ECLI:NL:RBROT:2016:2659

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/498182 / KG ZA 16-340

Vonnis in kort geding van 8 april 2016

in de zaak van

1.[eiser1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser2],

gevestigd te Roosendaal,

eisers,

advocaten mr. T.S. Jansen en mr. A.S. van der Heide te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

L'ETOILE PROPERTIES NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
[gedaagde2],

wonende te [woonplaats2] ,

3.
[gedaagde3],

wonende te [woonplaats3] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde4],

gevestigd te Utrecht,

5. de rechtspersoon naar vreemd recht

DA VIKEN HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

6. de rechtspersoon naar vreemd recht

HAPAROMALO HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

gedaagden,

advocaten mr. W. de Jong en mr. D. Hoff te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen partijen worden genoemd: [eiser1] , [eiser2] , EPNL, [gedaagde2] , [gedaagde3] , [gedaagde4] , Da Viken en Haparomalo.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eisers]
de pleitnota van gedaagden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser2] is een Nederlandse vastgoedonderneming. [eiser1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiser2] .

2.2.

[gedaagde2] is CEO van een wereldwijd opererende vastgoeddienstverlener met de naam “L’Etoile Properties,” met vestigingen op meerdere continenten en met haar hoofdkantoor in Parijs.

2.3.

[gedaagde3] heeft een organisatieadviesbureau dat zich richt op de bouw- en vastgoedsector. [gedaagde4] is een door [gedaagde3] gecontroleerde vennootschap.

2.4.

[eisers] , [gedaagde3] en [gedaagde2] hebben met elkaar gesproken over een vorm van samenwerking op het gebied van vastgoedmanagement in Nederland. Dit heeft geresulteerd in een op 7 oktober 2014 gedateerd en op 20 oktober 2014 door [eiser1] , [gedaagde3] en [gedaagde2] ondertekend document, aangeduid als Business Plan. In dit Business Plan staat onder meer:

“…

2. Participants

As mentioned, a cooperation with L’Etoile Properties is desirable. L‘Etoile Properties Netherlands has 4 partners:

2.1.

L’Etoile Properties Holding

2.2.

[bedrijf1]

2.3.

Langouste (JV)

2.4.

[eiser2] (BL)

...”

2.5.

Aan het Business Plan is een handgeschreven en door [eiser1] , [gedaagde3] en [gedaagde2] ondertekende Appendix 6, gedateerd 20 oktober 2014, gehecht. Hierin is vermeld:

“
For year 2014-2015

Expenses fixed at € 50.000 + VAT will be paid first out of any income generated. Should the income not be sufficient, the shareholders would contribute the missing amounts.
70% of the income left after payment of the expenses will be paid to the management with a cap of € 350.000 + VAT …”

2.6.

EPNL is op 5 juni 2015 opgericht. Aandeelhouders in EPNL zijn:

- [eiser2] voor 25 %

- [gedaagde4] voor 25%

- Da Viken (een aan [gedaagde2] en/ of L’Etoile Properties gelieerde althans door hen bij meerderheidsbelang beheerste vennootschap) voor 35%

- Haparomalo voor 15%.

2.7.

Bestuurders van EPNL zijn [eiser1] , [gedaagde2] en [gedaagde3] . In artikel 14.1 van de statuten van EPNL is bepaald dat het bestuur de vennootschap vertegenwoordigt en dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging mede toekomt aan twee gezamenlijk handelende bestuurders.

2.8.

EPNL, (in ieder geval) in de persoon van [eiser1] , heeft werkzaamheden verricht in het kader van de (mogelijke) aankoop van het gebouw de Rotterdam (volgens [eisers] voor een koopsom van € 352.000.000,-) door een joint venture, bestaande uit de Koreaanse vennootschap [bedrijf2] en een Frans investeringsfonds dat wordt vertegenwoordigd door het bedrijf [bedrijf3] .

2.9.

[eiser1] heeft, naar aanleiding van met [gedaagde3] gevoerde gesprekken over hun samenwerking, op 6 januari 2016 een memo, gericht aan [gedaagde3] , opgesteld betreffende EPNL, samenwerking en honorarium, aandeelhouders- en management overeenkomst. Dit memo beslaat vijf pagina’s tekst. Bij het memo is een zesde pagina gevoegd met als titel Businessmodels 2016 waarop voornamelijk cijfers staan. Op deze pagina zijn de handtekeningen van [eiser1] en [gedaagde3] geplaatst.

2.10.

Bij e-mail van 26 januari 2016 schrijft [gedaagde2] aan [gedaagde3] en diens echtgenote:

“
…

The current situation does not work. First you need to get rid of [eiser1] once we have closed the deal. Your problem. Your cost.

…

I will see with Cairn whether there is a good solution with them. I have already told them that whatever we do it will always be with you two [gedaagde3] and [persoon1] because you are my Friends. But you must understand that by leaving [eiser1] doing what he has been doing you have in a way betrayed the trust I had in you. In understand that you must earn money from your activities but not taking care at all was a big mistake.

…”

2.11

[gedaagde3] heeft [eiser1] in een gesprek op 1 februari 2016 medegedeeld dat [gedaagde2] de zakelijke samenwerking met [eiser1] wil beëindigen.

2.12.

Bij e-mailbericht van 1 februari 2016 aan [gedaagde2] en [gedaagde3] schrijft [eiser1] :

“
…

[gedaagde3] informed me this morning you want to stop working together at L‘Etoile Properties Netherlands.

The termination of the cooperation should in your and [gedaagde3] opinion take place immediately. [gedaagde3] will take over all the local activities in The Netherlands.

…

On the other hand i always try to respect the opinion of someone else. You have come both to the decision you would like to end the cooperation.

I feel responsible for the work I have been doing and to our clients. I suggest to plan a meeting in short term to discuss your wish to stop working together and how I transfer the work I have been doing.

We also have to discuss how we deal with the financial part.

…”

2.13.

Aan [eiser1] is bij brief van DVDW advocaten van 25 februari 2016 de tekst van een concept-vaststellingsovereenkomst gestuurd met het verzoek deze te ondertekenen. [eiser1] heeft bij e-mailbericht van 4 maart 2016 verzocht om een nieuw aanbod te doen dat recht doet aan de gemaakte afspraken en verrichte werkzaamheden.

2.14.

Bij brief van 21 maart 2016 heeft [eisers] aan [gedaagde3] en [gedaagde2] geschreven:

“
…

Under the condition that contractual claims sub a. to e. above are honored and an additional fair consideration will be determined – and paid – for the transfer of its 25% stake, [eisers] is willing to discuss a voluntary termination of the EPNL cooperation, i.e. the resignation as managing director and transfer of its EPNL shares.

However, pending such voluntary termination, [eisers] intends to maintain its position as director in order to protect the company’s and its own interests, e.g. in relation to the settlement of De Rotterdam transaction. For this reason, [eisers] requests and – to the extent necessary – demands (“sommeert”) that you, and therewith EPNL, perform under all applicable and unconditional access to all company (drop box) files, e-mail and administrative systems in is capacity of managing director.

…”

3.Het geschil

3.1.

[eisers] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. EPNL, [gedaagde2] en [gedaagde3] te verbieden om krachtens overeenkomst of verkeersopvattingen aan EPNL toekomende ondernemingskansen en vermogensbestanddelen, waaronder begrepen aanspraken op acquisition fees of andere prestatievergoedingen, aan EPNL te onttrekken, te vervreemden, te bezwaren of anderszins buiten het vermogen van EPNL te brengen;

2. EPNL, [gedaagde3] en [gedaagde2] te gebieden om binnen 2 uur na het in deze te wijzen vonnis de notaris die de levering van De Rotterdam effectueert per aangetekende brief en vooraf als pdf bestand per e-mail, steeds met ontvangstbevestiging, te berichten;

“
Geachte mr. …

Namens L’Etoile Properties Netherlands B.V. (EPNL) verzoeken wij u om de aan EPNL in verband met, of voortvloeiend uit, de effectuering van de overdracht van het gebouw De Rotterdam toekomende vergoedingen vooralsnog niet uit te betalen maar tot nader order onder u te houden op uw notariële kwaliteitsrekening, voor zover mogelijk rentedragend.

Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend,

[gedaagde2] (handtekening) [gedaagde3] (handtekening);

3. EPNL, [gedaagde2] en [gedaagde3] te verbieden om de uit hoofde van de onder 2 hiervoor bedoelde veroordeling aan de notaris gegeven instructie ongedaan te maken, behoudens dan na schriftelijke toestemming van [eisers] of uit hoofde van één van de navolgende

veroordelingen;

4. EPNL, [gedaagde2] , [gedaagde3] , [gedaagde4] , Da Viken en Haparomalo te gebieden om binnen 24 uur na betekening van het vonnis [eiser1] in de gelegenheid te stellen, en te blijven stellen, om zijn bestuursfunctie in overeenstemming met de Statuten en het Business Plan te vervullen, onder andere door hem bij ieder bestuursbesluit of externe vertegenwoordigingshandeling te betrekken, hem toegang te verschaffen tot de lokalen van EPNL, tot zijn EPNL e-mail account, de EPNL Drop Box en alle overige bedrijfsinformatie en -documentatie, en hem overigens te informeren omtrent alle aangelegenheden met betrekking tot EPNL, waaronder, maar niet beperkt tot de overdracht van De Rotterdam;

5. Da Viken te veroordelen tot betaling aan [eisers] , binnen 2 werkdagen na het in deze te wijzen vonnis, van € 31.762,50 ten titel van vergoeding van haar pro rata (35%) deel in de door [eisers] over de jaren 2014 en 2015 gemaakte kosten van € 75.000,- vermeerderd met 21% BTW en wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding;

6. Haparomalo te veroordelen tot betaling aan [eisers] , binnen 2 werkdagen na het in deze te

wijzen vonnis, van € 13.612,50 ten titel van vergoeding van haar pro rata (15%) deel in

de door [eisers] over de jaren 2014 en 2015 gemaakte kosten van € 75.000,- vermeerderd

met 21% BTW en wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding;

7. [gedaagde4] te veroordelen tot betaling aan [eisers] , binnen 2 werkdagen na het in deze

te wijzen vonnis, van € 22.687,50 ten titel van vergoeding van haar pro rata (25%) deel

in de door [eisers] over de jaren 2014 en 2015 gemaakte kosten van € 75.000,-

vermeerderd met 21% BTW en wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding;

8. EPNL te veroordelen tot betaling aan [eisers] van € 866.568,- vermeerderd met 21% BTW,

aan (restant) transactiefees en vaste kosten, en € 8.504,67 aan onkosten, binnen 2 dagen na effectuering van De Rotterdam transactie, bij gebreke waarvan wettelijke handelsrente verschuldigd wordt;

9. [gedaagde3] en [gedaagde2] te gebieden om de sub 2 genoemde notaris binnen 1 dag na levering van

De Rotterdam per aangetekende brief en vooraf als pdf bestand per e-mail, te instrueren de sub 8 genoemde betaling aan [eisers] te doen uit de door hem voor EPNL gehouden gelden, althans het er overigens toe te leiden dat EPNL aan de sub 8 uitgesproken veroordeling voldoet;

10. EPNL te veroordelen tot betaling aan [eisers] , binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis, van € 36.999, vermeerderd met 21% BTW, bij gebreke waarvan wettelijke

handelsrente verschuldigd wordt, ter zake van asset & property management fees;

11. te bepalen dat [gedaagde2] en [gedaagde3] , ieder afzonderlijk, voor iedere overtreding van de veroordelingen sub 1 t/m 4 en 9, een dwangsom aan [eisers] verbeuren van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro), vermeerderd met € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen dat een overtreding voortduurt, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

12. te bepalen dat [gedaagde4] , Da Viken en Haparomalo, ieder afzonderlijk, voor iedere overtreding van de veroordeling sub 4, een dwangsom aan [eisers] verbeuren van

€ 100.000,- (zegge: honderdduizend euro), vermeerderd met € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen dat een overtreding voortduurt, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;

13. te bepalen dat EPNL voor iedere overtreding van veroordelingen sub 1 t/m 4 een dwangsom aan [eisers] verbeurt van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro), vermeerderd met € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen dat een overtreding voortduurt, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;

14. ( althans) een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening te

treffen;

15. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om de kosten van dit geding te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 161,- onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

[eisers] stelt hiertoe, samengevat, het volgende.

3.2.

EPNL, met [eiser1] als drijvende kracht die alle werkzaamheden verrichtte en het project heeft aangebracht, heeft met vrucht werkzaamheden verricht die ertoe leiden dat het gebouw De Rotterdam op 6 april 2016 zal worden verkocht voor een koopsom van

€ 352.000.000,-. EPNL heeft recht op een acquisition fee van 0,45% van de verkoopprijs, zijnde € 1.584.000,-. Van dit bedrag komt [eisers] volgens het Business Plan € 776.160,- toe. Gedaagden willen de aanspraken van [eisers] frustreren door [eisers] (bestuurder [eiser1] en aandeelhouder [eiser2] ) buitenspel te zetten. Het is [eiser1] onmogelijk gemaakt om zijn werkzaamheden als bestuurder nog uit te oefenen en gedaagden zijn doende om de activiteiten van EPNL en de fee voor De Rotterdam over te hevelen naar een andere onderneming. [eiser1] wil zijn werkzaamheden als bestuurder hervatten. Voorts heeft [eisers] recht op vergoeding van gemaakte kosten. Dit volgt uit appendix 6 bij het Business Plan. Het aanbod van gedaagden betreffende de beëindiging van de zakelijke samenwerking volstaat niet. [eisers] heeft op grond contractuele aanspraken zoals opgenomen in het Business Plan recht op betaling van de navolgende bedragen, exclusief btw:

vergoeding vaste kosten 2014 2015 € 56.250,-

acquisition fee De Rotterdam € 776.160,-

kosten 2016 en restant fee De Rotterdam € 98.913,50

vergoeding asset management € 19.953,18

vergoeding property management € 17.045,81

en daarnaast van betaling van de koopprijs voor haar 25% aandelenbelang in EPNL.

3.3.

Gedaagden voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Diverse gedaagden zijn gevestigd of woonachtig in het buitenland. Alle gedaagden zijn in deze procedure verschenen, zodat niet behoeft te worden getreden in de vraag of de dagvaardingen deugdelijk zijn betekend.

4.2.

De rechter dient ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, voor zover de vorderingen zich richten tegen die gedaagden die in een andere lidstaat van de EU wonen of gevestigd zijn. Deze beoordeling dient te worden verricht aan de hand van de Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) Nr. 1215/2012). De stelling van eisers dat artikel 107 Rv. in dit geval rechtsmacht geeft, faalt. Dit artikel ziet op de - niet ambtshalve te toetsen - vraag welke Nederlandse rechter relatief bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, maar niet op de vraag of de Nederlandse dan wel een buitenlandse rechter rechtsmacht toekomt.

4.3.

Geen der gedaagden heeft het verweer opgeworpen dat de Nederlandse rechter in deze geen rechtsmacht toekomt. Daarmee is de rechtsmacht gegeven (artikel 26 lid 1 van de Herschikte EEX-Verordening).

4.4.

Partijen gaan blijkens hun stellingname uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht uit. De voorzieningenrechter zal daar met partijen van uitgaan.

4.5.

Voor zover sprake is van geldvorderingen geldt het volgende toetsingskader. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar, kort gezegd, het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.6.

Bij de beoordeling wordt voorts het volgende voorop geplaatst. [eisers] , waarmee zo bleek uitdrukkelijk, tenzij anders aangegeven, uitdrukkelijk zowel [eiser1] als [eiser2] worden bedoeld, beroept zich op het Business Plan als het contract dat partijen (gedaagden) bindt. Daarbij stelt [eisers] zich op het standpunt dat door de vermelding van JV en BL [gedaagde3] en [eiser1] ook partij zijn bij die overeenkomst en daar rechten aan kunnen ontlenen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet zonder meer duidelijk is dat [gedaagde3] en [eiser1] zelf ook partij zijn bij het Business Plan. De enkele vermelding van de letter BL achter de naam van zijn BV zijn daarvoor onvoldoende en zouden nopen tot nadere bewijslevering. Daarnaast is EPNL opgericht door grotendeels andere partijen dan die bij het Business Plan waren betrokken. Van de bij het Business Plan betrokken partijen is immers alleen [eiser2] aandeelhouder geworden. Daar zij nog aan toegevoegd dat van Da Viken ter zitting duidelijk geworden is dat dit een vennootschap is die door [gedaagde2] gecontroleerd wordt, maar dat dit van Haparomalo niet duidelijk is.

4.7.

[eisers] gaat er van uit dat het Business Plan, zonder meer, één op één toepasselijk is in de nieuwe rechtsverhouding binnen EPNL. Volgens [eisers] hebben [gedaagde3] en [gedaagde2] er om hen moverende redenen voor gekozen om voor de afgesproken samenwerking andere, door hen gecontroleerde, vennootschappen in te zetten dan de vennootschappen die hen bij het opstellen van het Business Plan nog voor ogen stond. Hierover wordt het volgende overwogen.

4.8.

Het Business Plan gaat uit van samenwerking tussen (vennootschappen van) [eiser1] , [gedaagde3] en [gedaagde2] . Van de drie andere vennootschappen die aandeelhouder zijn van EPNL staat vast dat in ieder geval twee van hen (uiteindelijk) door [gedaagde3] respectievelijk [gedaagde2] gecontroleerd worden, van Haparomalo is dit niet duidelijk geworden. Denkbaar is dat (in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat) het inzetten van een andere vennootschap materieel geen verschil maakt bij de uitvoering van de gemaakte afspraken. Niet uitgesloten is dan dat de samenwerking rechtstreeks voortvloeit uit het Business Plan, zodat zou moeten worden gekeken naar de afspraken die daarin zijn gemaakt.

4.9.

Volgens gedaagden is het Business Plan slechts een niet-bindend document (“
niet meer dan een algemene uiteenzetting van de intenties en doelstellingen van de beoogde samenwerking..”).Volgens gedaagden komt het geen rechtskracht toe en is het inmiddels achterhaald door nadere afspraken.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het Business Plan is voorzien van de handtekeningen van [eiser1] , [gedaagde3] en [gedaagde2] . In het Business Plan wordt op zeer duidelijke wijze omschreven op welke de wijze de kosten en winst verdeeld zullen gaan worden (zie 2.5.). gelet daarop valt nog niet zomaar in te zien waarom daarover nog nader overleg geboden was. Daar komt bij dat gedaagden niet stellen welke nadere afspraken gemaakt zijn of waarover nog nader onderhandeld is. Een en ander zou des te sterker gelden als het inzetten van andere vennootschappen dan die welke in het Business Plan zijn genoemd materieel geen verschil maakt.

4.10.

Daar staat tegenover dat vooralsnog nergens uit blijkt dat “ de nieuwe partijen” in het kader van de oprichting van EPNL hebben verklaard zich gebonden te achten aan de afspraken in appendix 6 bij het Business Plan.

Bovendien volgt uit het memo van 6 januari 2016 dat [eiser1] (althans [eisers] ) zich realiseert en meedeelt dat dat er nog een managementovereenkomst en een aandeelhoudersovereenkomst definitief gemaakt moeten worden. Daarbij wordt in het memo aangegeven dat er van beide modellen voorgelegd zijn en wordt [gedaagde3] gevraagd daarop te reageren. Dat wijst erop dat er, ook volgens [eisers] , nog nadere afspraken gemaakt moesten worden. Dit is een aanwijzing voor de juistheid van de stelling van gedaagden dat er nog verder onderhandeld werd en dat het Business Plan juist niet (onverkort) toepasselijk is binnen EPNL.

4.11.

Voormelde overwegingen nopen tot de conclusie dat op dit moment niet (zonder meer) aannemelijk is dat het Business Plan, onverkort, de partijen betrokken bij EPNL bindt. De vraag of [eiser2] , en eventueel ook [eiser1] , rechten kunnen ontlenen aan het Business Plan vergt een uitgebreider onderzoek naar de feiten (afspraken tussen partijen en uitlatingen over en weer), zowel ten tijde van het tot stand komen daarvan als ten tijde van de oprichting van EPNL, en waarschijnlijk ook bewijslevering. Hiervoor leent een kort gedingprocedure zich niet.

4.12.

Ook om andere redenen is het bestaan van de vordering onvoldoende zeker, en staat de omvang daarvan staat niet in voldoende mate vast.

Gedaagden betwisten de stelling dat EPNL, en in het verlengde daarvan SVB (althans [eiser2] ), recht heeft op een fee van 0,45% voor de transactie betreffende De Rotterdam. [eisers] beroept zich op haar productie 13. Deze productie is echter geen contract maar slechts een concept tekstvoorstel voor een contract, inclusief vele correctievoorstellen, waaronder geen handtekeningen zijn geplaatst. Kennelijk is [eiser1] in goed vertrouwen alvast voor EPNL aan het werk gegaan zonder dat [eiser1] toen al (goed) zicht had op het contractuele aandeel dat EPNL (en hijzelf, althans [eiser2] ) uiteindelijk tegemoet kon zien voor de werkzaamheden betreffende De Rotterdam en daarbij de onderhandelingen over het af te sluiten contract voor de fee waarop EPNL recht heeft, (blijkbaar) overlatend aan anderen. Daarbij moet wel aangetekend worden dat er blijkens de tekstvoorstellen tot in maart 2016 onderhandeld is over een contract waarin EPNL als contractspartij genoemd staat.

Gedaagden hebben zich beroepen op een overeenkomst tussen (de bij de aankoop van De Rotterdam betrokken partij) OPCIMMO, vertegenwoordigd door [bedrijf3] en L’Etoile Properties Duitsland. Aan die overeenkomst valt op dat deze uit 2013 stamt en dus niet speciaal met het oog op de transactie betreffende De Rotterdam is gemaakt. Bovendien vormt het door [eisers] overgelegde concept een aanwijzing voor de stelling dat het uitdrukkelijk, en in ieder geval tot maart 2016, de bedoeling is (geweest) om de fee aan EPNL te doen toekomen. Wat de betekenis daarvan is op het moment dat de fee, indien betaald, uiteindelijk aan een andere vennootschap in het L’Etoile concern wordt ontvangen, zal op dat moment (en in een bodemprocedure) moeten worden bezien. Overigens is de vraag aan wie de fee betaald wordt, dient te worden onderscheiden van de vraag of [eisers] een vordering heeft op gedaagden. Indien [eisers] een vordering heeft dan dient deze voldaan te worden ongeacht waar de fee heen gaat. Voor zover deze vordering niet mocht worden voldaan vanwege betalingsonwil van een statutair bestuurder van EPNL, valt persoonlijke aansprakelijkheid van deze bestuurder niet uit te sluiten. Onder betalingsonwil kan in dit verband mogelijk ook worden begrepen: het bewerkstelligen dat een te sluiten contract voor verkrijging van een fee bij nader inzien, en in strijd met de oorspronkelijke bedoeling zoals [eisers] deze heeft mogen begrijpen, niet op naam van EPNL wordt gesteld maar op naam van een andere, door gedaagden beheerste entiteit.

4.13.

Van belang is verder dat niet vastgesteld kan worden aan wie het te danken is dat de opdracht aangaande De Rotterdam is binnengehaald en voor welke entiteit dat gebeurd is. In dit verband is van belang dat [eiser1] stelt dat hij die opdracht heeft binnengehaald terwijl gedaagden stellen dat [gedaagde2] (het al eerder genoemde) [bedrijf3] heeft weten te interesseren en opdracht heeft gegeven aan L’Etoile Properties Zuid Korea. Beide stellingen zijn, in dit geding, niet onderbouwd met enig (hard) bewijs daarvoor.

Uit het debat van partijen volgt, voorts, dat de werkzaamheden ten aanzien van de (mogelijke) verkoop van De Rotterdam niet zonder complicaties zijn verlopen en dat er, vanwege gerezen problemen, andere ondernemingen bij zijn gehaald om de onderhandelingen in goede of betere banen te leiden. [eisers] erkent ter zitting dat het bedrijf Cairn en de Duitse vestiging van L’Etoile Properties in het onderhandelingsproces gaandeweg een rol hebben gekregen en betwist ook niet dat L’Etoile Properties Zuid Korea er enige bemoeienis mee had. Dat één of meer van deze bedrijven in verband daarmee recht heeft op een vergoeding ligt dan ook in de rede en deze vergoeding(en) zullen dan mogelijk in mindering moeten worden gebracht op de fee voor EPNL, als EPNL al aanspraak kan maken op enige fee. Daarom valt op dit moment niet (goed) vast te stellen wat het aandeel van [eisers] in een fee zal zijn.

Bij de vraag wie waarop aanspraak kan maken speelt verder nog een rol dat bij een rechtspersoon als EPNL het bepaalde in artikel 2:216 lid 1 en lid 2 BW als uitgangspunt heeft te gelden bij het vaststellen van de bestemming van de winst. In dat kader spelen niet alleen de afspraken die aandeelhouders over de winstverdeling (al dan niet) gemaakt hebben een rol, maar zal ook nog moeten worden gekeken naar de kosten die EPNL gemaakt heeft en nog maakt (om tot een netto, te verdelen, winst te komen).

4.14.

De vorderingen van [eisers] tot vergoeding van diverse gemaakte kosten, zoals kosten gemaakt ten behoeve van de opdracht inzake de Las Palmas, zijn gebaseerd op de aanname dat aan het Business Plan (inclusief appendix 6) rechten kunnen worden ontleend. Nu dat, zoals hiervoor geoordeeld, niet (met een voldoende mate van zekerheid) kan worden vastgesteld, zijn de vorderingen tot vergoeding van deze kosten niet toewijsbaar.

4.15.

Afgezien hiervan volgt uit het gemotiveerde verweer van gedaagden dat inderdaad twijfel mogelijk is over de kwaliteit van de werkzaamheden die [eiser1] heeft verricht in het kader van het beheer van het gebouw Las Palmas. Gedaagden voeren aan dat opdrachtgever [bedrijf3] zo ontevreden is over deze kwaliteit, dat [bedrijf3] betaling van de bedongen vergoeding, vooralsnog, heeft opgeschort en bovendien, als voorwaarde voor het doen van enige betaling, (onder meer) eist dat de betrokkenheid van [eiser1] bij EPNL is geëindigd. Dit verweer vindt bevestiging in de als productie 26 van gedaagden overgelegde brief van [bedrijf3] waarin, onder meer, staat:

“
…

I have requested from you in january 2016 that [eiser1] be taken totally away from the acquisition of the De Rotterdam property and of any business of and with [bedrijf3] Real Estate.

…

My colleagues in charge of asset management shared the same impression of impreciseness and unprofessionalism in the way [eiser1] managed the Las Palmas property and expressed concerns for the future.

…

”

Op grond hiervan valt op voorhand niet uit te sluiten dat gedaagden een (met een eventuele aanspraak van [eiser1] c.q. [eiser2] te verrekenen) schadevergoedingsvordering hebben op [eiser1] c.q. [eiser2] .

4.16.

Gedaagden hebben ook nog het verweer gevoerd dat [eisers] , daarnaast, geen spoedeisend belang bij de diverse geldvorderingen heeft. Zij hebben aangevoerd dat [eisers] genoegzame andere inkomsten genereert, onder meer uit de exploitatie van 6 onroerende goederen en voorts ook uit andere commerciële activiteiten. SVB heeft hier niet op gereageerd, zodat ook hierin een grond voor afwijzing van het gevorderde ligt. Daarmee is ook in aanmerking genomen dat [eisers] evenmin inhoudelijk gereageerd heeft op het verweer van gedaagden dat sprake is van een restitutierisico.

4.17.

De geldvorderingen van [eisers] (vorderingen 5, 6, 7, 8, en 10) zullen, het onder 4.10 overwogene – waaruit volgt dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [eisers] een vorderingsrecht op [gedaagde4] , Da Viken en Haparomalo heeft – mede in aanmerking nemend, derhalve worden afgewezen. Vordering 9, die strekt tot verkrijging van betaling van deze vorderingen uit het depot bij de notaris, treft hetzelfde lot.

4.18.

Bij deze afwijzing vallen de volgende kanttekeningen te plaatsen.

4.19.

Gedaagden hebben ter zitting primair aangevoerd dat [eisers] geen enkel recht op een beloning heeft, maar de vraag is in hoeverre dit standpunt (in een bodemprocedure) gehonoreerd zal worden. Als niet zou zijn afgesproken dat [eisers] recht heeft op een beloning, dan valt niet in te zien waarom [eisers] c.q. [eiser1] dan, met medeweten van gedaagden, werkzaamheden voor hen verrichtte.

4.20.

Gedaagden voeren voorts, subsidiair, aan dat [eisers] slecht werk heeft verricht. Gesteld noch gebleken is echter dat gedaagden aan hun onvrede over de kwaliteit van het werk van [eisers] juridische consequenties hebben verbonden, bijvoorbeeld door de overeenkomst met [eisers] geheel of gedeeltelijk te ontbinden of zich op een opschortingsrecht beroepen. En afgezien hiervan: als partijen hebben afgesproken dat [eisers] recht heeft op een beloning bij het behalen van een zeker resultaat (in casu: de verkrijging van een fee voor de levering van De Rotterdam) dan heeft [eisers] recht op die beloning als dat resultaat wordt behaald, ook indien dat resultaat bereikt is met behulp van inspanningen van [eisers] die volgens gedaagden ondermaats zijn geweest (vgl. HR 19 februari 1988 NJ 1989, 343, m.nt. Brunner).

4.21.

Daarbij komt dat de verwijten die gedaagden aan [eisers] maken, op het eerste gezicht wat overtrokken voorkomen. De voorzieningenrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze verwijten pas gemaakt worden, althans zwaarder aangezet zijn, in het zicht van de finish. De transactie met De Rotterdam lijkt binnen afzienbare tijd in het verschiet te liggen. Gedaagden hebben ter zitting weliswaar aangevoerd dat nog niet zeker is dát deze transactie doorgang zal vinden, maar tegelijkertijd volgt uit de stellingname van gedaagden dat een gerede kans bestaat dat deze transactie binnenkort wél zijn beslag zal krijgen. Gedaagden hebben in dit verband aangevoerd dat de transactie in ieder geval nog niet in de periode van twee weken na de zitting zal plaatsvinden (en dus ook niet op de door [eisers] gestelde datum van 6 april 2016).

4.22.

Bij het onder 4.21. dient voorts in aanmerking te worden genomen dat [gedaagde2] niet alleen aan [eiser1] verwijten heeft gemaakt. Hij heeft aan [gedaagde3] eveneens verwijten gemaakt, in die zin dat [gedaagde3] en zijn echtgenote [persoon1] teveel tijd staken in hun eigen onderneming en weinig tot geen tijd in EPNL. [gedaagde2] schrijft in dit verband in een e-mailbericht van 4 februari 2016 aan [eiser1] :

“
I am far from saying that the situation with [gedaagde3] is perfect. I told [gedaagde3] that I am not happy with what he and [persoon1] have been doing, to include giving you too much to do with no control.”

De vraag die in dat verband rijst is of alleen [eiser1] (eventueel) het verwijt treft dat er slecht werk geleverd is. Als [gedaagde3] , die ook bestuurder van EPNL is, helemaal niets of nauwelijks iets gedaan heeft, zijn de verwijten die [eiser1] in het kader van zowel De Rotterdam als Las Palmas worden gemaakt, dan niet evenzeer aan [gedaagde3] te wijten? Naar voorlopig oordeel valt niet uit te sluiten dat een verschil in behandeling van [eiser1] en [gedaagde3] , althans [eiser2] en [gedaagde4] , voor zover het aanspraken op een EPNL eventueel toekomende fee betreft, niet te rechtvaardigen valt. Ook dat zal in een eventuele bodemprocedure moeten worden beoordeeld en leidt niet tot toewijzing van enige vordering in dit kort geding.

4.23.

Over de resterende deelvorderingen wordt voorts als volgt geoordeeld.

vordering 1

4.24.

Vordering 1 strekt er (mede) toe om te voorkomen, samenvattend, dat het bedrijfsdebiet van EPNL teniet wordt gedaan door overheveling van haar activiteiten naar een andere onderneming, dit om [eisers] buiten spel te zetten. Deze vordering zal worden afgewezen. Uit het debat van partijen volgt dat het werk van partijen inhoudt dat maandenlang en soms jarenlang inspanningen verricht dienen te worden waarna af en toe een aantrekkelijke opdracht kan worden binnengehaald. In dit geval betreffen deze opdrachten De Rotterdam en Las Palmas. Nergens blijkt echter uit dat binnen afzienbare tijd nog meer lucratieve opdrachten te verwachten zijn. In zoverre ontbreekt aan de vordering een spoedeisend belang. Voor zover deze vordering beoogt te bewerkstelligen dat de fee aan EPNL wordt uitbetaald in plaats van aan een andere entiteit, wordt deze afgewezen omdat in dit kort geding niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen wat de precieze afspraken zijn ten aanzien van de entiteit aan wie de fee betaald moet worden.

vorderingen 2 en 3

4.25.

Vorderingen 2 en 3 strekken er gezamenlijk toe om de fee, nadat deze is uitbetaald, in depot te laten staan bij de notaris. Deze vorderingen zullen eveneens worden afgewezen. Als EPNL wel kosten maakt maar geen inkomsten kan verkrijgen, dan komt de continuïteit van de onderneming in gevaar. Niet uitgesloten is dat [eisers] terecht vreest dat de fee buiten haar bereik zal worden gebracht. Daar staat echter tegenover dat het tot persoonlijke aansprakelijkheid van een statutair bestuurder ( [gedaagde3] en/of [gedaagde2] ) kan leiden indien wordt bewerkstelligd dat EPNL haar (eventuele) verplichtingen jegens [eisers] niet nakomt. Het omleiden van betalingen naar een andere entiteit dan EPNL kan, zoals gezegd, kwalificeren als een dergelijke onwil.

vordering 4

4.26.

Vordering 4 strekt ertoe om [eiser1] in staat te stellen zijn werkzaamheden als bestuurder van EPNL te hervatten.

4.27.

Naar Nederlands recht kan iedere bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te allen tijde geschorst en ontslagen worden door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming (artikel 2: 244 lid 1 BW).

4.28.

In dit geval is het de algemene vergadering die bevoegd is tot ontslag of schorsing van de bestuurder. EPNL blijkt inmiddels een algemene vergadering belegd hebben op maandag 11 april 2016 (de zitting was op dinsdag 5 april 2016) met als onderwerp de voordracht tot ontslag van [eiser1] . In de algemene vergadering is de stemverhouding 25% voor [eiser2] tegenover 75% voor de overige, [eiser1] niet gunstig gezinde aandeelhouders. Gelet op deze stemverhouding valt, ook gelet op de uitlatingen van gedaagden ter zitting, het ontslag van [eiser1] als bestuurder te verwachten. Daarmee verhoudt zich niet (goed) het treffen van een voorlopige voorziening die ertoe strekt om [eiser1] weer in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten.

4.29.

De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat [eiser1] , met een beroep op artikel 2:8 en 2:15 BW, in staat zal blijken om in een eventuele bodemprocedure het besluit om hem te ontslaan te vernietigen. Uitgangspunt van de wet is en blijft dat ontslag van een statutair bestuurder te allen tijde mogelijk is en [eisers] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die voldoende zwaarwegend kunnen worden geacht om een andere uitkomst te rechtvaardigen. [eiser1] is er zelf ook al van uit gegaan, en lijkt zich er bij neergelegd te hebben, dat aan de samenwerking van partijen ten einde zal komen en dat dit uiteengaan zich dient te vertalen in een voor [eisers] acceptabele vergoeding. Het ligt ook niet direct in de rede om partijen die niet (goed) meer samen door een deur kunnen toch te dwingen de samenwerking te continueren.

4.30.

Voor zover het [eisers] er om te doen is dat zij zicht wil houden op de geldstromen van de fee voor De Rotterdam, staan andere mogelijkheden ten dienste. Zo zou een procedure tot inzage of afgifte van bescheiden ex artikel 843a Rv kunnen worden geëntameerd. Dat lijkt een meer voor de hand liggende optie dan hervatting van het werk van [eiser1] als bestuurder, gelet op het te verwachten uiteengaan van partijen en de verstoorde verhoudingen.

4.31.

De vorderingen 11 tot en met 13 zijn dwangsomvorderingen. Nu de vorderingen zullen worden afgewezen, bestaat geen aanleiding om aan gedaagden een dwangsom op te leggen.

vordering 14

4.32.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de subsidiair door [eisers] gevorderde beslissing in goede justitie te treffen.

4.33.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden. Deze kosten worden begroot op € 4.719,- , zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 3.903,- aan griffierecht, te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente. Wettelijke rente (gevorderd vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis) is niet toewijsbaar over de nakosten, omdat niet van tevoren vaststaat wanneer (alle) nakosten gemaakt zullen worden. Daardoor is evenmin duidelijk wanneer het verzuim zal intreden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt [eiser1] en [eiser2] hoofdelijk in de proceskosten van gedaagden, tot op heden begroot op € 4.719,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt [eiser1] en [eiser2] hoofdelijk, indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de proceskostenveroordeling voldoen, ook tot betaling van € 131,- aan nakosten, verhoogd met € 68,- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt.

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2016.

2517/2009