of door opzettelijke verzwijging door D-Age en haar achterliggers over feiten waarvoor mogelijk op hen een mededelingsplicht rustte. Immers, Nethave hield er op het moment van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst en ook daarna uitdrukkelijk rekening mee dat D-Age en haar achterliggers tegen haar hadden gelogen over betalingen, of een toezegging daartoe, aan [gedaagde] in verband met zijn verklaringen, en dat D-Age met betrekking tot [gedaagde] informatie voor haar had verzwegen die van belang was voor haar afweging om te schikken. Het bestuur van Nethave heeft, onder zware druk van (grote) aandeelhouders van Nethave, bewust het risico aanvaard dat D-Age of haar achterliggers [gedaagde] in verband met zijn verklaringen hebben betaald dan wel een beloning in het vooruitzicht hebben gesteld. Van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW is dus geen sprake. Hieruit volgt dat de vraag of D-Age en haar achterliggers daadwerkelijk tegen Nethave hebben gelogen dan wel feiten hebben verzwegen ten aanzien waarvan op hen een mededelingsplicht rustte, zoals Nethave stelt en D-Age en Diavolezza c.s. gemotiveerd hebben betwist, niet hoeft te worden beantwoord in het kader van de stelling dat bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst bedrog is gepleegd. Evenmin hoeft te worden vastgesteld óf [gedaagde] een betaling of een toezegging daartoe heeft gekregen, in ruil voor zijn verklaringen.

[…]

4.21.

Met inachtneming van het voorgaande staat vast dat (het bestuur van) Nethave op

het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog steeds twijfelde aan de rechtmatigheid van de totstandkoming van de verklaringen van [gedaagde] . Nethave is met D-Age overeengekomen dat de vaststellingsovereenkomst er onder meer toe strekt alle onzekerheid en geschillen omtrent over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen (artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst). Omdat van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW geen sprake is, is artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst, anders dan Nethave betoogt, niet nietig wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW). Ook is, anders dan Nethave stelt, het beroep van D-Age op de toepassing van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst onder de hierboven beschreven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De buitengerechtelijke vernietiging door Nethave van de vaststellingsovereenkomst is dan ook niet rechtsgeldig.

4.22.

Het voorgaande brengt mee dat de vaststellingsovereenkomst onverkort van kracht

is en dat Nethave daaraan nog steeds is gebonden. De vorderingen van Nethave op D-Age, [gedaagde] en [gedaagde] , voor zover gegrond op (het verlenen van medewerking aan) bedrog gepleegd bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, zullen worden afgewezen, nu van dergelijk bedrog geen sprake is.

[…]

4.27.

D-Age en Diavolezza c.s. nemen met betrekking tot de proceskosten primair het standpunt in dat Nethave moet worden veroordeeld in de daadwerkelijke proceskosten, in plaats van een proceskostenveroordeling die is gebaseerd op het liquidatietarief. In verband daarmee betogen zij dat de vordering van Nethave van elke feitelijke en juridische grondslag is ontbloot en dat het volstrekt ontoelaatbaar is dat zij hen heeft beschuldigd van het uitlokken van valse getuigenverklaringen en dus, impliciet, van het omkopen van een getuige en het aanzetten tot meineed. Hierdoor zijn D-Age en Diavolezza c.s. in hun eer en goede naam geschaad, hetgeen nog wordt versterkt doordat er tientallen (derden)beslagen zijn gelegd, zodat ook derden/buitenstaanders hebben kunnen lezen dat zij door Nethave in voornoemde zin zijn beschuldigd, aldus D-Age en Diavolezza c.s.

4.28.

Met betrekking tot deze stellingen van D-Age en Diavolezza c.a. wordt voorop gesteld dat in Nederland eenieder het recht heeft een procedure tegen een wederpartij te starten. Dit uitgangspunt brengt mee dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden geoordeeld dat misbruik wordt gemaakt van dit recht en/of dat onrechtmatig wordt gehandeld door een procedure te starten. Van deze uitzonderlijke situatie kan sprake zijn als de ingestelde vorderingen op voorhand als volstrekt kansloos moeten worden aangemerkt. Van die situatie is in het onderhavige geval, gelet op de stellingen van Nethave, naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Reeds uit de omstandigheid dat de rechtbank de feiten uitvoerig heeft moeten wegen voordat zij tot de conclusie is gekomen dat de vaststellingsovereenkomst niet door bedrog tot stand is gekomen, volgt dat van misbruik van bevoegdheid door Nethave geen sprake is. Gelet hierop zal de rechtbank de door Nethave te vergoeden proceskosten vaststellen aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief.”

2.14.

Bij vonnis van diezelfde datum in de verklaring-voor-recht-procedure heeft de rechtbank Utrecht de gevorderde verklaring voor recht gegeven dat de vaststellingsovereenkomst onverkort van kracht is en derhalve partijen nog steeds bindt. De herroepingsprocedure is voorafgaande aan het vonnis van de rechtbank van 21 december 2007 naar de parkeerrol verwezen en uiteindelijk doorgehaald.

2.15.

Partijen hebben zowel in de herroepingsprocedure als in de verklaring-voor-recht-procedure hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Utrecht.

2.16.

In een artikel in
NRC Handelsbladvan 10 januari 2012, lopende de appelprocedure, is aandacht besteed aan het onderhavige conflict. In het artikel komt onder andere de volgende passage voor:

“Nethave vermoedt dat [gedaagde] in ruil voor zijn gunstige getuigenis beloond is. Omkoping wil Nethave niet in de mond nemen, maar: ‘We geloven dat [gedaagde] als getuige op zijn minst is beïnvloed’, zegt advocaat Gerjanne [gedaagde] van Nethave.”

2.17.

Bij arrest van 7 mei 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. De relevante overwegingen uit het arrest luiden als volgt:

“7.16 Nethave heeft niet weersproken dat het initiatief om tot een schikking met D-Age te komen door haar werd genomen.

Van de zijde van D-Age is tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst meerdere malen uitdrukkelijk aangegeven dat D-Age alleen wilde schikken als ‘het boek daarna definitief dicht kan’ en dat zij anders liever verder wilde procederen. D-Age heeft daarbij duidelijk kenbaar gemaakt dat zij de procedure over het co-investeringsrecht niet wilde verruilen voor een eventuele procedure over de vraag of [gedaagde] als getuige was beïnvloed door betalingen die voor hem waren gedaan, of in het vooruitzicht waren gesteld. Deze uitdrukkelijke voorwaarde van D-Age is niet alleen vermeld in de brief van de raadsman van D-Age van 22 oktober 2008 (geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.23), maar ook in de e-mailberichten van de raadsman van D-Age van 29 oktober 2008 (geciteerd onder 2.26 in het bestreden vonnis) en 31 oktober 2008 (productie 42 bij memorie van grieven in de verklaring voor recht-zaak). Om die reden wenste D-Age ook niet akkoord te gaan met het tweede, door Nethave opgestelde, concept van de vaststellingsovereenkomst, waarin een dergelijke verklaring wel door Nethave werd gevraagd.

7.17

Nethave moet ook hebben begrepen dat D-Age slechts onder deze voorwaarde wilde schikken, nu haar raadsman niet alleen bovenstaande e-mailberichten heeft ontvangen, maar deze voorwaarde ook door [gedaagde] is medegedeeld tijdens de vergadering van belanghebbenden van Nethave, zoals blijkt uit het daarvan notarieel opgemaakte proces-verbaal (geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.25). Uit dit proces-verbaal blijkt verder dat [gedaagde] erop heeft gewezen dat het onder de vaststellingsovereenkomst door Nethave aan D-Age aangeboden bedrag van € 30.000.000,- definitief blijft, zelfs al zou later bewijs komen dat er inderdaad sprake is van omkoping of iets dergelijks. Tevens blijkt uit dit proces-verbaal dat directie en raad van commissarissen vanwege de bij hen levende twijfel over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [gedaagde] en het mogelijke aandeel van D-Age en Diavolezza c.s. daarin, geen voorstander waren van een schikking, maar dat zij zich bereid verklaarden de wensen van de aandeelhouders te laten prevaleren, waarbij met name gekeken werd naar de mogelijkheid voor de aandeelhouders om op korte termijn, juist in die tijd, over hun eigen geld te kunnen beschikken en ‘dat heeft een prijs’.

Voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders op 10 november 2008 is de raad van commissarissen van Nethave afgetreden, omdat ‘er geen verhaalsmogelijkheid zou zijn indien de (van de zijde van D-Age, hof) verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, ergo niet te goeder trouw zijn’.

Tijdens deze vergadering is, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.31), wederom meegedeeld dat er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de totstandkoming en de onafhankelijkheid van de verklaringen van [gedaagde] en dat D-Age heeft aangegeven dat zij niet wil, ook al zou haar verklaring ten aanzien van de getuigenverklaring van [gedaagde] onjuist blijken, dat het bedrag van e 30.000.000,- op enigerlei wijze kan worden aangetast of dient te worden terugbetaald. Voorts is weer vermeld dat de directie geen voorstander is van een schikking, maar zich neerlegt bij de besluitvorming van de algemene vergadering. Daarna is de schikking met 98,5% aangenomen.

7.18

Nethave heeft derhalve welbewust de wil van haar aandeelhouders gevolgd om te schikken, ondanks het feit dat zij zich realiseerde dat zij geen enkel middel zou hebben om D-Age en Diavolezza c.s. aan te spreken indien om welke reden dan ook achteraf zou blijken dat [gedaagde] valse verklaringen zou hebben afgelegd en/of [gedaagde] zou zijn omgekocht door D-Age en Diavolezza c.s. Ook om die reden is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat D-Age en Diavolezza c.s, Nethave thans aan deze vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte artikelen 8 en 12 gebonden houden. Enig onrechtmatig handelen valt D-Age en Diavolezza c.s. tegen de achtergrond van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst ook niet te verwijten.

[…]

8.1

Zowel D-Age als Diavolezza c.s. komen in incidenteel hoger beroep op tegen de

afwijzing door de rechtbank van de door hen gevorderde daadwerkelijk gemaakte proceskosten in de onderhavige procedures.

Bij de beoordeling van deze incidentele hoger beroepen geldt het navolgende als uitgangspunt. Er is slechts dan aanleiding om de wederpartij te veroordelen in de werkelijke proceskosten die een partij heeft moeten maken, als deze wederpartij haar vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

8.2

In de onderhavige procedure is niet komen vast te staan dat Nethave de onjuistheid

behoorde te kennen van de door haar gepresenteerde feiten en omstandigheden, dan wel dat zij op voorhand moest begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden.

Evenmin is komen vast te staan dat Nethave haar procesbevoegdheden met geen ander doel heeft aangewend dan om D-Age en/of Diavolezza c.s. te schaden, omdat zij wist, althans behoorde te weten dat zij niet was bedrogen.

De enkele omstandigheid dat Nethave bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst haar positie jegens D-Age en Diavolezza c.s. zonder enig voorbehoud volledig had prijs gegeven, rechtvaardigt niet de conclusie dat Nethave had behoren te begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. De door Nethave ingenomen stelling dat D-Age en/of Diavolezza c.s. [gedaagde] zouden hebben omgekocht, is weliswaar in hoger beroep niet komen vast te staan, doch is niet dermate van realiteitszin ontbloot dat Nethave als gevolg van het innemen van deze stelling de daadwerkelijk door D-Age en Diavolezza c.s. gemaakte proceskosten moet vergoeden. De door Diavolezza c.s. gestelde omstandigheid dat Nethave [gedaagde] zelf onder druk zou hebben gezet om zijn getuigenverklaring in haar voordeel aan te passen, rechtvaardigt dit evenmin.”

2.18.

Het door Nethave tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 5 september 2014 verworpen met toepassing van artikel 81 RO.

3.Het geschil

3.1.

D-Age vordert het volgende:

“het de rechtbank behage bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. NEThave te veroordelen tot vergoeding van de volledige schade die D-Age als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van NEThave lijdt, heeft geleden en nog zal lijden en op grond daarvan NEThave te veroordelen aan D-Age te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, uiterlijk binnen twee (2) dagen na betekening aan NEThave van het ten deze door u te wijzen vonnis een bedrag van EUR 1.836.791,80 (zegge: een miljoen achthonderdzesendertigduizend zevenhonderdeenennegentig Euro en tachtig cent), althans een door uw Rechtbank in goede justitie te bepaIen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 februari 2015, de dag van dagvaarding, althans een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; en

2 NEThave te veroordelen tot betaling aan D-Age:

( a) aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv een bedrag van EUR 131 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 68 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en

( b) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis, wettelijke rente is verschuldigd.”

3.2.

Diavolezza c.s. vorderen het volgende:

“Dat het Uw rechtbank behage, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Te verklaren voor recht dat Nethave N.V. op de in de dagvaarding aangevoerde gronden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] uit hoofde van artikel 8 en artikel 12 van de Vaststellingsovereenkomst van 10 november 2011 en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] dientengevolge geleden tekortkomingsschade.

2. Te verklaren voor recht dat Nethave N.V. op de in de dagvaarding aangevoerde gronden onrechtmatig jegens [gedaagde] en [gedaagde] heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [gedaagde] en [gedaagde] dientengevolge geleden en te lijden schade wegens aantasting van hun eer en goede naam en reputatie ("reputatieschade").

3. Te verklaren voor recht dat Nethave Management B.V., [gedaagde] en [gedaagde] , in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van Nethave N.V., alsmede [gedaagde] , in hoedanigheid van (indirect) feitelijk (mede)leidinggevende van Nethave N.V., op de in de dagvaarding aangevoerde gronden, ieder jegens Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] geleden en te lijden tekortkomingsschade en reputatieschade, voor het geval Nethave deze tekortkomingsschade en reputatieschade niet, of niet geheel, aan Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] voldoet of Nethave voor die schade geen verhaal biedt.

4. Te verklaren voor recht dat [gedaagde] en [gedaagde] , in hun hoedanigheid van commissaris van Nethave N.V., op de in de dagvaarding aangevoerde gronden ieder jegens Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] geleden en te lijden tekortkomingsschade en reputatieschade, voor het geval Nethave deze tekortkomingsschade en reputatieschade niet, of niet geheel, aan Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] voldoet of Nethave daarvoor geen verhaal biedt.

5. Te verklaren voor recht dat mr. [gedaagde] op de in de dagvaarding aangegeven gronden onrechtmatig jegens [gedaagde] en [gedaagde] heeft gehandeld door aantasting van hun eer en goede naam en reputatie en deswege hoofdelijk met Nethave aansprakelijk is voor de door [gedaagde] en [gedaagde] (ieder) dientengevolge geleden reputatieschade.

6. Te verklaren voor recht dat op de in de dagvaarding aangevoerde gronden sprake is geweest van "rechtstreeks" onrechtmatig handelen jegens Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] in groepsverband, waarvan de deelnemers, te weten Nethave Management, [gedaagde] , [gedaagde] , [gedaagde] , [gedaagde] , [gedaagde] , [gedaagde] en mr. [gedaagde] ieder hebben bijgedragen, en uit dien hoofde ieder, hoofdelijk naast Nethave, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Diavolezza B.V., [gedaagde] en [gedaagde] geleden en te lijden tekortkomingsschade en reputatieschade.

7. Nethave wegens toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling aan eisers, na betaling waarvan aan een van eisers Nethave ten aanzien van andere eisers zal zijn gekweten, van schadevergoeding wegens tekortkomingsschade, inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014, ten bedrage van EUR 2.046.701,58, alsmede schadevergoeding wegens reputatieschade, inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014, ten bedrage van EUR 580.958,90, althans door uw Rechtbank in goede justitie vast te stellen schadebedragen, het bedrag van de tekortkomingsschade en het bedrag van de reputatieschade te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening.

8. Gedaagden 2 tot en met 8, ieder hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW te veroordelen tot betaling aan eisers, waarvan betaling aan een van eisers gedaagden 2 tot en met 8 ten aanzien van de andere eisers zullen zijn gekweten, van de bedragen aan tekortkomingsschade en reputatieschade en daarover verschuldigde wettelijke rente, waartoe Nethave jegens eisers bij het te wijzen vonnis zal worden veroordeeld, voor het geval Nethave na het wijzen vonnis niet of niet geheel aan haar veroordeling tot vergoeding van tekortkomingsschade en reputatieschade en daarover verschuldigde wettelijke rente uit hoofde van het te wijzen vonnis jegens eisers voldoet of Nethave daarvoor geen, of slechts ten dele verhaal biedt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag der volledige voldoening.

9. Mr. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan zowel [gedaagde] als [gedaagde] van een bedrag aan reputatieschade van EUR 250.000, inclusief wettelijke rente vanaf 10 juli 2009 tot 1 december 2014 een bedrag van EUR 290.479,45, derhalve totaal EUR 580.958,90 hoofdelijk naast Nethave, althans een door uw Rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 580.958,90 vanaf 1 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

10. Gedaagden 2 tot en met 8, hoofdelijk naast Nethave, ieder hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, op grond van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW te

veroordelen tot betaling aan eisers, na betaling waarvan aan een van eisers gedaagden 2 tot en met 8 ten aanzien van de andere eisers zullen zijn gekweten, van een bedrag aan schadevergoeding gelijk aan de bedragen aan tekortkomingsschade en reputatieschade en daarover verschuldigde wettelijke rente waartoe Nethave bij het te wijzen vonnis jegens eisers zal worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2014 tot aan de dag der volledige voldoening.

11. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen

in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten ad EUR 131 en, in geval van betekening van het vonnis ad EUR 68, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der volledige voldoening.”

3.3.

Alle gedaagden voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eisers in de kosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

4.De beoordeling

4.1.

De vordering van D-Age strekt tot vergoeding van directe en indirecte kosten van rechtsbijstand. Zij stelt zich op het standpunt dat partijen zich bij de vaststellingsovereenkomst (artikel 12) jegens elkaar hebben verbonden om elkaar niet aansprakelijk te stellen voor enige vorm van schade in verband met het geschil over het co-investeringsrecht. Door de vaststellingsovereenkomst te vernietigen en vervolgens herroeping te vorderen van het vonnis van 19 december 2007 en terugbetaling te vorderen van hetgeen Nethave uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst heeft betaald, heeft Nethave gehandeld in strijd met hetgeen partijen waren overeengekomen. Zij heeft dus wanprestatie gepleegd. De daardoor aan de zijde van D-Age geleden schade bestaat uit de directe en indirecte kosten die D-Age heeft moeten maken om zich te verweren tegen de vorderingen van Nethave en om haar rechten op grond van de vaststellingsovereenkomst veilig te stellen door middel van de verklaring-voor-recht-procedure.

4.2.

Diavolezza c.s. stellen zich op het standpunt dat artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst een derdenbeding behelst en dat zij dat derdenbeding hebben aanvaard. Om dezelfde reden als aangevoerd door D-Age maken Diavolezza c.s. daarom jegens Nethave aanspraak op vergoeding van de directe en indirecte kosten van rechtsbijstand.

4.3.

Verder menen Diavolezza c.s. dat Nethave onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door hen in de beslagstukken, die vooraf gingen aan de terugbetalingsprocedure en aan de herroepingsprocedure, te betichten van bedrog en omkoping van een getuige alsmede door onder een groot aantal entiteiten conservatoir beslag te leggen. Diavolezza c.s. hebben daardoor reputatieschade geleden die Nethave dient te vergoeden. Ook [gedaagde] heeft volgens Diavolezza c.s. onrechtmatig gehandeld door de hier bedoelde uitlatingen in de beslagstukken te doen en voorts door in een artikel in
NRC Handelsblad, verschenen na het vonnis van de rechtbank van 21 december 2011, uit te spreken dat (toch) sprake is van bedrog en omkoping. Ook hierdoor hebben Diavolezza c.s. reputatieschade geleden.

4.4.

Ten aanzien van Nethave Management, [gedaagde] en [gedaagde] menen Diavolezza c.s. dat zij als (indirect) bestuurders van Nethave aansprakelijk zijn voor door Diavolezza c.s. geleden schade, omdat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Nethave wanprestatie zou plegen door de vaststellingsovereenkomst te vernietigen en daarna de terugbetalingsprocedure en de herroepingsprocedure te voeren. Hetzelfde geldt voor het niet verhinderen van de onrechtmatige uitlatingen door Nethave en [gedaagde] . De (indirect) bestuurders zijn daarom aansprakelijk voor de kosten van rechtsbijstand en voor de reputatieschade voor het geval Nethave voor deze schade geen verhaal biedt.

4.5.

Op dezelfde gronden, voor dezelfde schade en onder dezelfde voorwaarde zijn ook [gedaagde] (als feitelijk beleidsbepaler van Nethave) en [gedaagde] en [gedaagde] (als commissarissen van Nethave) aansprakelijk, zo menen Diavolezza c.s.

4.6.

Ten slotte menen Diavolezza c.s. dat alle gedaagden (met uitzondering van Nethave) aansprakelijk zijn voor onrechtmatig handelen in groepsverband (artikel 6:166 BW). Zij hebben zich door rancune over de gang van zaken bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst laten leiden en op die grond Nethave ertoe gebracht het besluit te nemen om deze overeenkomst te vernietigen en de verschillende procedures te beginnen. Ieder lid van de groep heeft hierin zijn eigen bijdrage geleverd.

4.7.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van schadeplichtigheid voor de kosten van rechtsbijstand. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

4.8.

Het staat tussen partijen niet ter discussie dat met de vaststellingsovereenkomst werd beoogd het geschil over het co-investeringsrecht definitief te beëindigen. De in 2.9 geciteerde artikelen 8, 9 en 12 uit de vaststellingsovereenkomst bieden daarvan de weerslag. Hier gaat het echter niet om de beëindiging van dat geschil als zodanig en om de in dat kader gemaakte afspraken, maar om de vraag of partijen hebben beoogd ook ieder (mogelijk) debat over de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst zelf bij voorbaat uit te sluiten. Waar D-Age en Diavolezza c.s. hun vordering immers baseren op een tekortkoming van Nethave, bedoelen zij dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst ook een dergelijk debat over de rechtsgeldigheid van die overeenkomst hebben willen uitsluiten.

4.9.

Voor het antwoord op die vraag komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en op de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen hebben kunnen geven. In dit verband zijn alle omstandigheden van het geval relevant, die steeds moeten worden gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Nethave heeft terecht gewezen op het bepaalde in artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst, inhoudende dat partijen afstand doen van hun recht de vaststellingsovereenkomst te ontbinden of wegens dwaling te vernietigen. De rechtbank leidt uit die bepaling af dat partijen de hier bedoelde vraag onder ogen hebben gezien en aldus hebben beantwoord dat zij de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst niet via de band van ontbinding of vernietiging wegens dwaling ter discussie zouden kunnen stellen. Nu vast staat dat over de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst uitvoerig is onderhandeld door ter zake kundige betrokkenen, die ook nog door advocaten werden bijgestaan, kan worden aangenomen dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst
geenafstand hebben gedaan van hun recht om de vaststellingsovereenkomst op grond van bedrog te vernietigen – daargelaten de vraag of een dergelijke afstand juridisch houdbaar zou zijn geweest. In dit verband speelt ook een rol dat, zo is ter comparitie gebleken, de tekst van artikel 14 is aangeleverd door (adviseurs aan de zijde van) D-Age, dus door de partij die belang had bij een zo ruim mogelijke omschrijving van de uit te sluiten rechtsmaatregelen. De rechtbank ziet zich in deze uitleg gesteund door de verklaring ter zitting namens D-Age dat haar advocaat tijdens het onderhandelingsproces desgevraagd heeft gezegd, naar het de rechtbank voorkomt: op goede grond, dat een uitsluiting van de mogelijkheid van vernietiging wegens bedrog niet mogelijk is. Niet valt in te zien dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, die door Diavolezza c.s. ter zitting als “invulling van de bestaande grondslag” is genoemd, tot een andere uitleg aanleiding geeft.

4.10.

Dit kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de mogelijkheid om de vaststellingsovereenkomst te vernietigen wegens bedrog niet is uitgesloten. Uit die mogelijkheid vloeit noodzakelijkerwijs voort de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van een dergelijke vernietiging aan de rechter voor te leggen. Het aanhangig maken van de herroepingsprocedure en van de terugbetalingsprocedure, die beide rechtstreeks voortvloeien uit de vernietiging wegens bedrog, kan dus niet worden beschouwd als een tekortkoming in de nakoming van de bij de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken. Dat betekent dat de kosten van het voeren van verweer in die procedures geen schade als gevolg van enigerlei wanprestatie van Nethave vormen. Daaraan doet niet af dat de vordering in de terugbetalingsprocedure subsidiair op onrechtmatig handelen was gegrond, nu de feitelijke grondslag van dit onrechtmatig handelen hetzelfde vermeende bedrog was. Evenmin doet hieraan af dat de vordering jegens Diavolezza c.s. was gegrond op onrechtmatig handelen. Aan beoordeling van die vordering werd immers pas toegekomen als ten aanzien van het bedrog op voor Nethave gunstige wijze was beslist. Hetzelfde geldt voor de kosten die zijn gemaakt in de verklaring-voor-recht-procedure, nu ook deze procedure voortvloeit uit de vernietiging door Nethave, nog daargelaten dat het de eigen keuze was van D-Age om deze procedure te beginnen en de rechtbank op voorhand niet inziet om welke reden deze procedure nodig was. Dit wordt niet anders nu het vermeende bedrog, op grond waarvan Nethave tot vernietiging is overgegaan, was gelegen in het handelen van D-Age en Diavolezza c.s. ten opzichte van [gedaagde] en juist dat handelen deel uitmaakte van het geschil tussen D-Age en Nethave waarop de vaststellingsovereenkomst betrekking had. Dat laat immers onverlet dat partijen bewust de mogelijkheid van vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens bedrog bij de totstandkoming ervan onder ogen hebben gezien en ervoor hebben gekozen die mogelijkheid niet in de overeenkomst op te nemen.

4.11.

De vordering ter zake de kosten van rechtsbijstand is dus niet toewijsbaar op de grond van wanprestatie.

4.12.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook als wel sprake zou zijn van wanprestatie, de vordering niet toewijsbaar is, nu deze in dat geval afstuit op de limitatieve en exclusieve regeling ter zake de vergoeding van proceskosten, zoals neergelegd in de artikelen 237-240 Rv. Dit oordeel licht de rechtbank als volgt toe.

4.13.

Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Nethave wanprestatie heeft gepleegd door de terugbetalingsprocedure en de herroepingsprocedure te voeren, dan heeft te gelden dat zij in beginsel gehouden is de daardoor veroorzaakte schade volledig te vergoeden. Op dit uitgangspunt geldt echter de uitzondering als bedoeld in artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv, dat wil zeggen ten aanzien van verrichtingen waarvoor de artikelen 237-240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Ten aanzien van dergelijke kosten zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing en kan de schadelijdende partij dus geen aanspraak maken op volledige schadevergoeding. De hier bedoelde uitzondering op het uitgangspunt van volledige schadevergoeding is in dit geval aan de orde. Het gaat bij de onderhavige vordering om kosten van (directe en indirecte) rechtsbijstand, die zijn gemaakt in het kader van de terugbetalings-, de herroepings- en de verklaring-voor-recht-procedure. Het gaat dus bij uitstek om kosten van verrichtingen waarvoor de artikelen 237-240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Uit de stellingen van D-Age en Diavolezza c.s. vloeit niet voort dat dit ten aanzien van (een deel van) de door hen gevorderde kosten anders zou zijn, dat wil zeggen dat ten aanzien van (dat deel van) die kosten geen sprake zou zijn van proceskosten in de zin van de artikelen 237-240 Rv.

4.14.

Slechts in geval van buitengewone omstandigheden bestaat aanleiding om de limitatieve en exclusieve regeling van de artikelen 237-240 Rv terzijde te schuiven. Daarvoor kan aanleiding bestaan in gevallen van misbruik van procesrecht. Het hof heeft in zijn arrest van 7 mei 2013 echter al beslist dat daarvan geen sprake is. Geen van partijen bestrijdt dat in elk geval die beslissing gezag van gewijsde heeft, ook als D-Age en Diavolezza c.s. gevolgd zouden moeten worden in hun standpunt dat van gezag van gewijsde geen sprake is voor wat betreft de contractuele grondslag van hun vordering.

4.15.

De slotsom luidt dus dat de vorderingen inzake kosten van rechtsbijstand niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dat geldt dus ook voor zover deze vordering door Diavolezza c.s. voorwaardelijk is ingesteld tegen de overige gedaagden.

4.16.

Ten aanzien van de door Diavolezza c.s. gevorderde vergoeding van reputatieschade geldt het volgende. Een partij die meent grond te hebben voor het standpunt dat haar wederpartij zich bij de totstandkoming van een overeenkomst heeft schuldig gemaakt aan bedrog, behoort de gelegenheid te hebben daartegen in rechte op te komen en in dat verband bewarende maatregelen te treffen om haar rechten veilig te stellen. Dat impliceert noodzakelijkerwijs dat die partij haar standpunt omtrent het vermeende bedrog aan de rechter moet kunnen voorleggen. Een bij de rechter ingestelde vordering tot betaling van enig bedrag (en in dit geval tot herroeping van een eerder vonnis) en een verzoek om toestemming tot het leggen van conservatoir beslag moeten immers deugdelijk worden onderbouwd. Gelet hierop zal niet spoedig sprake zijn van onrechtmatig handelen van een partij dat bestaat uit uitlatingen die zijn gedaan in processtukken, wat er ook zij van de verplichting van (proces)partijen zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen. Zou dit anders zijn, dan zou een partij immers te zeer worden beknot in haar belang om standpunten aan de rechter voor te leggen en haar (veronderstelde) rechten te verwezenlijken. Alleen als de desbetreffende partij wist of moest weten dat haar stellingname in rechte geen enkele kans van slagen had, kan sprake zijn van een onrechtmatige uitlating.

4.17.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de vordering van Diavolezza c.s. inzake reputatieschade afgewezen moet worden. Zij hebben onvoldoende concrete feiten gesteld om te kunnen concluderen dat Nethave en/of de overige gedaagden wisten of behoorden te weten dat hun stellingname ter zake het gepleegde bedrog kansloos was. Dat geldt te meer in het licht van de overwegingen van de rechtbank (vonnis van 21 december 2011) en het hof (arrest van 7 mei 2013) die betrekking hebben op de vraag of D-Age en Diavolezza c.s. aanspraak kunnen maken op een volledige proceskostenvergoeding. Juist in het licht van die overwegingen had van Diavolezza c.s. verwacht mogen worden dat zij hun standpunt inzake reputatieschade concreet hadden onderbouwd. Dit alles geldt eens te meer voor zover de vordering is gericht tegen [gedaagde] , nu zij optrad als advocaat van Nethave. Specifiek voor wat betreft de uitlatingen van [gedaagde] in
NRC Handelsbladgeldt dat daarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat enigerlei grens is overschreden. Integendeel, uit de in 2.16 geciteerde passage uit het desbetreffende artikel, en in die zin heeft [gedaagde] ook ter zitting (onweersproken) verklaard, blijkt dat het initiatief van de betrokken journalist is uitgegaan en dat [gedaagde] zelf zich in terughoudende bewoordingen heeft uitgelaten.

4.18.

Diavolezza c.s. stellen zich verder kennelijk op het standpunt dat Nethave en de overige gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door onder een onnodig groot aantal vennootschappen beslag te leggen. Ook dat standpunt wordt verworpen. Gesteld noch gebleken is immers dat Diavolezza c.s. wisten of hadden moeten weten dat het beslag onder de meeste van die vennootschappen geen doel zou kunnen treffen. In dit verband is mede van belang dat het belang dat gemoeid was met de beoogde vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zeer groot was, namelijk € 30 miljoen, zodat op zichzelf goede redenen bestonden om het beslag niet op voorhand te zeer te beperken.

4.19.

Ook de vordering inzake reputatieschade zal dus worden afgewezen.

4.20.

De vordering van Diavolezza c.s. op grond van groepsaansprakelijkheid van alle gedaagden (behalve Nethave) is gebaseerd op het standpunt dat zij gezamenlijk een bijdrage hebben geleverd aan het besluit van Nethave om over te gaan tot de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en het voeren van de terugbetalingsprocedure en de herroepingsprocedure, waarmee Nethave wanprestatie heeft gepleegd. Uit het voorgaande volgt echter dat Nethave geen wanprestatie heeft gepleegd, zodat ook van aansprakelijkheid van de overige gedaagden geen sprake kan zijn. Ook op deze grond is de vordering dus niet toewijsbaar.

4.21.

In de zaak met rolnummer 15-168 zal D-Age als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op € 3.864,-- aan griffierecht en op € 6.422,-- aan advocaatsalaris.

4.22.

In de zaak met rolnummer 15-224 zullen Diavolezza c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden in de zaak tegen Nethave, Nethave Management, [gedaagde] , [gedaagde] , [gedaagde] , [gedaagde] , [gedaagde] en [gedaagde] begroot op € 3.864,-- aan griffierecht en op € 6.422,-- aan advocaatsalaris. Aan de zijde van [gedaagde] worden de proceskosten begroot op € 1.533,-- aan griffierecht en

€ 5.160,-- aan advocaatsalaris.

4.23.

De wettelijke rente over de proceskosten (gevorderd door alle gedaagden behoudens [gedaagde] ) is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven.

4.24.

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat D-Age respectievelijk Diavolezza c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

5.De beslissing

De rechtbank

in de zaak met rolnummer 15-168:

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt D-Age in de proceskosten, tot heden aan de zijde van Nethave begroot op € 10.286,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden;

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met rolnummer 15-224:

5.4.

wijst de vordering af;

5.5.

veroordeelt Diavolezza c.s. in de proceskosten, tot heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 6.693,--;

5.6.

veroordeelt Diavolezza c.s. in de proceskosten van de overige gedaagden, tot heden begroot op € 10.286,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden;

5.7.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier, mr. Th. Veling en mr B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016.

1980/2148/1918

Volledige vergoeding van kosten voor rechtsbijstand in geschil over co-investeringsrecht tussen D-Age B.V. en Nethave N.V.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing