ECLI:NL:RBROT:2016:4739

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 4538041 CV EXPL 15-45843

Uitspraak: 1 juli 2016

vonnis in verzet van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V., h.o.d.n.
GREENCHOICE,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

gedaagde in verzet,

gemachtigde: gerechtsdeurwaarder R.A.M. Vismans te Rotterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

eiser in verzet,

gemachtigde: mr. A.A. Schobben te Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘Greenchoice’ respectievelijk ‘[gedaagde]’.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

het inleidend exploot van dagvaarding d.d. 21 juli 2015, met producties;
het verstekvonnis d.d. 28 augustus 2015;
het verzetexploot d.d. 19 oktober 2015, met producties;
het vonnis d.d. 9 november 2015, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de brieven d.d. 12 november 2015 en 1 december 2015, beide met producties, van de gemachtigde van Greenchoice;
het proces-verbaal van de op 15 december 2015 gehouden comparitie van partijen;
de akte van Greenchoice, met producties;
de akte van [gedaagde], met productie.

1.2

De datum van de uitspraak van dit vonnis is door de kantonrechter op heden bepaald.

2.De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde stukken blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:

2.1

Op basis van een tussen partijen gesloten overeenkomst heeft Greenchoice in opdracht en voor rekening van [gedaagde] gedurende de periode 29 juli 2012 tot en met 15 januari 2014 energie (gas en elektriciteit) geleverd aan het adres [straat en plaatsnaam]. Daarvoor betrok [gedaagde] zijn energie voor genoemd adres van energieleverancier Nuon.

2.2

Bij onder zaaknummer 4320043 CV EXPL 15-32513 gewezen verstekvonnis van 28 augustus 2015 werd [gedaagde] overeenkomstig de eis van Greenchoice veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 8.507,49, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over € 7.515,02 vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening. Ook werd [gedaagde] daarbij veroordeeld in de kosten van de procedure, bij dat vonnis aan de zijde van Greenchoice vastgesteld op € 545,47 aan verschotten en € 250,- aan salaris voor haar gemachtigde, deze kosten eveneens vermeerderd met rente.

3.Het geschil

3.1

Greenchoice heeft bij (oorspronkelijke) dagvaarding gevorderd [gedaagde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan haar te betalen € 8.507,49, te vermeerderen met de wettelijke rente (in de zin van artikel 6:119 BW) over € 7.515,02 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

3.2

Aan die vordering heeft Greenchoice -samengevat- ten grondslag gelegd dat [gedaagde] ondanks aanmaning in gebreke is gebleven met betaling van hetgeen hij Greenchoice uit hoofde van de onder 2.1 gemelde overeenkomst verschuldigd is geworden. Het betreft een (restant)hoofdsom van € 7.515,02, vermeerderd met de wettelijke rente (in de zin van artikel 6:119 BW) daarover, door Greenchoice tot aan de dagvaarding berekend op € 241,72. Ook dient [gedaagde] Greenchoice € 750,75 aan buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden.

Voormelde hoofdsom ziet op de volgende, door [gedaagde] onbetaald gelaten posten:

de jaarafrekening d.d. 23 juli 2013 (29 juli 2012 t/m 10-6-2013): € 5.119,71
de maandelijkse voorschotten ad € 315,- elk over de (zes) maanden juli tot en met december 2013: € 1.890,00
het voorschot ad € 548,- voor de maand januari 2014: € 548,00
de eindafrekening d.d. 5 maart 2014 ad - € 42,67:

€ 7.515,04

3.3

[gedaagde] heeft gevorderd voormeld verstekvonnis nietig te verklaren dan wel hem te ontheffen van de bij het verstekvonnis tegen hem uitgesproken veroordeling en in beide gevallen Greenchoice te veroordelen tot betaling van de bedragen die [gedaagde] inmiddels uit hoofde van dat vonnis heeft betaald en van een bedrag van € 850,- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Greenchoice in de kosten van de verzetprocedure.

3.4

Op hetgeen partijen over en weer ter onderbouwing van het eigen standpunt en ter weerlegging van dat van de ander naar voren hebben gebracht, wordt hierna, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, bij de beoordeling teruggekomen.

4.De beoordeling

4.1

Greenchoice heeft niet aangevoerd dat [gedaagde] niet tijdig in verzet is gekomen. [gedaagde] is dan ook ontvankelijk in het verzet.

4.2

[gedaagde] heeft als eerste aangevoerd dat hij de dagvaarding van Greenchoice nooit heeft ontvangen zodat hij daarom betwist dat deze op juiste wijze aan hem werd betekend. Nu de dagvaarding om die reden nietig is, is ook het daarop gewezen verstekvonnis nietig. In reactie op dat verweer heeft Greenchoice ter comparitie van partijen onderschreven dat de oorspronkelijke dagvaarding nietig is omdat deze op een onjuist adres werd betekend.

Daarbij heeft zij medegedeeld de kosten van die dagvaarding daarom voor haar rekening te zullen nemen en heeft zij verzocht de zaak evenwel inhoudelijk te behandelen.

4.3

De kantonrechter stelt voorop dat de door [gedaagde] betrokken stelling dat het verstekvonnis nietig is omdat de oorspronkelijke dagvaarding aan een onjuist adres werd betekend, geen steun vindt in het recht. Hier is (namelijk) artikel 122 lid 1 Rv van toepassing. Daar is bepaald dat indien een gedaagde, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en zich dan beroept op de nietigheid van het (oorspronkelijke) exploot van dagvaarding, de rechter dat beroep verwerpt indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad.

4.4

Gegeven dat criterium wordt geoordeeld dat nu [gedaagde] inmiddels de gelegenheid heeft gehad, en deze ook te baat heeft genomen, de vordering van Greenchoice (alsnog) te bestrijden, het door hem gedane beroep op nietigheid van de oorspronkelijke dagvaarding moet worden verworpen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat [gedaagde] door het gebrek in de dagvaarding op onredelijke wijze in zijn belangen zou zijn geschaad. In ieder geval is niet gebleken dat hij door het gebrek is bemoeilijkt in het verweer dat hij wil voeren. In zoverre mist het verweer van [gedaagde] dan ook doel. Uiteraard komen de kosten van de verzetdagvaarding, als nodeloos gemaakt, hier wel voor rekening van Greenchoice.

4.5

Inhoudelijk heeft [gedaagde] zich verzet tegen het hem door Greenchoice over de onder 2.1 genoemde periode in totaal wegens energielevering in rekening gebrachte bedrag, meer bepaald voor wat betreft het in rekening gebrachte gasverbruik, omdat dat zou neerkomen op een exorbitant energieverbruik, wat feitelijk niet heeft plaatsgehad, terwijl er volgens hem aan de installatie zelf niets mankeert.

4.6

De kantonrechter stelt voorop dat vast staat dat [gedaagde], hoewel Greenchoice hem daarom bij aanvang van de overeenkomst heeft verzocht, verzuimd heeft zijn beginmeterstanden op te nemen en aan Greenchoice door te geven, reden waarom Greenchoice die heeft geschat, dit overeenkomstig artikel 11 (lid 2) van de door haar overgelegde algemene voorwaarden:

“
Artikel 11 – Bepaling van de omvang van de levering

1. Tenzij uit de in artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 of artikel 12b van de Gaswet bedoelde voorwaarden anders voortvloeit of schriftelijk anders is overeengekomen, wordt de omvang van de levering vastgesteld op basis van de gegevens verkregen met behulp van de meetinrichting van de contractant. Voor zover nodig werkt de contractant er aan mee dat de leverancier daartoe tijdig alle conform de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, lid 1, sub b van de Elektriciteitswet 1998 of artikel 12b, lid 1, sub b van de Gaswet verkregen relevante gegevens krijgt respectievelijk kan krijgen.

2. Indien de leverancier niet tijdig kan beschikken over de voor hem relevante gegevens of indien bij het opnemen van de meter dan wel bij het verwerken van de meetgegevens een kennelijke fout is gemaakt, is de leverancier bevoegd de omvang van de levering te schatten naar de ter beschikking van de leverancier staande gegevens hieromtrent, onverminderd de plicht van de leverancier om, zo mogelijk, het werkelijk geleverde alsnog overeenkomstig het bepaalde in lid 1 vast te stellen en dat in rekening te brengen.”

4.7

Verder staat vast, als door Greenchoice onbetwist gesteld, dat de eindstanden die zij heeft gebruikt voor de eindafrekening, dezelfde standen zijn als de (begin)standen die [gedaagde] zelf heeft doorgegeven aan zijn nieuwe energieleverancier.

4.8

Uit de overgelegde jaar- en eindafrekening blijkt dat Greenchoice als beginstand (door haar geschat) voor de gaslevering (per 29 juli 2012) 84.368 m3 heeft gehanteerd en als eindstand (door [gedaagde] aan zijn nieuwe energieleverancier doorgegeven) voor de gaslevering (per 15 januari 2014) 103.163 m3. Dit komt neer op een gasverbruik van 18.795 m3 gas in krap anderhalf jaar. Partijen zijn het er, zoveel is wel gebleken, over eens dat dit verbruik niet overeenstemt met het daadwerkelijke gasverbruik over genoemde periode. In dat verband heeft Greenchoice ter comparitie toegelicht dat zij dat verbruik ook extreem hoog vond en dat de oorzaak van de hoogte van het in rekening gebrachte verbruik is gelegen in het feit dat [gedaagde] heeft verzuimd de beginstanden per 29 juli 2012 door te geven, waarop deze toen zijn geschat, terwijl in de tweeënhalf jaar voor de ingangsdatum van de onderhavige overeenkomst de meterstanden eveneens steeds zijn geschat om diezelfde reden.

4.9

De kantonrechter begrijpt het standpunt van Greenchoice aldus dat zij meent dat [gedaagde] gehouden kan worden tot betaling op basis van de geschatte beginstanden, ook als een al dan niet substantieel deel van het verbruik niet daadwerkelijk door haar is geleverd, en dat zij één en ander dan onderling verrekent met de vorige energieleverancier van [gedaagde], zodat hij (uiteindelijk) nooit teveel betaalt. In dat verband heeft Greenchoice [gedaagde] in de door hem als productie 14 bij verzetdagvaarding overgelegde email d.d. 16 april 2014 geschreven:

“(…)

Tijdens uw contractperiode is er wat onduidelijkheid geweest over uw verbruik en het juiste voorschotbedrag. Gaandeweg zijn wij tot de ontdekking gekomen dat de beginmeterstand te laag geschat is. Bij de voorgaande leverancier zijn de meterstanden (vrijwel) nooit doorgegeven. Om deze reden zijn er voor het opmaken van de nota’s meterstanden geschat. Nu blijkt dat de meterstanden continu te laag zijn geschat, waardoor er in die periode een lager verbruik (…) [is] afgerekend dan daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Nu wij de werkelijke meterstanden hebben ontvangen, worden de voorgaande foutieve schattingen rechtgetrokken. Het verbruik dat bij de vorige leverancier heeft plaatsgevonden, maar niet is afgerekend, wordt nu door ons afgerekend. Het verbruik heeft plaatsgevonden en zal afgerekend moeten worden. Dit verbruik is meegenomen op de nota tot juni 2013. Doordat dit extra verbruik is meegenomen op de nota is er een hoge bijbetaling ontstaan.

Indien u geen bewijs kunt aanleveren van de werkelijke meterstanden op het moment van uw aanmelding bij Greenchoice (juli 2012), kunnen wij de standen niet aanpassen. Tijdens eerder contact is al aangegeven dat u geen bewijs kunt leveren. (…)

(…)”.

4.1

In bedoeld standpunt kan Greenchoice echter niet worden gevolgd. In verband daarmee wordt overwogen dat zij op grond van artikel 11 van de hiervoor aangehaalde algemene voorwaarden weliswaar gerechtigd was de beginstanden te schatten toen [gedaagde] verzuimde deze aan haar door te geven, maar volgens datzelfde artikel was zij in die situatie, zoals door [gedaagde] met zoveel woorden aangevoerd, onverminderd gehouden, zo mogelijk, het werkelijk geleverde alsnog vast te stellen en in rekening te brengen. Uitgangspunt is immers dat [gedaagde] slechts voor dat energieverbruik hoeft te betalen dat hem door Greenchoice daadwerkelijk is geleverd en op de voet van artikel 150 Rv is het in beginsel aan Greenchoice te bewijzen dat zij het aan [gedaagde] in rekening gebrachte energieverbruik ook daadwerkelijk heeft geleverd.

4.11

Gesteld noch gebleken is dat Greenchoice, toen [gedaagde] niet reageerde op haar verzoek de beginstanden aan haar door te geven, niet zelf die standen had kunnen (laten) opnemen en evenmin dat zij, hoewel dat hier toch op haar weg had gelegen, [gedaagde] daarop binnen een redelijke (korte) termijn heeft gewezen op de mogelijke gevolgen voor hem van het niet doorgeven van de beginmeterstanden, waaronder de hier aan de orde zijnde mogelijkheid dat zij dan met hem zou afrekenen op basis van geschatte beginmeterstanden, ook als dat zou betekenen dat zij dan energie die niet daadwerkelijk door haar maar door de voorgaande energieleverancier van [gedaagde] was geleverd, aan hem in rekening zou brengen.

4.12

Ook kan de kantonrechter Greenchoice niet volgen in haar stelling dat zij gerechtigd is om in een geval als het onderhavige, waarin tussen partijen wel vast staat dat Greenchoice, vanwege de geschatte beginstanden, in werkelijkheid minder energie aan [gedaagde] heeft geleverd dan door haar aan hem in rekening werd gebracht (waartegenover dan logischerwijs staat dat de vorige energieleverancier van [gedaagde] hem in werkelijkheid meer energie heeft geleverd dan door haar aan hem in rekening is gebracht), op basis van tussen haar, de netbeheerder en andere energieleveranciers gemaakte afspraken een hoger bedrag van [gedaagde] te vorderen dan overeenstemt met de door haar daadwerkelijk aan [gedaagde] geleverde hoeveelheid energie. Die afspraken, welke, zo begrijpt de kantonrechter, behelzen dat -kort gezegd- opeenvolgende energieleveranciers bij gebreke van een opgenomen stand van dezelfde geschatte stand uitgaan bij het moment van het overgaan van de ene naar de andere energieleverancier, waarna een onderlinge af- c.q. verrekening volgt, regarderen [gedaagde] immers niet, terwijl ook overigens gesteld noch gebleken is dat de voorgaande energieleverancier van [gedaagde] (Nuon) haar vordering op [gedaagde] aan Greenchoice heeft gecedeerd.

4.13

Het voorgaande betekent dat nu enerzijds vast staat dat Greenchoice over genoemde (totaal)periode energie aan [gedaagde] heeft geleverd maar anderzijds ook vast staat dat hetgeen zij daarvoor in rekening heeft gebracht, niet overeenstemt met (of beter gezegd: meer is dan) hetgeen zij in diezelfde periode daadwerkelijk aan energie aan [gedaagde] heeft geleverd, en [gedaagde] niet heeft gesteld bewijs te kunnen leveren van de daadwerkelijke beginstanden (sterker nog: uit voormelde email d.d. 16 april 2014 blijkt dat [gedaagde] daartoe niet in staat is), thans geschat moet worden hoeveel energie zij hem in die periode daadwerkelijk heeft geleverd.

4.14

Bij de bepaling daarvan ziet de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden van dit geval aanleiding om daarvoor aansluiting te zoeken bij het voorschotbedrag van € 315,- per maand, dat, zo blijkt uit productie 9 bij verzetdagvaarding en de in zoverre door Greenchoice onbestreden gelaten toelichting van [gedaagde] ter zake, door Greenchoice werd vastgesteld op basis van door [gedaagde] over een bepaalde periode en in overleg met (mevrouw [B.] van) Greenchoice daadwerkelijk opgenomen en daarop door hem aan Greenchoice doorgegeven meterstanden en welk bedrag, zo begrijpt de kantonrechter uit deze gang van zaken, haar representatief en reëel voorkwam voor het verbruik van [gedaagde]. Voorts blijkt uit de door [gedaagde] als productie 13 bij verzetdagvaarding overgelegde email d.d. 10 april 2014 aan Greenchoice dat ook in zijn optiek het bedrag van € 315,- per maand een reële vergoeding is voor zijn energieverbruik.

4.15

Gezien deze overeenstemming en bij gebrek aan voldoende concrete aanwijzingen dat het daadwerkelijk energieverbruik van [gedaagde] over genoemde periode significant hoger dan wel lager is geweest dan een energieverbruik overeenstemmend met een bedrag van € 315,- per maand, schat de kantonrechter de door Greenchoice aan [gedaagde] over de aan de orde zijnde periode van (afgerond) anderhalf jaar daadwerkelijk geleverde hoeveelheid energie op een hoeveelheid overeenstemmend met een bedrag van € 315,- per maand, oftewel (18 x € 315,-, derhalve) € 5.670,- over de gehele periode.

4.16

Nu uit het door [gedaagde] als productie 4 bij verzetdagvaarding in het geding gebrachte rekeningoverzicht, dat in zoverre door Greenchoice niet is bestreden, voorts blijkt dat hij Greenchoice in totaal een bedrag van € 5.990,- (tien maal € 559,- en één maal € 400,-) heeft betaald, en dus meer dan voormeld bedrag van € 5.670,-, komt de kantonrechter tot het oordeel dat [gedaagde] Greenchoice ter zake van de door haar aan hem over genoemde periode daadwerkelijk geleverde hoeveelheid energie niets meer is verschuldigd.

4.17

Dit alles betekent dat het eerder gewezen verstekvonnis geen stand houdt. Dat vonnis wordt hierna dan ook vernietigd en opnieuw rechtdoende zal de vordering van Greenchoice, de nevenvorderingen daaronder begrepen, worden afgewezen.

4.18

De kantonrechter heeft, tot slot, nog opgemerkt dat [gedaagde] in de door hem uitgebrachte verzetdagvaarding (onder punt 43 en 44) ertoe heeft geconcludeerd dat Greenchoice wordt veroordeeld al hetgeen [gedaagde] uit hoofde van het verstekvonnis aan Greenchoice heeft betaald aan hem (terug) te betalen alsook om aan [gedaagde] een bedrag ad € 850,- te betalen ter zake van ‘de’ buitengerechtelijke kosten. Dit werd door [gedaagde] echter niet ingekleed als reconventionele vordering en is door Greenchoice noch de kantonrechter als zodanig opgevat. Daarom komt de kantonrechter aan de behandeling daarvan niet toe.

4.19

Overigens heeft [gedaagde] niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat er door of namens hem daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht van dien aard dat het redelijk is daarvoor, naast een eventuele proceskostenveroordeling, van Greenchoice een vergoeding te verlangen, laat staan tot genoemd bedrag, terwijl [gedaagde] evenmin heeft gesteld dat hij reeds enig bedrag ter uitvoering van het verstekvonnis aan Greenchoice heeft betaald. Daarbij zij opgemerkt dat evident is dat als [gedaagde] dit laatste wel heeft gedaan, met dit vonnis de rechtsgrond daarvoor is komen te vervallen.

4.2

Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan tot geen ander oordeel leiden en behoeft daarom geen (verdere) bespreking.

4.21

Greenchoice is hier de in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom in de kosten van de procedure veroordeeld, daaronder begrepen (zie hiervoor onder 4.4) de kosten van de verzetdagvaarding.

5.De beslissing

De kantonrechter:

- vernietigt het op 28 augustus 2015 onder zaaknummer 4320043 CV EXPL 15-32513 tussen partijen gewezen verstekvonnis;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst het door Greenchoice gevorderde af;

- veroordeelt Greenchoice in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 99,99 aan explootkosten en € 675,- aan salaris voor haar gemachtigde;

- verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.M.J. Smits en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654