ECLI:NL:RBROT:2016:1907

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 15/4239

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 maart 2016 in de zaak tussen

[eiseres] , te [plaats] , eiseres,

gemachtigde: mr. M.G. Hop,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats], verweerder,

gemachtigde: T. Cullen.

Procesverloop

Bij besluit van 15 oktober 2014 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.500,- wegens het exploiteren van een kinderdagverblijf aan [adres] te [plaats] zonder registratie in het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen (LRKP).

Bij besluit van 15 oktober 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiseres tevens een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.500,- wegens het exploiteren van een buitenschoolse opvang aan [adres] te [plaats] zonder registratie in het LRKP.

Bij besluit van 21 mei 2015 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen beide primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiseres heeft op 1 juli 2015 beroep ingesteld.

Op 16 juli 2015 heeft verweerder het besluit van 21 mei 2015 ingetrokken. Bij besluit van dezelfde datum (het bestreden besluit) heeft verweerder wederom de bezwaren van eiseres tegen beide primaire besluiten ongegrond verklaard.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam] en [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, A.J. van der Pijl en H. Knoop.

Overwegingen

Ontvankelijkheid van het beroep

1.1.

De rechtbank ziet zich eerst voor de vraag gesteld of het door eiseres ingestelde beroep ontvankelijk is.

1.2.

Op grond van artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) blijft ten aanzien van een voor het begin van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien het besluit ten tijde van de indiening nog niet tot stand was gekomen, maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was.

1.3.

Het besluit van 21 mei 2015 waarbij verweerder op de bezwaren van eiseres heeft beslist is door verweerder, per abuis, geadresseerd aan de Stichting [naam stichting] in plaats van aan eiseres. Deze stichting is op hetzelfde adres gevestigd als eiseres. Hoewel dit besluit vanwege de onjuiste adressering niet tot eiseres was gericht en dus geen rechtsgevolgen had voor eiseres kon zij na ontvangst van het besluit van 21 mei 2015 wel menen dat het bestreden besluit reeds tot stand was gekomen. Gelet hierop is het op 1 juli 2015 door eiseres ingestelde beroep weliswaar te vroeg ingesteld, namelijk voor het begin van de beroepstermijn die gold voor het bestreden besluit van 16 juli 2015, maar dient met inachtneming van artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb niet-ontvankelijkverklaring daarvan achterwege te blijven en wordt het beroep geacht gericht te zijn tegen het bestreden besluit.

Inhoudelijke beoordeling van het beroep

2. Eiseres heeft in juni 2014 bij verweerder aanvragen ingediend voor de exploitatie van een kinderdagverblijf en een buitenschoolse opvang aan [adres] te [plaats] (de locatie). Op 10 juli 2014 is de locatie geïnspecteerd om te onderzoeken of registratie als bedoeld in de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko) kon plaatsvinden. De uitslag van deze inspectie was voor eiseres negatief en haar is medegedeeld dat nog niet mocht worden gestart met het bieden van kinderopvang op de locatie. Nadat bij verweerder hierna meerdere signalen waren binnengekomen dat er op de locatie kinderen zouden worden opgevangen heeft de toezichthouder op 14 juli 2014 een onderzoek op de locatie uitgevoerd om te controleren of sprake was van kinderopvang in de zin van de Wko. De toezichthouder heeft haar bevindingen neergelegd in twee inspectierapporten van 16 juli 2014. Zij komt daarin tot de conclusie dat op de locatie sprake is van kinderopvang in de zin van de Wko en heeft verweerder geadviseerd handhavend op te treden. Op 24 juli 2014 is door de toezichthouder wederom een onderzoek op de locatie uitgevoerd. Er zijn toen geen overtredingen geconstateerd. Aan eiseres is vervolgens een last onder dwangsom opgelegd om het exploiteren van buitenschoolse opvang op de locatie te beëindigen en beëindigd te houden tot het moment dat de locatie is geregistreerd in het LRKP. Tevens zijn aan eiseres de voornemens uitgebracht om aan haar twee bestuurlijke boetes op te leggen van € 19.000,- per boete. Eiseres heeft daarop haar zienswijze naar voren gebracht.

3.
Bij de primaire besluiten I en II heeft verweerder aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van ieder € 9.500,- wegens overtreding van artikel 1.45, derde lid, van de Wko. Bij het bestreden besluit heeft verweerder deze besluiten, in afwijking van het advies van de commissie bezwaarschriften, gehandhaafd. Verweerder heeft daaraan de inspectierapporten van de toezichthouder ten grondslag gelegd. Omdat tijdens het onderzoek op 14 juli 2014 zowel kinderen onder als boven de basisschoolleeftijd op de locatie aanwezig waren zijn er twee boetes aan eiseres opgelegd. Eiseres wordt als de overtreder aangemerkt, omdat zij een aanvraag voor het exploiteren van kinderopvang op de locatie heeft ingediend. Voorts stelt verweerder dat op het moment van het verrichten van het onderzoek er geen reden was om de cautie te geven, omdat op dat moment het voornemen tot het opleggen van een boete nog niet bestond. Evenmin is volgens verweerder sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu de situatie op de locatie in [plaats] niet gelijk is aan die van eiseres. Verweerder heeft aanleiding gezien de hoogte van de op te leggen boete zoals die uit de van toepassing zijnde beleidsregels volgt, te matigen tot € 9.500,- per boete.

4. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte bestuurlijke boetes aan haar heeft opgelegd, nu zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het verzorgen van illegale kinderopvang op de locatie. Daartoe verwijst zij naar hetgeen de commissie bezwaarschriften in haar advies heeft overwogen en waarvan verweerder ten onrechte is afgeweken. Eiseres voert aan dat aan de leidsters en [naam] ten onrechte niet de cautie is verleend voordat zij op respectievelijk 14 en 15 juli 2014 door de toezichthouder zijn gehoord. Voorts voert eiseres aan dat slechts incidenteel onderdak aan de leidsters en de kinderen, die nog niet de basisschoolleeftijd hadden, is geboden. De leidsters handelden daarbij op eigen initiatief. Zij waren op dat moment niet in dienst bij eiseres en werden ook niet door haar betaald. Voor het opvangen van de kinderen is geen vergoeding ontvangen en eiseres heeft geen verzorging, opvoeding of bijdrage aan de ontwikkeling van de aanwezige kinderen verleend. Er was dan ook geen sprake van kinderopvang in de zin van de Wko. Verweerder heeft met twee maten gemeten door op een school in [plaats] wel kinderopvang toe te staan en aan eiseres voor deze locatie niet.

5.1.

Op grond van artikel 1.1, eerste lid, van de Wko wordt in hoofdstuk 1 en de op dit hoofdstuk berustende bepalingen verstaan onder:

kinderopvang: het bedrijfsmatig of anders dan om niet verzorgen, opvoeden en bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen tot de eerste dag van de maand waarop het voortgezet onderwijs voor die kinderen begint.

Op grond van artikel 1.45, derde lid, van de Wko wordt een kindercentrum niet in exploitatie genomen voordat een onderzoek als bedoeld in artikel 1.62, eerste lid, heeft plaatsgevonden, waaruit blijkt dat de exploitatie redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met het bepaalde bij of krachtens de paragrafen 2 en 3 van afdeling 3.

Op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko kan verweerder de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van hoofdstuk 1 van de Wko, waaronder artikel 1.45 valt, niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,-.

5.2.

Het handhaving- en sanctiebeleid van de gemeenten betreffende de kwaliteit van kinderopvang en de kwaliteit van peuterspeelzalen is neergelegd in het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (het Afwegingsmodel). Hierin is bepaald dat de prioriteit bij overtreding van artikel 1.45, derde lid, van de Wko 'hoog' is en dat de boete € 19.000,- bedraagt. In de toelichting bij het Afwegingsmodel is bepaald dat, indien sprake is van een overtreding met de prioriteit 'hoog' in beginsel een bestuurlijke boete wordt opgelegd ter hoogte van het in het Afwegingsmodel genoemde bedrag. De hoogte van de boete kan worden verlaagd in geval van een kleine, net startende houder.

5.3.

Op grond van artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.
Op grond van het tweede lid wordt voor het verhoor aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

Op grond van het tweede lid stemt het bestuursorgaan, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

6. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:10a van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 98) geldt de plicht om de cautie te geven indien sprake is van een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. Voor de beantwoording van de vraag of aan eiseres in de personen van de leidsters en [naam] op respectievelijk 14 en 15 juli 2014 ten onrechte niet de cautie is gegeven is dus van belang of en zo ja, vanaf welk moment zij werden verhoord met het oog op de aan eiseres op te leggen boete. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat daar op het moment van het toezicht en het telefoongesprek dat een dag later met [naam] werd gevoerd nog geen sprake van was. De omstandigheid dat het toezicht is uitgevoerd nadat verweerder meerdere meldingen had ontvangen dat op de locatie kinderopvang zou plaatsvinden, brengt niet met zich mee dat verweerder ten tijde van het betreffende onderzoek reeds het oogmerk had aan eiseres een boete op te leggen, zodat er geen noodzaak was om op dat moment de cautie te geven aan de betrokkenen.

7.1.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of verweerder bevoegd was een bestuurlijke boete aan eiseres op te leggen. Daarvoor dient sprake te zijn van door eiseres geboden kinderopvang in de zin van de Wko, dat wil zeggen kinderopvang die bedrijfsmatig of anders dan om niet plaatsvindt.

7.2.

Vaststaat dat op 14 juli 2014 op de locatie waarvoor door eiseres een aanvraag was gedaan om een kinderdagverblijf en een buitenschoolse opvang te openen kinderen zijn opgevangen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat hierbij sprake was van opvang op bedrijfsmatige wijze. De toezichthouder heeft in haar rapport gemotiveerd overwogen dat het pand en de aangetroffen situatie er bedrijfsmatig uitzagen. De locatie was ingericht als een ruimte voor kinderopvang met een keukenblok en een aparte slaapruimte en de kinderen werden opgevangen anders dan door ouders onderling. Eiseres heeft tegen dit georganiseerde karakter van de opvang uitsluitend aangevoerd dat de leidsters voor het bieden van de opvang geen vergoeding ontvingen, noch van eiseres noch van de ouders van de kinderen. De vraag of de opvang anders dan om niet plaatsvindt of dat de leidsters daarvoor een vergoeding van eiseres hebben ontvangen, doet niet af aan het bedrijfsmatige karakter van de opvang, nu dit twee te onderscheiden criteria zijn die de Wko stelt. De in het dossier aanwezige verklaringen van de leidsters die de opvang hebben verzorgd en van een aantal ouders van kinderen die zijn opgevangen, waarin is verklaard dat de leidsters de opvang op eigen initiatief hebben verzorgd, maken dat niet anders. Uit de verklaringen van de ouders volgt juist dat het merendeel van hen al op de hoogte was van het feit dat deze leidsters in dienst zouden treden bij eiseres en de ouders de structuur van de opvang wensten voort te zetten, hetgeen het bedrijfsmatige karakter van de kinderopvang juist onderstreept. De rechtbank is dan ook van oordeel dat op 14 juli 2014 sprake was van kinderopvang in de zin van de Wko.

7.3.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht eiseres als overtreder heeft aangemerkt in die zin dat zij artikel 1.45, derde lid, van de Wko heeft overtreden. Immers, terwijl eiseres er door de toezichthouder op was gewezen dat zij nog niet met het bieden van kinderopvang mocht starten, heeft zij toch toegestaan dat de ruimte zou worden gebruikt door de leidsters en de kinderen. Bij het geven van deze toestemming was eiseres er van op de hoogte dat de ruimte zou worden gebruikt voor het bieden van kinderopvang. Daar komt nog bij dat de leidsters die de opvang verzorgden op het moment van het toezicht al verwachtten binnenkort in dienst van eiseres te treden en dit per 1 augustus 2014, een halve maand later, ook daadwerkelijk hebben gedaan.

7.4.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres ter zake van de overtreding een verwijt kan worden gemaakt. Verweerder was dan ook bevoegd eiseres een boete op te leggen.

8. Eiseres betoogt voorts tevergeefs dat verweerder ten onrechte twee boetes heeft opgelegd, nu volgens haar geen kinderen met de basisschoolleeftijd werden opgevangen. Uit het rapport van de toezichthouder van 16 juli 2014 volgt dat zij zag dat één van de kinderen wat ouder was en dat zij heeft gevraagd of dit kind vrij was van school. Eén van de twee aanwezige leidsters zou hebben geantwoord dat er twee zusjes in basisschoolleeftijd aanwezig waren, omdat de school een tropenrooster had ingesteld. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling dat geen kinderen met de basisschoolleeftijd werden opgevangen een lijstje met namen en leeftijden van de kinderen die op 14 juli 2014 werden opgevangen overgelegd. In dit lijstje ziet de rechtbank geen reden om niet van het rapport van de toezichthouder uit te gaan, nu eiseres daarbij geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat de leidster tegen de toezichthouder heeft gezegd dat er twee zusjes in de basisschoolleeftijd aanwezig waren en niet heeft betwist dat de leidster dit zou hebben gezegd.

9. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin, omdat eiseres op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat ten aanzien van de locatie in [plaats] sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen en dit anderszins ook niet is gebleken.

10. Bij het vaststellen van de hoogte van de boetes heeft verweerder het sanctiebeleid uit het Afwegingsmodel toegepast en daarbij, gelet op de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om de daarin genoemde bedragen voor de op te leggen boetes aan eiseres tot de helft te matigen tot ieder € 9.500,-. Anders dan eiseres heeft betoogd, acht de rechtbank de opgelegde boetes in overeenstemming met de aard en de ernst van de overtredingen, de mate waarin deze aan eiseres kunnen worden verweten en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd. Dat bij het onderzoek van de toezichthouder op 24 juli 2014 geen overtredingen op de locatie zijn geconstateerd is geen reden om tot verdere matiging over te gaan, omdat het niet plegen van overtredingen de norm moet zijn.

11. Het beroep is ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. M.C. Snel-van den Hout, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Giezen-Groenewoud, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.