Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/7455
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 mei 2016 in de zaak tussen
Communication Infrastructure Fund B.V., te Hoevelaken, eiseres,
gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven,
en
het college van burgemeester en wethouders van Maassluis, verweerder,
gemachtigde: mr. M.A.J. West.
Procesverloop
Bij besluit van 12 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 30 april 2015 tot afwijzing van het verzoek tot het verlenen van instemming in de zin van artikel 5.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw) ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.G.B. van de Ven. Voorts is verschenen [naam], directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.A.J. West en mr. P.H. Harent.
Overwegingen
1. De Tw luidt voor zover hier van belang:
“Artikel 1.1
(…)
aa. openbare gronden:
1º. openbare wegen met inbegrip van de daartoe behorende stoepen, glooiingen, bermen, sloten, bruggen, viaducten, tunnels, duikers, beschoeiingen en andere werken;
2º. wateren met de daartoe behorende bruggen, plantsoenen, pleinen en andere plaatsen, die voor eenieder toegankelijk zijn;
(…)
Artikel 5.2
1. De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.
2. Voor zover het de aanleg, instandhouding of opruiming van andere dan lokale kabels betreft strekt de gedoogplicht zich tevens uit tot niet-openbare gronden, uitgezonderd tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.
3. Voor zover het voor het aansluiten van gebruikers op een openbaar elektronisch communicatienetwerk nodig is, strekt de gedoogplicht zich wat lokale kabels betreft tevens uit tot niet-openbare gronden, met inbegrip van tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.
(…)
Artikel 5.3
1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, stelt degene op wie de gedoogplicht rust schriftelijk in kennis van dit voornemen en streeft vervolgens naar overeenstemming over de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
2. Indien binnen vier weken na de datum van verzending van de schriftelijke kennisgeving geen overeenstemming is bereikt, geeft de aanbieder een tweede schriftelijke kennisgeving aan degene op wie de gedoogplicht rust waarin een omschrijving van de plaats, het tijdstip, dat niet eerder kan zijn gelegen dan drie weken na verzending van de tweede kennisgeving, en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden wordt gegeven.
3. Indien degene op wie de gedoogplicht rust tegen deze tweede kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij binnen twee weken na ontvangst daarvan de Autoriteit Consument en Markt verzoeken een beschikking te geven over de plaats, het tijdstip en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden.
(…)
Artikel 5.4
1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:
a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en
b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
(…)
7. Indien een gemeente gedoogplichtig is, vindt artikel 5.3 geen toepassing voor zover de belangen van de gemeente kunnen worden behartigd in het door burgemeester en wethouders te verlenen instemmingsbesluit.”
2. Eiseres heeft verweerder bij brief van 5 maart 2015 verzocht om instemming in de zin van artikel 5.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw voor het leggen van CAI-kabels (lees: glasvezelkabels) in verband met nieuwbouw aan [locatie], te Maassluis, zoals aangegeven op de tekening bij de aanvraag. Verweerder heeft het verzoek om instemming afgewezen (lees: verweerder heeft zich onbevoegd verklaard instemming te verlenen), omdat verweerder zich op het standpunt stelt dat geen sprake is van een openbare weg als bedoeld in artikel 5.4 van de Tw gelezen in samenhang met artikel 1.1, aanhef en onder aa, 1º, van de Tw.
3. Eiseres is tegen het bestreden besluit in beroep gekomen en heeft voorts de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het uittreksel uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 13 januari 2016 bevat onder meer het volgende:
“Ter zitting geeft mr. Van de Ven aan dat zij bereid is het verzoek om voorlopige
voorziening en het beroep in de hoofdzaak in te trekken, mits verweerder ter zitting zich onvoorwaardelijk op het standpunt stelt dat de op de aangehechte kaart getekende rode stippellijn ziet op gronden die geen openbare gronden zijn en dit wordt vastgelegd in een proces-verbaal door de griffier.
Van de zijde van verweerder wordt verklaard dat de op de aangehechte kaart getekende rode stippellijn ziet op gronden die geen openbare gronden zijn en dat om die reden geen instemming vereist is, zoals ook volgt uit het primaire en het bestreden besluit.”
Na toezending van dit uittreksel uit het proces-verbaal met aangehechte kaart heeft eiseres het verzoek ingetrokken, maar het beroep in de hoofdzaak gehandhaafd. Daarbij heeft zij gesteld dat haar nieuwe informatie ter kennis is gekomen die een nieuw licht op de zaak werpt.
4.1.
De rechtbank is op grond van het volgende van oordeel dat eiseres geen rechtens te honoreren procesbelang heeft bij haar beroep.
4.2.
Het bestreden besluit brengt met zich dat eiseres geen instemming nodig heeft als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw. In het kader van de Tw is dan voldoende dat over de aanleg van glasvezelkabels overeenstemming wordt bereikt met degenen op wie een gedoogplicht rust als bedoeld in artikel 5.3 van de Tw. Voor zover verweerders gemeente een van de rechthebbenden van de betreffende gronden door een recht van opstal is, heeft dat niet tot gevolg eiseres wel een procesbelang zou hebben bij het beroep. Eiseres kan immers, zo volgt uit het bestreden besluit, zonder instemming de werkzaamheden verrichten. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat slechts het feit dat eiseres bezwaar en beroep heeft ingesteld en vervolgens het beroep heeft gehandhaafd in de weg staat aan het onherroepelijk worden van het bestreden besluit waaruit volgt dat voor de aanleg van kabels door eiseres geen instemming is vereist.
4.3.
Wat eiseres ter zitting heeft gesteld over het opnieuw moeten voeren van een procedure in de zin van artikel 5.3 van de Tw om de gedoogplicht van projectontwikkelaar Wilgenrijk Wonen B.V. af te kunnen dwingen gaat niet op. Anders dan eiseres ter zitting heeft aangevoerd is voor het doen van een geldige kennisgeving in het kader van artikel 5.3 van de Tw niet van belang of die ziet op openbare gronden of niet, omdat artikel 5.2, derde lid, van de Tw met zich brengt dat die gedoogplicht wat lokale kabels betreft ook geldt ten aanzien van niet-openbare gronden, terwijl in dit geval onmiskenbaar sprake is van lokale kabels.
4.4.
De omstandigheid dat eiseres mogelijk nog tot overeenstemming met anderen, waaronder verweerder als opstalhouder, zal moeten komen maakt dit niet anders, omdat de gedoogplicht van artikel 5.2 van de Tw niet, althans niet volledig kan worden vervangen door een instemming in de zin van artikel 5.4 van de Tw.
5. Het beroep zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
6. Verweerder heeft verzocht eiseres overeenkomstig de derde zin van het eerste lid van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in de proceskosten te veroordelen, omdat volgens hem sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door eiseres. De rechtbank is van oordeel dat de handelwijze van eiseres na de zitting van 13 januari 2016 – die er uit bestaat dat zij ondanks haar onvoorwaardelijke toezegging het beroep in de hoofdzaak in te trekken dit heeft gehandhaafd, zonder dat sprake is van dwaling of bedrog of van rechtens relevante nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden nadien – zozeer indruist tegen de goede procesorde, dat de kosten die verweerder na de zitting van 13 januari 2016 in deze procedure heeft gemaakt het gevolg zijn van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door eiseres. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 496,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,-).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk;
- veroordeelt eiseres in de proceskosten tot een bedrag van € 496,-, te betalen aan verweerder.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.