Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/499204 / KG ZA 16-398
Vonnis in kort geding van 15 juni 2016
in de zaak van
de stichting
STICHTING CENTRUM VOOR REUMA EN REVALIDATIE ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. E. Baghery Ziabari en K.D. Meersma te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING LAURENS,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. H.F. van Druten en L.J.J. Kerstens te Amsterdam.
Partijen zullen hierna RRR en Laurens genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 18 mei 2016, met producties 1 tot en met 21
- producties 22 tot en met 31 van RRR
- akte overlegging producties 1 tot en met 12 tevens houdende feitenrelaas van Laurens
- de mondelinge behandeling op 1 juni 2016
- de power-pointpresentatie tevens pleitnota van RRR
- de pleitnota van Laurens.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
RRR is een zorginstelling, actief op het gebied van klinische en poliklinische revalidatie en (complexe) verpleegzorg in de regio Rotterdam. RRR is voorts actief met de herontwikkeling van haar vastgoed op het gebied van de revalidatiezorg. De heren [persoon1] en [persoon2] zijn sinds 21 juli 2015 resp. 11 februari 2016 (interim) bestuurders van RRR; op 31 augustus 2015 is de heer [persoon3] als bestuurder afgetreden. De omzet van RRR bedroeg in 2014 € 13,3 mio.
2.2.
Laurens is eveneens een zorginstelling. Zij is actief op het gebied van persoonlijke verzorging en verpleging, ondersteunende en activerende begeleiding, psychogeriatrische en somatische verpleeghuiszorg, geriatrische revalidatiezorg en palliatieve zorg in Rotterdam en omstreken. Laurens is voorts actief met de herontwikkeling van haar vastgoed op het gebied van de revalidatiezorg. De heren [persoon4] en [persoon5] zijn thans bestuurders van Laurens; voorheen waren dat [persoon4] en de heer [persoon6] . De omzet van Laurens bedroeg in 2014 € 323 mio.
2.3.
Kennelijk in september 2014 zijn tussen partijen gesprekken aangevangen ter verkenning van de mogelijkheid om de activiteiten van RRR, met behoud van eigen identiteit, door middel van een bestuurlijke fusie, op termijn gevolgd door een juridische fusie [1] , onder te brengen in de organisatie van Laurens. Dit heeft (o.a.) geleid tot:
(1) een op 24 november 2014 tussen partijen gesloten intentieverklaring (met als bijlage een spoorboekje hoe tot de juridische fusie te komen);
(2) een tussen partijen overeengekomen besluitvormingsdocument d.d. 3 maart 2015 met bijlagen, waaruit onder meer blijkt dat geen uitgebreid en kostbaar due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden, maar met behulp van de gemeenschappelijke accountant van partijen een alternatieve methode is gehanteerd teneinde voldoende inzicht te verkrijgen in de financiële situatie en risico’s, waarna geconcludeerd is dat overwegend sprake is van ‘normale’ bedrijfsrisico’s die geen belemmering voor een fusie vormen (behoudens de verdere afschrijving van de plan- kosten voor de nieuwbouw);
(3) een op 18 maart 2015 tussen partijen gesloten overeenkomst, getiteld ‘Voorovereenkomst’ (hierna: de Overeenkomst), opgesteld door de notaris/advocaten van Laurens (Loyens & Loeff);
(4) een concept Plan van aanpak d.d. 25 augustus 2015 van [persoon1] namens RRR, en
(5) een Reorganisatieplan d.d. oktober 2015, van RRR.
2.4.
In de Overeenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(…)
ACHTERGROND:
(…)
(D) Partijen wensen de tot op heden besproken uitgangspunten ten aanzien van de voorgenomen samenwerking in deze voorovereenkomst (“Voorovereenkomst”) vast te leggen en tevens afspraken te maken over het proces om, met inachtneming van alle toepasselijke medezeggenschapstrajecten en toepasselijke wet- en regelgeving, mogelijk tot een definitieve (bestuurlijke) fusie te komen.
(…)
PARTIJEN komen overeen als volgt:
1 BESTUURLIJKE FUSIE
1.1
Partijen zijn voornemens om, met inachtneming van de uitgangspunten zoals neergelegd in deze Voorovereenkomst en nadat alle vereiste interne en externe adviezen en goedkeuringen zijn verkregen en de Opschortende Voorwaarden (zoals hierna gedefinieerd) zijn vervuld, een bestuurlijke fusie (“
Bestuurlijke Fusie”) tot stand te brengen (…)
Bestuurlijke Fusie”) tot stand te brengen (…)
(…)
(…)
1.3
Gestreefd wordt om, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2, de Bestuurlijke Fusie op 1 augustus 2015 tot stand te brengen, of zo kort mogelijk daarna (mits de in artikel 2 genoemde Pro Opschortende Voorwaarden zijn vervuld).
(…)
2.OPSCHORTENDE VOORWAARDEN
2.1
Voordat Partijen de Bestuurlijke Fusie implementeren, dienen de hiernavolgende opschortende voorwaarden (“
Opschortende Voorwaarden”) te zijn vervuld:
Opschortende Voorwaarden”) te zijn vervuld:
a) naleving van de bepalingen van de Wet op de Ondernemingsraden en Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen en, voor zover van toepassing op het moment van de Bestuurlijke Fusie, het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000, alsmede ontvangst van een neutraal of positief advies van de bevoegde ondernemingsraden en cliëntenraden van Partijen;
b) de andere Partij heeft geen materiële inbreuk gemaakt op haar verplichtingen onder artikel 3 (
Informatie), artikel 4 (
Exclusiviteit), artikel 5 (
Geheimhouding) en/of artikel 6 (
Bedrijfsvoering) van deze Voorovereenkomst;
Informatie), artikel 4 (
Exclusiviteit), artikel 5 (
Geheimhouding) en/of artikel 6 (
Bedrijfsvoering) van deze Voorovereenkomst;
c) verkrijging van, voor zover vereist, toestemming van het Waarborgfonds voor de Zorgsector, de Nederlandse Zorgautoriteit (“
NZa”) en de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”)1 en/of enig andere ter zake bevoegde autoriteit, om de Bestuurlijke Fusie te implementeren, in een voor Laurens en RRR bevredigende vorm.
NZa”) en de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”)1 en/of enig andere ter zake bevoegde autoriteit, om de Bestuurlijke Fusie te implementeren, in een voor Laurens en RRR bevredigende vorm.
(…)
2.3
Iedere Partij verplicht zich hierbij om zich er maximaal voor in te spannen dat de Opschortende Voorwaarden zo spoedig mogelijk na de datum van ondertekening van deze Voorovereenkomst worden vervuld.
(…)
2.6
Indien de Opschortende Voorwaarden niet uiterlijk op 1 januari 2016 zijn vervuld, verplichten Partijen zich hierbij om zich er maximaal voor in te spannen dat de Opschortende Voorwaarden zo spoedig mogelijk na die datum alsnog worden vervuld. Indien redelijkerwijs niet te verwachten is dat de Opschortende Voorwaarden binnen afzienbare tijd na 1 januari 2016 worden vervuld, is iedere Partij gerechtigd om deze Voorovereenkomst te beëindigen door middel van een kennisgeving aan de andere Partij als bedoeld in artikel 12.
3.INFORMATIE
3.1
Iedere Partij verklaart hierbij dat de stukken die zij aan de andere Partij heeft verstrekt, juiste, accurate en niet-misleidende gegevens bevatten, evenals de informatie die op aangeven van die Partij is opgenomen in het Besluitvormingsdocument.
3.2
Iedere Partij verklaart hierbij dat zij aan de andere Partij alle informatie ter kennis heeft gebracht waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door de andere Partij van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van de andere Partij om de (bestuurlijke) fusie aan te gaan, dan wel de voorwaarden waaronder deze wordt aangegaan.
4.EXCLUSIVITEIT
4.1
Tot het moment van beëindiging van de Voorovereenkomst, zullen Partijen niet in overleg treden met enige derde over een overname, fusie, of andere transactie op het gebied van bepaalde zorgverlening die binnen de doelstelling van RRR valt, indien redelijkerwijs te verwachten is dat een dergelijke transactie het succes van de samenwerking van Partijen nadelig zal beïnvloeden.
4.2
Partijen zullen geen handelingen verrichten die de mogelijkheid van de (bestuurlijke) fusie kunnen schaden.
(…)
9.JURIDISCHE FUSIE
Gestreefd wordt om, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2, na de Bestuurlijke Fusie een juridische fusie (…) tot stand te brengen op 1 januari 2017, of zoveel eerder als Partijen mogelijk dan wel nodig achten, waarbij het vermogen van RRR onder algemene titel zal overgaan naar Laurens RRR zal ophouden te bestaan.
10.LIQUIDITEIT RRR
10.1
RRR zal Laurens maandelijks op de hoogte houden van haar liquiditeitsontwikkelingen en prognoses. Indien op enig moment voor de Bestuurlijke Fusie zou blijken dat RRR een liquiditeitsprobleem heeft, zullen Laurens en RRR in overleg treden op welke wijze Laurens en RRR afdoende zou kunnen ondersteunen.
(…)
13.SLOTBEPALINGEN
13.1
Deze Voorovereenkomst kan niet door een partij geheel of gedeeltelijk worden beëindigd zonder de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de andere partij.
13.2
Behoudens voor zover in deze Voorovereenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald doen partijen afstand van het recht om deze Voorovereenkomst te (doen) ontbinden, te vernietigen, of te beëindigen op grond van de artikelen 6:228 en 6:265 en verder van het Burgerlijk Wetboek.
13.3
Geen wijziging, aanvulling of verandering, noch een vermeende afstandsverklaring van enige bepaling, recht en/of verplichting voortvloeiende uit deze Voorovereenkomst zal partijen binden, behoudens voor zover met schriftelijke instemming van alle partijen.
(…)
14.TOEPASSELIJK RECHT EN BEVOEGDE RECHTER
14.1
Op deze Voorovereenkomst is Nederlands recht van toepassing.
14.2
Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van deze Voorovereenkomst of naar aanleiding van overeenkomsten die hiervan het gevolg mochten zijn, zullen in eerste instantie bij uitsluiting worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Rotterdam.
(…)”.
2.5.
Op 1 juni 2015 is tussen partijen een leningsovereenkomst gesloten, waarin zij onder andere zijn overeengekomen dat Laurens een bedrag van € 500.000,00 aan RRR ter beschikking stelt, onder verschuldigdheid van rente door RRR aan Laurens, en dat de schuld (hoofdsom en rente) volledig dient te zijn afgelost op 1 juni 2016 (hierna: leningsovereenkomst I). Deze lening was uitsluitend bedoeld als kasgeldlening ter aanvulling van de liquide middelen van RRR. Partijen zijn verder overeengekomen (in artikel 8) dat RRR maandelijks aan Laurens inzicht zal geven in de liquiditeitsontwikkelingen en de prognose daarvan.
2.6.
Partijen hebben in of omstreeks juni 2015 gesproken over het afsluiten van een tweede leningsovereenkomst ad. € 500.000,00 (hierna: de Leningsovereenkomst II) en over de achterstelling van beide leningen.
2.7.
In juni 2015 heeft op instigatie van Laurens (omdat zij gaandeweg meer twijfels kreeg over de door RRR aangeleverde cijfers en prognoses) een nader onderzoek plaatsgevonden in de vorm van een quick scan van de financiële en operationele positie van RRR. Deze financiële quick scan heeft tot de volgende slotconclusie geleid, welke dient te worden bezien in het licht van de bij aanvang van de onderhandelingen en ook nadien uitgesproken verwachting van RRR dat het verlies over 2015 beperkt zou blijven tot circa € 250.000,00 maximaal oplopend tot € 500.000,00:
“Zonder ingrijpende aanpassingen in de bedrijfsvoering verwachten wij een negatief resultaat van het RRR van circa 1,25 miljoen, waarvan 1,75 miljoen negatief op reguliere bedrijfsvoering en 0,5 miljoen positief op huisvesting. Deze prognose is gebaseerd op het resultaat 2014, het wegvallen van de transitievergoeding MSRZ en de meerkosten voor externe artsen. In deze analyse zijn diverse suggesties voor nader onderzoek en aanpak van geconstateerde knelpunten gedaan, maar in feite is er een uitgebreid en samenhangend plan van aanpak noodzakelijk, waarin echt concreet wordt gemaakt welke acties tot welke verbetering van de financiën gaan leiden.”
2.8.
Naar aanleiding van de uit de financiële quick scan gebleken slechte financiële vooruitzichten van RRR zijn partijen - in afwijking van artikel 1.3 van de Overeenkomst - in juli 2015 overeengekomen dat (de besluitvorming over) de (bestuurlijke) fusie zal worden uitgesteld tot 1 januari 2016 en dat bij RRR (na juli 2015) een reorganisatie zal plaatsvinden.
2.9.
Laurens stelt dat zij in een op 8 oktober 2015 gehouden gesprek tussen RRR, de ABN AMRO Bank N.V. en haarzelf aan het doorgaan van de fusie vijf aanvullende voorwaarden heeft verbonden, waarvan er, daarover zijn partijen het eens, vier zijn vervuld. Over het bestaan en de status van de eis dat de financiering van ABN AMRO Bank N.V. kan worden “ingepast” in de totale financiering bij Laurens als aanvullende formele opschortende voorwaarde voor de fusie bestaat tussen partijen geschil.
2.10.
In of omstreeks oktober 2015 heeft [persoon1] een business case gemaakt van de overname van RRR door Laurens. Daaruit blijkt dat RRR verwacht dat haar verlies in 2015 circa € 1.7 mio zal bedragen.
2.11.
In een brief d.d. 3 februari 2016 van [persoon1] namens RRR aan [persoon4] voor Laurens staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Om redenen genoemd in mijn brief van 1 februari j.l., heeft RRR in het overleg van gisteren nogmaals gewezen op de noodzakelijke urgentie en duidelijkheid op zeer korte termijn. Dit wordt door Laurens erkend. Naar de mening van RRR zal deze er in ieder geval voor de RvT van RRR op woensdag 10 februari a.s. dienen te zijn. Afgesproken is dat Laurens met ondersteuning van RRR direct contact zoekt met AA voor het plannen van een spoed overleg, zo nodig met escalatie naar een hoger (directie) niveau bij AA. Bij gebreke aan duidelijkheid op 10 februari a.s. acht RRR zich vrij om met andere partijen de onderhandelingen voort te zetten en vervalt der halve voor Laurens het recht van exclusiviteit. RRR heeft hierbij aangegeven zich dan ook te zullen moeten beraden op het eventueel verhalen van de geleden schade.
RRR vertrouwt er echter op dat in overleg met de Raad van Bestuur van Laurens een oplossing kan worden gevonden om de continuïteit van RRR te garanderen.
RRR is hierbij graag bereid om constructief mee te denken over de strategische invulling c.q. het onder brengen van bepaalde activiteiten bij collega’s.
(…)”.
2.12.
In een brief d.d. 10 februari 2016 van [persoon4] namens Laurens aan [persoon1] voor RRR staat het volgende vermeld:
“Onder verwijzing naar onze brief van 5 februari jl., berichten wij u als volgt.
Zoals vanochtend reeds door mijn collega de heer [persoon6] telefonisch met u besproken, hebben wij gistermiddag een uitvoerige bespreking gehad met ABN AMRO. (…)
Tijdens de bespreking hebben wij aan ABN AMRO uitgelegd wat het belang is voor Laurens om zekerheid te hebben over de financieringsvoorwaarden bij het aangaan van een bestuurlijke fusie. Wij hebben de bank nogmaals verzocht om met die financieringsvoorwaarden in te stemmen. De conclusie van ABN AMRO was echter in lijn met hetgeen zij vorige week al telefonisch had bevestigd. De bank stemt niet in met de voorwaarden/garanties zoals die door Laurens zijn verzocht. Dit zal volgende week nog schriftelijk door de bank worden bevestigd.
Het voorgaande betekent, zoals bekend, dat de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht van Laurens geen goedkeuring kunnen verlenen aan een bestuurlijke fusie en de fusieplannen geen doorgang zullen vinden. Wij stellen voor om op vrijdag 12 februari 2016 om 11.00 bi] elkaar te komen om te bespreken hoe de hieraan voor Laurens en RRR verbonden negatieve gevolgen zoveel mogelijk kunnen worden gemitigeerd en op welke wijze een en ander extern zal worden gecommuniceerd.
Namens Laurens spreken wij hierbij de bereidheid uit om, binnen onze mogelijkheden, RRR te helpen bij het verkennen van alternatieve oplossingen. De wijze waarop wij RRR hierbij van dienst kunnen zijn verkennen wij graag in onze bespreking.
(…)”.
2.13.
In een brief d.d. 17 februari 2016 van ABN AMRO Bank N.V. aan Laurens staat het volgende vermeld:
“Op 10 februari jl. hebben wij van u een brief ontvangen welke door Laurens op 5 februari jl, aan stichting Centrum voor Reuma en Revalidatie Rotterdam (RRR) is verstuurd. In de brief stelt u dat wij op 31 januari jl. telefonisch hebben aangegeven niet bereid te zijn om in te stemmen met (i) het ongewijzigd en continueren van de huidige kredietfaciliteit van RRR, onafhankelijk van de financiële performance van Laurens, en (ii)) het afgeven van een intentieverklaring voor het financieren van een eventuele toekomstige vastgoedinvestering op de locatie van RRR. Dit komt niet overeen met hetgeen door ons aan u is gecommuniceerd.
Op 28 januari jl. heeft ondergetekende telefonisch contact opgenomen met [persoon6] . Tijdens dit telefonisch onderhoud is medegedeeld dat wij hebben besloten de afdeling Bijzonder Beheer te betrekken bij de behandeling van uw kredietfaciliteiten. Daarbij is benadrukt dat door ons op dat moment geen besluit is genomen met betrekking tot de genoemde verzoeken.
Wij betreuren dat, onder meer in de daaropvolgende media-aandacht, de indruk is ontstaan dat ons besluit de reden is voor het stopzetten van de fusiebesprekingen. Wij benadrukken nogmaals dat wij hierover nog geen standpunt hebben ingenomen.”
2.14.
Bij e-mail van 25 maart 2016 en later per aangetekende brief d.d. 29 maart 2016 heeft RRR, kort gezegd, Laurens gesommeerd om de Overeenkomst en de leningsovereenkomst II na te komen, leningsovereenkomst I niet op te eisen en voorts beide leningen achter te stellen. RRR heeft Laurens bovendien aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de beweerdelijke tekortkoming van Laurens in de nakoming van de Overeenkomst. Laurens heeft (feitelijk) niet aan de sommatie voldaan en zij heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Laurens heeft zich tegelijkertijd bereid verklaard om, binnen haar mogelijkheden, RRR te helpen bij het zoeken naar alternatieve oplossingen.
3.Het geschil
3.1.
RRR vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
primairLaurens te veroordelen de Overeenkomst na te komen en de bestuurlijke fusie met onmiddellijke ingang en de juridische fusie uiterlijk per 1 januari 2017 tot stand te (doen) brengen, en al hetgeen te (laten) doen dat in dat verband nodig dan wel nuttig is, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat Laurens in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 5.000.000,00;
subsidiairLaurens te veroordelen om binnen twee dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis de onderhandelingen met RRR te hervatten en het ertoe te leiden dat de bestuurlijke fusie uiterlijk op 1 juli 2016 en de juridische fusie uiterlijk op 1 januari 2017 tot stand komt, en al hetgeen te (laten) doen dat in dat verband nodig dan wel nuttig is, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat Laurens in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 5.000.000,00;
primair en subsidiairLaurens te veroordelen binnen twee dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis (a) de leningsovereenkomst II na te komen door het ter beschikking stellen van een bedrag van € 500.000,00 aan RRR, en (b) de vordering uit lenings-overeenkomst I alsmede de nog te ontstane vordering uit leningsovereenkomst II met onmiddellijke ingang achter te stellen en al hetgeen te doen dat in dat verband en ten behoeve van het formaliseren van de achterstelling nodig dan wel nuttig is, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat Laurens in gebreke blijft aan iedere hiervoor genoemde afzonderlijke veroordeling te voldoen met een maximum van
€ 10.000.000,00;
4. Laurens te veroordelen tot betaling aan RRR een bedrag van € 6.775,00, ten titel van vergoeding van buitengerechtelijke kosten, te voldoen binnen twee dagen na dagteke-ning van het te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de derde dag na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoe-ning, indien betaling niet tijdig plaatsvindt;
5. Laurens te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, te voldoen binnen twee dagen na dagtekening van het te dezer zake te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de derde dag na dag-tekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening, indien betaling niet tijdig plaatsvindt.
3.2.
Laurens voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De bevoegdheid van (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank is niet geschil tussen partijen. Tegelijkertijd wordt geconstateerd dat de bevoegdheid voortvloeit uit het bepaalde in artikel 14.2 van de Overeenkomst (j 254 Rv).
4.2.
In dit kort geding is het spoedeisend belang van RRR bij haar vorderingen, reeds gelet op de aard van die vorderingen, in voldoende mate aannemelijk geworden. De (primaire en subsidiaire) hoofdvorderingen strekken er immers toe om alsnog uitvoering te geven aan het aanvankelijk bestaande voornemen van partijen om tussen hen een bestuurlijke fusie te realiseren, gevolgd door een juridische fusie. Voldoende aannemelijk is dat RRR, gelet op de door haar gestelde financiële situatie, de marktontwikkelingen en haar maatschappelijke functie, voldoende bedrijfsmatig belang heeft om hiervoor niet de uitkomst van een te entameren bodemprocedure af te hoeven wachten, maar op korte termijn duidelijkheid te krijgen of de fusie doorgang kan vinden dan wel of zij (nadere) noodzakelijke maatregelen dient treffen om de gevolgen van het afblazen van de fusie te ondervangen.
4.3.
De hiervoor onder 3.1 sub 1 weergegeven primaire vordering strekt tot nakoming van de Overeenkomst. Een dergelijke vordering kan in kort geding slechts worden toegewezen indien boven redelijke twijfel is verheven dat tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen en voorshands aangenomen moet worden dat ook de bodemrechter zal beslissen dat partijen over en weer hun daaruit voortvloeiende verplichtingen dienen na te komen.
4.4.
Gegeven het verhandelde ter terechtzitting en de overgelegde producties acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk - dit lijkt ook niet in geschil tussen partijen - dat met en op het moment van het aangaan van de Overeenkomst tussen hen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen, welke het sluitstuk van een ongeveer zes maanden durende periode van onderhandelingen, gesprekken en een tussen partijen overeengekomen uitgeklede vorm van een boekenonderzoek vormde. De Overeenkomst bevat de voor het bewerkstelligen van een bestuurlijke fusie noodzakelijke kernbedingen: o.a. is ingespeeld op de voor (een aan een juridische fusie voorafgegane bestuurlijke) fusie relevante wettelijke vereisten gesteld in boek 2 van het burgerlijk wetboek en omvat de Overeenkomst (in artikel 2) duidelijke opschortende voorwaarden. Voorts spreekt de Overeenkomst ook over verplichtingen die partijen over en weer jegens elkaar hebben in het vooruitzicht van de fusie, bijvoorbeeld het afstemmen van de bedrijfsvoering op elkaar. Dat de Overeenkomst de titel van ‘voorovereenkomst’ draagt doet aan het voorgaande oordeel niet af.
Gelet hierop dient uitgangspunt te zijn dat Laurens de Overeenkomst, en daarmee de verplichting tot het effectueren van de bestuurlijke fusie, onverkort dient na te komen, nu niet ter discussie staat dat de opschortende voorwaarden genoemd in artikel 2 van Pro de Overeenkomst alle vervuld zijn, althans in elk geval waren. De primaire vordering tot nakoming ligt dan in beginsel voor toewijzing gereed.
4.5.
Evenwel is niet in geschil tussen partijen dat zich nà het sluiten van de Overeenkomst in hun onderlinge rechtsverhouding en bij ieder van partijen op zich gebeurtenissen hebben voorgedaan die consequenties hebben voor de uitvoering van een bestuurlijke fusie tussen partijen, gevolgd door een juridische fusie. Gebleken is onder meer dat de feitelijke (financiële) situatie van RRR zodanig is gewijzigd (volgens RRR onvoorzien) dat inmiddels sprake is van een aanzienlijk (groter) liquiditeitstekort dan bij aanvang van de Overeenkomst bestond, terwijl kennelijk ook de ontwikkeling van de financiële resultaten van Laurens tegenvallend was. In elk geval is daardoor een belangrijk deel van de tussen partijen overeengekomen uitgangspunten op grond van de Overeenkomst niet meer realiseerbaar gebleken.
Daarbij zij opgemerkt dat tussen partijen verder niet in geschil is dat het voornemen tot bestuurlijke fusie mede, dan wel overwegend, is ingegeven door de aan het begin van de onderhandelingen reeds bestaande moeilijke financiële en kwetsbare situatie van RRR. Die situatie bij RRR was juist voor RRR de reden om destijds op zoek te gaan naar mogelijke strategische fusiepartners. Gedurende het fusietraject is deze situatie van RRR aanmerkelijk verslechterd.
4.6.
Over o.a. de toename van het liquiditeitstekort bij RRR is tussen partijen gesproken en gecorrespondeerd, hetgeen blijkt uit de verschillende overgelegde gespreksverslagen en e-mails en door partijen wordt bevestigd. Uit deze stukken blijkt tevens dat partijen in gesprek zijn geweest over aanvullende voorwaarden als vereisten voor het plaatsvinden van eerst de bestuurlijke en daarna de juridische fusie dan wel als vereisten voor enkel het plaatsvinden van een juridische fusie [2] , waaronder de voorwaarde die er, kort gezegd, toe strekt een akkoord van de ABN AMRO Bank N.V. te verkrijgen voor herfinanciering, zie o.a. producties 18, 20, 25 en 31 bij dagvaarding, productie 10 van Laurens en punt 14 van de pleitnota van Laurens.
4.7.
Nu in voldoende mate gebleken is dat vorenbedoelde voorwaarde met betrekking tot herfinanciering onderwerp is geweest van de tussen partijen gevoerde besprekingen en onderhandelingen mag de voorzieningenrechter daaruit afleiden dat RRR erkent dat deze voorwaarde voor Laurens een geldige reden was om, bij niet-vervulling daarvan, af te zien van de fusie. Dit geldt los van de volgens RRR in de brief van 23 november 2015 (productie 20 bij dagvaarding) te lezen indirecte afwijzing van die voorwaarde. Laurens betwist met succes dat zij uit deze brief moest opmaken dat RRR tegenstand bood aan de door haar gestelde extra ontbindende herfinancieringsvoorwaarde. De door RRR gehanteerde formulering is allerminst helder, terwijl van RRR verwacht mocht worden dat zij zich tegen het stellen van een voor haar zo belangrijke voorwaarde in niet mis te verstane bewoordingen zou verzetten, mocht zij daartegen bezwaar hebben. Dat heeft zij pas voor het eerst gedaan door de expliciete afwijzing bij brief van 1 februari 2016 (productie 26 bij dagvaarding). Tot dat moment, zo is het beeld dat uit de producties blijkt, heeft RRR getracht om de fusiebesprekingen gaande te houden en is dus ook de herfinancieringsvoorwaarde onderwerp van gesprek geweest. Waar RRR thans stelt dat sprake was van onduidelijkheid over de inhoud van de herfinancieringsvoorwaarde had het voor de hand gelegen dat RRR eerder om uitleg van die voorwaarde had gevraagd. Dit heeft zij evenwel nagelaten en in plaats daarvan het gesprek voortgezet, wellicht in de hoop en verwachting dat de voorwaarde, door een gegeven akkoord van ABN AMRO Bank N.V., alsnog zou worden vervuld. Door thans het standpunt in te nemen dat zij zich aanstonds expliciet tegen de herfinancieringsvoorwaarde heeft verzet doet RRR geen recht aan het beeld dat uit de feiten naar voren komt, namelijk dat inhoudelijk werd dooronderhandeld over de voorbereiding van de fusie en de voorwaarden waaronder die plaats zou kunnen vinden. Kennelijk begreep RRR ook wel dat de aanmerkelijke verslechtering van haar financiële situatie voor Laurens aanleiding was om nadere voorwaarden te stellen - gelet op de grote juridische en financiële consequenties die een fusie voor Laurens en ook voor RRR zou hebben, kan onder de geschetste omstandigheden het stellen van aanvullende voorwaarden ook niet a priori als onredelijk worden aangemerkt - en achtte zij het niet opportuun om zich te beroepen op de op zichzelf harde afspraken in de Overeenkomst. Op het moment dat RRR zich wel uitdrukkelijk tegen deze voorwaarde ging verzetten (1 februari 2016) was dat gesprek al bijna vier maanden gaande en had zij het recht daartoe in overwegende mate verwerkt. Verder is van belang dat de als producties 28 en 29 door RRR overgelegde getuigenverklaringen van [persoon1] en [persoon2] zijn betwist door Laurens en dus niet als objectief juist te beschouwen zijn, zodat deze verklaringen niet kunnen bijdragen aan de oordeelsvorming van de voorzieningenrechter in dit kort geding.
Gegeven de gewijzigde omstandigheden doet het bepaalde in artikel 13.3 van de Overeenkomst noch de huidige stelling van RRR dat zij deze voorwaarde niet (formeel) heeft geaccepteerd daaraan overtuigend af. De in beginsel perfecte Overeenkomst, die ook na het stellen van de ten processe bedoelde aanvullende voorwaarden, zijn gelding tussen partijen behield, is daarmee gerechtvaardigd (gedeeltelijk) aangetast door Laurens.
4.8.
Laurens heeft de Overeenkomst overigens niet onmiddellijk beëindigd (dat sprake was van de facto een beëindiging is niet in geschil), maar eerst getracht een oplossing te vinden. Dit blijkt o.a. wel uit productie 12 van Laurens en producties 30 en 31 van RRR.
Pas toen dat niet lukte heeft zij bij brief van 10 februari 2016 (zie 2.12 en productie 11 bij dagvaarding) de Overeenkomst beëindigd. De vraag of Laurens in de gegeven omstandigheden gerechtigd was dit (uiteindelijk) te doen, dient bevestigend te worden beantwoord. Daarbij speelt een belangrijke rol dat het RRR zelf was die in haar brief d.d. 3 februari 2016 (zie 2.11 en productie 10 van Laurens) als eerste de (feitelijke) beëindiging van de Overeenkomst heeft opgeworpen. In deze brief staat immers vermeld dat zij zich vrij acht om “Bij gebreke aan duidelijkheid (Nb. over de voortgang van de bestuurlijke fusie, opm. vzr) op 10 februari a.s. (….) met andere partijen de onderhandelingen voort te zetten” en dat derhalve “(…) voor Laurens het recht van exclusiviteit” vervalt. Wat verder ook zij van de mening van RRR dat Laurens per 1 januari 2016 ex artikel 6:83 lid 1 BW Pro, althans per 10 februari 2016 ex artikel 6:83 lid 1 BW Pro, althans per 4 april 2016, in verzuim is komen te verkeren, pas op 10 februari 2016, mitsdien nadat de door RRR gegeven korte termijn was verstreken en, volgens RRR, dientengevolge het in artikel 4 van Pro de Overeenkomst bedoelde exclusiviteitsbeding was komen te vervallen, heeft Laurens de Overeenkomst beëindigd bij brief d.d. 10 februari 2016. Dat RRR thans stelt dat zij daartoe volgens de Overeenkomst niet bevoegd was doet er niet aan af dat kennelijk beide contractspartijen gezien de ontwikkelingen na het sluiten van de Overeenkomst van mening waren dat er plaats was voor het stellen van bijkomende voorwaarden. Van die realiteit wordt in dit vonnis uitgegaan. In het licht van het bepaalde in artikel 13.1 van de Overeenkomst mag derhalve voorshands aangenomen worden dat sprake was van een situatie waarin beide partijen over en weer de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming hebben gegeven voor de beëindiging van de Overeenkomst en daarmee de mogelijkheid voor beëindiging hebben gecreëerd. Tussen dat moment en het moment van het uitbrengen van de dagvaarding heeft RRR ook feitelijk gehandeld naar het beëindigd zijn van de Overeenkomst door op zoek te gaan naar andere strategische fusiepartners, hetgeen evenwel zonder resultaat is gebleven, waarna zij jegens Laurens dit kort geding startte. Dat Laurens kennelijk in haar beëindigingsbrief d.d. 10 februari 2016 er ten onrechte vanuit ging dat ABN AMRO Bank N.V. definitief geen akkoord zou geven ter zake van de herfinancieringsvoorwaarde (zie hiervoor onder 2.12 en 2.13) maakt het voorgaande oordeel niet anders. Feit blijft immers dat ook op het moment van de (desondanks nog immer) gerechtvaardigde beëindiging van de Overeenkomst (gelet op het voldaan zijn aan artikel 13.1 van de Overeenkomst) het akkoord van de bank er nog niet was.
Overigens is gesteld noch gebleken dat van een situatie als bedoeld in de artikelen 6:228 en 265 BW, genoemd in artikel 13.2 van Overeenkomst, in deze sprake is.
Of RRR al dan niet in voldoende mate heeft voldaan aan haar informatieplicht als bedoeld in (o.a.) artikel 3 van Pro de Overeenkomst kan daarom in het midden blijven.
4.9.
De primaire vordering als hiervoor onder 3.1 sub 1 zal mitsdien reeds op grond van het voorgaande worden afgewezen. Daarbij kan in het midden worden gelaten of de opschortende voorwaarden die zijn opgenomen in de Overeenkomst thans nog als vervuld kunnen worden beschouwd (met name gelet op de voorwaarde in artikel 2.1 (c) van de Overeenkomst).
4.10.
Nu geoordeeld is dat in beginsel sprake was van een perfecte en afdwingbare Overeenkomst tussen partijen, is voor de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen ten aanzien van deze Overeenkomst geen plaats, nog daargelaten of tussen partijen daartoe nog zinvolle ruimte zou bestaan. Ook de subsidiaire vordering onder 3.1 sub 2 zal worden afgewezen.
4.11.
De leningsovereenkomst II (als ook de leningsovereenkomst I) is zodanig verweven met de ten processe bedoelde fusie dat van Laurens op dit moment niet verlangd kan worden om op te treden als zelfstandige financier van RRR en de lening als bedoeld in de leningsovereenkomst II alsnog aan RRR te verstrekken/uit te betalen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de gevraagde achterstelling van de inmiddels per 1 juni 2016 opeisbaar geworden lening I, als ook de achterstelling van lening II. De vordering onder 3.1 sub 3 zal daarom eveneens dienen te worden afgewezen.
4.12.
RRR heeft er op aangedrongen dat de voorzieningenrechter zich rekenschap geeft van het door RRR (mede) gestelde maatschappelijk belang van de voorgenomen fusie voor haar en haar patiënten in de vorm van het bieden van continuïteit in en veiligheid van de zorgverlening. Dit is echter een omstandigheid die in de te verrichten beoordeling geen noemenswaardige rol kan spelen en daarom niet afdoet aan het voormelde oordeel.
4.13.
In het verlengde van al deze afwijzingen zal de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten ook worden afgewezen.
4.14.
RRR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Laurens worden begroot op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.435,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen (in alle onderdelen) af,
5.2.
veroordeelt RRR in de proceskosten, aan de zijde van Laurens tot op heden begroot op € 1.435,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2016.1734/427