Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/459384 / HA ZA 14-944
Vonnis van 9 maart 2016
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk,
tegen
1. de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap
AMLIN EUROPE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagden,
advocaat mr. J.P. Heering.
Partijen zullen hierna de Gemeente en Verzekeraars genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 februari 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2015;
- de akte na comparitie, tevens vermindering van eis van de Gemeente;
- de akte na comparitie van Verzekeraars;
- de antwoordakte na comparitie van de Gemeente, met producties 33 en 34;
- de antwoordakte na comparitie van Verzekeraars.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente, het Universitair Medisch Centrum, de Universiteit Utrecht en de Stichting Hogeschool Utrecht (hierna: het Samenwerkingsverband) hebben in 2006 besloten gezamenlijk het project “P+R De Uithof” (hierna: het Project) te realiseren.
In 2010 hebben deze partijen hiertoe, voortbouwend op eerdere samenwerkingsovereenkomsten, een realisatieovereenkomst ondertekend (productie 2 bij dagvaarding). Het Project behelst een (bovengrondse) parkeergarage met een openbaar vervoer terminal.
2.2.
De vier genoemde partijen traden gezamenlijk op als opdrachtgever. Het Samenwerkingsverband (hierna: de Opdrachtgever) heeft de Dienst Stadsontwikkeling van de Gemeente gevolmachtigd tot het verstrekken van opdrachten in het kader van de normale en dagelijkse uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van het Project.
2.3.
Ten behoeve van de Opdrachtgever heeft het Ingenieursbureau Utrecht (hierna: het IBU) een offerte uitgebracht voor het verrichten van adviesdiensten met betrekking tot de fasen Bestek en Aanbesteding & Gunning. In de offerte heeft het IBU de Regeling op de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau 2001 (hierna: RVOI) van toepassing verklaard op haar werkzaamheden. De RVOI bepaalt, voor zover van belang:
“Artikel 16 Aansprakelijkheid Pro van het adviesbureau
1. Een tekortkoming van het adviesbureau jegens de opdrachtgever is toerekenbaar indien het adviesbureau:
bij de uitvoering van de opdracht tekortschiet op een wijze, die een goed, met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust en zorgvuldig adviesbureau had kunnen en moeten vermijden, en
nadat het door de opdrachtgever schriftelijk in gebreke is gesteld en daarbij gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen, en
aan deze sommatie niet of niet tijdig heeft voldaan.
2. In geval van een toerekenbare tekortkoming is het adviesbureau slechts aansprakelijk voor vergoeding van schade bestaande uit:
de noodzakelijke kosten van de aanpassing van het ontwerp, de studie of de rapportage indien en voor zover deze kosten voor rekening van de opdrachtgever zijn gekomen;
de kosten van het herstel van gebreken en van de door die gebreken rechtstreeks veroorzaakte schade;
de in redelijkheid gemaakt en door de opdrachtgever vergoede kosten van andere bij het project of de realisatie van het object betrokken contractanten van de opdrachtgever, indien en voor zover deze kosten een rechtstreeks gevolg zijn van de toerekenbare tekortkoming van het adviesbureau.
3. In de in lid 2 bedoelde kosten zijn nimmer begrepen kosten die in de bouwsom zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd. Tot de rechtstreekse schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, omzetderving, waardevermindering van producten en vergelijkbare schaden.
(…)
5a. De, in totaal op grond van het in de leden 1 en 2 onder b en c bepaalde door het adviesbureau te vergoeden schade is beperkt tot het bedrag van de opdrachtsom, echter met een maximum van 1 miljoen euro.
(…)
11. De bevoegdheid van de opdrachtgever zich op een tekortkoming van het adviesbureau te beroepen, vervalt indien de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed bij het adviesbureau ter zake heeft geprotesteerd. (…) Ieder vorderingsrecht ter zake vervalt, indien niet uiterlijk binnen twee jaar na dit protest een rechtsvordering aanhangig is gemaakt.
(…)
Artikel 18 Geschillen Pro(…)
2. Alle geschillen (…) welke tussen de opdrachtgever en het adviesbureau mochten ontstaan in verband met de opdracht of enige overeenkomst die daarvan een uitvloeisel is, zullen met uitsluiting worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Reglement van de Commissie Geschillen, vastgesteld door het Hoofdbestuur van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (…).”
2.4.
Op 14 januari 2010 heeft de Dienst Stadsontwikkeling namens de Opdrachtgever het IBU opdracht gegeven te adviseren over het bestek, de aanbesteding en gunning van het Project (hierna: de Eerste opdracht; producties 3 en 4 bij dagvaarding). Het IBU is een afdeling van de Dienst Stadswerken van de Gemeente. Per 1 mei 2014 is de naam “Ingenieursbureau Utrecht” gewijzigd in “Stadsingenieurs”. Het IBU heeft het definitieve bestek op 26 juli 2010 aangeleverd.
2.5.
In februari 2011 vond in het kader van de openbare, Europese aanbesteding de verificatie plaats van de inschrijving van bouwcombinatie Hurks-Dura Vermeer VOF als aannemer. Daarbij gaf de combinatie aan een week na opdracht te willen beschikken over alle relevante stukken, waaronder de constructieberekening van de hoofddraagconstructie. Op 9 maart 2011 werd de opdracht verleend aan Hurks-Dura Vermeer VOF (hierna: de Aannemer), waarna het IBU op 16 maart 2011 de gevraagde informatie (deels) aanleverde.
2.6.
Op 18 maart 2011 bleek tijdens een bouwoverleg dat wijzigingen in de hoofddraagconstructie zouden moeten worden doorgevoerd in verband met fouten in de hoofdberekening. Door het IBU werd Hurks Delphi, het constructiebureau van de Aannemer, ingeschakeld om de benodigde berekeningen te maken. Vervolgens bleek dat de benodigde wijzigingen in de hoofddraagconstructie veel ingrijpender waren dan verwacht, waardoor de aanlevering van de gecorrigeerde gegevens vertraging opliep.
2.7.
Op 28 april 2011 heeft de Dienst Stadsontwikkeling namens de Opdrachtgever het IBU een tweede opdracht verstrekt, tot enerzijds directievoering over en toezicht op de bouw, en anderzijds de uitwerking en het ontwerp van de constructie van het Project (hierna: de Tweede opdracht; productie 5 en 6 bij dagvaarding).
2.8.
Uiteindelijk zijn op 25 mei 2011 de nieuwe hoofdberekening en stabiliteits- en gewichtsberekeningen ingediend bij Bouw- en Woningtoezicht. In de tussentijd was besloten op 2 mei 2011 te starten met de inrichting van het bouwterrein, in de verwachting dat het werk rond die tijd van start kon gaan. De nieuwe berekeningen werden echter niet goedgekeurd en er kwamen meer omissies aan het licht. Daardoor ontstond een steeds verder oplopende vertraging.
2.9.
Eind september 2011 werd door de Opdrachtgever geconstateerd dat het IBU een aantal voor uitvoering essentiële gegevens niet had aangeleverd, zoals een palenplan, fundatietekeningen, wapeningstekeningen, prefab casco, hekwerken e.d. Het Project kon dan ook, ondanks dat de eerste paal (symbolisch) op 29 augustus 2011 werd geslagen, niet verder.
2.10.
Op 29 september 2011 werd het IBU door de Opdrachtgever een termijn van drie maanden gegund om de ontstane achterstand in de gegevensverstrekking weg te werken. Het was de bedoeling de bouw begin januari 2012 te laten herstarten.
2.11.
De Opdrachtgever twijfelde echter of het IBU in deze periode in staat zou zijn om alsnog de benodigde informatie correct aan te leveren. Om die reden werd ABT B.V. (hierna: ABT) als extern adviseur gevraagd bij wijze van quick scan de situatie te beoordelen. ABT legt haar bevindingen vast in een verslag van 12 november 2011 (productie 7 bij dagvaarding).
2.12.
In december 2011 bleek vervolgens dat onvoldoende uitzicht bestond op een succesvolle doorstart van het Project in januari 2012. Om die reden heeft de Opdrachtgever aangestuurd op het betrekken van ABT bij het Project. Vervolgens heeft ABT het Project onder eindverantwoordelijkheid van het IBU ter hand genomen. De definitieve gewicht- en stabiliteitsberekening is door Bouw- en Woningtoezicht goedgekeurd op 27 februari 2012, waarna het werk kon worden hervat op 19 maart 2012.
2.13.
De Opdrachtgever heeft de Gemeente bij exploot van 23 december 2011 aangesproken tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de door het IBU gemaakte fouten (productie 8 bij dagvaarding). De Opdrachtgever meent dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten waarbij het IBU de opdrachten heeft aanvaard tot (a) het opstellen van het bouwkundig bestek ten aanzien van het Project, en (b) de uitvoering en directievoering van het Project.
2.14.
De Gemeente heeft de aanspraak van de Opdrachtgever op 23 december 2011 gemeld onder de Aansprakelijkheidsverzekering Ingenieurs (hierna: de Verzekering), die door haar ten behoeve van het IBU is afgesloten bij Verzekeraars (polisnummer [polisnummer] ; productie 1 bij dagvaarding). Verzekeraars hebben geweigerd onder de Verzekering dekking te verlenen en/of een uitkering te doen.
2.15.
De Gemeente is na 23 december 2011 in onderhandeling getreden met de Opdrachtgever. Zij heeft haar aansprakelijkheid jegens de Opdrachtgever erkend. Over de hoogte van de door de Gemeente te betalen schadevergoeding zijn partijen nog in onderhandeling.
2.16.
Op de Verzekering zijn de Verzekeringsvoorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering architecten, ingenieurs en adviseurs van toepassing verklaard, evenals een aantal clausules (hierna: de Polisvoorwaarden; productie 1 bij dagvaarding). De Verzekering dekt zaak- en personenschade (rubriek I) en zuivere vermogensschade van opdrachtgevers (rubriek II), als gevolg van fouten van de verzekerde. De verzekerde som onder de Verzekering bedraagt € 2.500.000,00 per verzekeringsjaar, met een maximum van € 1.250.000,00 per aanspraak.
2.17.
De relevante Polisvoorwaarden luiden:
“1.5 Fout
Onder fout wordt verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit, hetgeen onder normale omstandigheden bij normale kennis en ervaring en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van beroepsuitoefening voorkomen hadden kunnen worden. Fouten al dan niet door meer verzekerden begaan, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd.
(…)
10.1
Schade
(…)
10.1.2
Verzekerde is verplicht (…) zich te onthouden van iedere toezegging, verklaring of handeling waaruit erkenning van een verplichting tot schadevergoeding afgeleid zou kunnen worden
(…)
10.2
Schadebehandeling
10.2.1
Door verzekeraars zal worden beslist omtrent de vaststelling van de schade, het al dan niet onderhandelen over, respectievelijk het treffen van een minnelijke regeling, dan wel beslechting door arbitrage en de eventuele verdediging van verzekerde in verband met een tegen hem ingestelde strafvervolging, het voeren van verweer tegen of het voldoen aan een aanspraak tot schadevergoeding, het berusten in een uitspraak van een rechtbank of andere bevoegde instantie.
(…)
15.2
Aanspraak
Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld op grond van een fout. Meer aanspraken in verband met een fout worden als één aanspraak gezien.
(…)
16.1
Dekking
Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerde voor door de opdrachtgever geleden zaak- en/of zuivere vermogensschade, als gevolg van een fout.
(…)
18.4
Vervanging van een ondeugdelijke prestatie
Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling, het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden die voortvloeien uit de aanvaarde opdracht, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vertragingsschade.
(…)
18.6
Overschrijding termijnen
Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van overeengekomen termijnen terzake verrichting van diensten, voor zover deze termijnoverschrijding het gevolg is van het onjuist inschatten respectievelijk plannen van de benodigde tijdsduur.
18.7
Overschrijding bouwkosten
Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van bouwkosten en/of prijzen.
(…)
18.9
Kosten
Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die moeten worden gemaakt, in verband met een fout in het ontwerp of bestek, waardoor werkzaamheden voor, voorzieningen in en/of onderdelen van een (bouw)project in een later stadium moeten worden verricht, ingepast en/of aangebracht, echter uitsluitend voor zover die kosten ook zonder de fout noodzakelijk zouden zijn.
(…)
Clausule [clausule nummer] (Werkzaamheden ten behoeve van de Gemeente Utrecht)
1 Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade ingesteld door de Gemeente Utrecht als opdrachtgever in het kader van werkzaamheden door verzekerde uitgevoerd voor de Gemeente Utrecht.
2 De in lid 1 omschreven uitsluiting geldt niet voor aanspraken ingesteld door de navolgende diensten van de Gemeente Utrecht:
- Stadsontwikkeling;
- Maatschappelijke Ontwikkeling;
- Project Organisatie Stationsgebied;
- Projectbureau Leidsche Rijn.
2.1
De in lid 1 omschreven aanspraken zullen worden afgewikkeld, alsof tussen verzekerde en deze dienst, contracten zijn overeengekomen op basis van de DNR 2005 (derhalve ongeacht of deze voorwaarden daadwerkelijk zijn overeengekomen).”
2.18.
De hiervoor geciteerde clausule [clausule nummer] verwijst naar De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur (hierna: DNR; productie 9 bij de akte na comparitie van Verzekeraars), waarin – voor zover van belang – is bepaald:
“Artikel 14
Schadevergoeding
1
Is de adviseur krachtens het bepaalde in artikel 13 aansprakelijk Pro, dan is hij gehouden tot vergoeding van de door de opdrachtgever dientengevolge geleden, directe schade.
2
Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.
(…)
Artikel 15
Omvang van de schadevergoeding
1
De door de adviseur te vergoeden schade is per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.
(…)
Artikel 16
Aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen
1
Elke aansprakelijkheid van de adviseur vervalt door verloop van vijf jaren vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd.
2
De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming is niet ontvankelijk indien de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed de adviseur in gebreke heeft gesteld.
3
Het vorderingsrecht uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt door verloop van twee jaren na de schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling.”
2.19.
Verzekeraars hebben een expert (Lengkeek Expertises) benoemd, die onderzoek heeft gedaan naar de gestelde tekortkoming(en) en de omvang van de beweerdelijke schade. Het laatste rapport van de expert dateert van 1 april 2014 (productie 9 bij dagvaarding).
Uit het rapport volgt dat de schade waarvan Opdrachtgever vergoeding vraagt, uiteenvalt in de onderdelen: (i) vertragingsschade, (iii) verlies aan concurrentievoordeel op meerwerk en (iii) onnodige meerkosten ten aanzien van de uitvoering. Deze laatste post bestaat uit twee uitvoeringsonderdelen, te weten (i) bemaling en (ii) vloerdilataties. Onder het kopje ‘Schadebedrag’ – dat als conclusie van het rapport fungeert – noemt Lengkeek de volgende bedragen:
Vertragingsschade (exclusief de afkoop risicoregeling) € 1.758.647,00
Verlies aan concurrentievoordeel op meerwerk, circa € 1.000.000,00
Onnodige meerkosten bij de uitvoering €
338.230,00+
338.230,00+
Totaal € 3.096.877,00
2.20.
De Opdrachtgever en de Aannemer hebben in maart 2012 twee vaststellingsovereenkomsten gesloten. Het betreft een vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de stagnatieschade (productie 12 bij dagvaarding) en een vaststellingsovereenkomst ter zake van de afwikkeling van het meer- en minderwerk (producties 10 en 11 bij dagvaarding). Ten aanzien van de stagnatieschade zou door de Opdrachtgever een bedrag van € 2.850.000,00 (excl. BTW) aan de Aannemer worden betaald. In verband met het meer- en minderwerk is een nieuwe aanneemsom overeengekomen van € 30.579.697,00 (excl. BTW).
2.21.
Op 30 september 2013 zijn de parkeergarage en de openbaar vervoer terminal in gebruik genomen.
3.Het geschil
3.1.
De Gemeente vordert, na vermindering van eis samengevat - veroordeling van Verzekeraars tot betaling van € 1.250.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
Aan haar vordering legt de Gemeente, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
3.1.1.
De aansprakelijkheid van het IBU is verzekerd onder de Verzekering. De Verzekering dekt zaak- en personenschade (rubriek I) en zaak- en/of zuivere vermogensschade van de opdrachtgever (rubriek II) als gevolg van een fout van de verzekerde. De Gemeente is opgetreden als verzekeringnemer. Het IBU heeft onder de overeenkomst als verzekerde te gelden.
3.1.2.
In deze zaak wordt het IBU niet aangesproken voor personen- en/of zaakschade. De claim bestaat daarom ingevolge de definitie onder de Verzekering uit ‘zuivere vermogensschade’. Dekking is gestoeld op artikel 16.1 van de Polisvoorwaarden. De Verzekering dekt aansprakelijkheid van de verzekerde voor door de opdrachtgever geleden zaak- en/of zuivere vermogensschade als gevolg van een ‘fout’.
3.1.3.
De aanspraak tot schadevergoeding van de Opdrachtgever is gebaseerd op meerdere verwijten aan het IBU, die samenvallen met de twee afzonderlijke opdrachten die de Opdrachtgever aan het IBU heeft gegeven. Het IBU zou in het kader van de Eerste opdracht essentiële fouten hebben gemaakt in het ontwerp van het Project.
In december 2011 waren de ontwerpen van het IBU nog onvoldoende deugdelijk voor de aanvang van de bouw. De stukken die het IBU opleverde bleven verzuimen en gebreken vertonen (hierna: fouten in het bestek). Het IBU zou daarnaast in het kader van de Tweede opdracht nalatig zijn geweest in de directievoering, het toezicht en de uitwerking van het ontwerp, onder meer door het bestek niet tijdig te (laten) herstellen en onvoldoende de voortgang van de bouw te bewaken (hierna: fouten in de directievoering).
3.1.4.
De door Lengkeek vastgestelde gedekte schade (zie onder 2.19) overschrijdt de verzekerde som onder de Verzekering ruimschoots.
3.1.5.
Verzekeraars zijn over het uit te keren bedrag wettelijke rente verschuldigd vanaf 12 juli 2012, zijnde de datum waarop Verzekeraars de Gemeente te kennen hebben gegeven geen dekking onder de Verzekering te zullen verlenen. Ex artikel 6:83 sub c BW Pro hebben Verzekeraars hiermee op dat moment te kennen gegeven in hun uitkeringsplicht tekort te zullen schieten. Subsidiair, indien wettelijke rente slechts na ingebrekestelling verschuldigd zou zijn, zijn Verzekeraars vanaf 16 april 2014 wettelijke rente verschuldigd.
3.2.
Verzekeraars voeren verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
Ter onderbouwing van hun verweer beroepen Verzekeraars zich, kort weergegeven, op het volgende.
3.2.1.
Door reeds nu in rechte aanspraak te maken op een uitkering onder de polis, miskent de Gemeente de systematiek van een aansprakelijkheidsverzekering. Daarbij dient te worden bedacht dat de Verzekering dekking biedt voor de vermogensschade die de Gemeente lijdt doordat het IBU door een derde – dus niet de Gemeente zelf – aangesproken wordt tot vergoeding van schade die het IBU heeft veroorzaakt. De aard van de Verzekering brengt dus met zich dat eerst vastgesteld zal moeten worden (i) of het IBU aansprakelijk is ten opzichte van de Opdrachtgever en, zo ja, (ii) wat de omvang van haar schadevergoedingsverplichting is. Ook zal moeten worden bezien door wie feitelijk de schade wordt geleden. Indien in de onderlinge verhouding tussen het Samenwerkingsverbandgever de schade immers gedragen wordt door de Gemeente, dan is van schadeplichtigheid van het IBU geen sprake. De polis biedt ook geen dekking voor de vermogensschade die de Gemeente lijdt als gevolg van een fout van het IBU.
De RVOI beïnvloedt de (reikwijdte van de) dekking en maakt bovendien onderdeel uit van de verzekeringsovereenkomst (zie artikel 1.6 en 16.3 van de Polisvoorwaarden). De aansprakelijkheid van het IBU zal in een eventuele arbitrageprocedure vastgesteld moeten worden (zie artikel 18 van Pro de RVOI). Zolang in arbitrage niet is beslist over de aansprakelijkheid van het IBU, kan er ook geen uitspraak worden gedaan over de (omvang van de) dekking onder de Verzekering. De Gemeente lijdt geen vermogensschade doordat zij door een derde wordt aangesproken, zodat de slotsom is dat zij ook geen aanspraak kan maken op een uitkering ter zake van door de Opdrachtgever gestelde schade. De Gemeente heeft aldus geen belang bij haar vordering en dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering (zie artikel 3:303 BW Pro).
3.2.2.
Ook anderszins biedt de polis geen dekking voor de door de Gemeente gestelde schade (van de Opdrachtgever), althans is de schade op vergoeding waarvan de Opdrachtgever aanspraak maakt van dekking uitgesloten. Het IBU is niet schadeplichtig ten opzichte van de Opdrachtgever nu (i) de rechten van de Opdrachtgever op grond van de RVOI zijn vervallen, (ii) het causaal verband ontbreekt, (iii) de schade waarvan vergoeding wordt gevraagd op grond van de RVOI van vergoeding is uitgesloten en (iv) de Opdrachtgever eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade.
3.2.3.
Tussen het moment dat de Opdrachtgever bekend werd met de fouten in het bestek (bouwoverleg van 18 maart 2011) en de eerste sommatie (brief van 24 november 2011) zitten meer dan acht maanden. Verzekeraars menen dat een dergelijke termijn niet kan worden beschouwd als ‘binnen bekwame tijd’ in de zin van artikel 16 lid 11 van Pro de RVOI, althans als ‘met bekwame spoed’ in de zin van artikel 16 lid 2 van Pro de DNR.
Ook zijn de rechten van de Opdrachtgever vervallen, omdat hij niet binnen een termijn van twee jaren na de sommatie een arbitrage aanhangig heeft gemaakt (zie eveneens artikel 16 lid 11 van Pro de RVOI), althans uit hoofde van artikel 16 lid 3 van Pro de DNR. Nu de rechten van de Opdrachtgever zijn vervallen, is de Gemeente (lees: het IBU) ook niet schadeplichtig. Ook daarom heeft de Gemeente geen belang bij haar vordering.
3.2.4.
De schade waarvan de Opdrachtgever vergoeding verlangt is ontstaan doordat de aanbesteding en gunning op een incompleet bestek heeft plaatsgevonden, terwijl voorts het besluit om de bouwplaats in te richten voorbarig was. Zou met het inrichten van de bouwplaats zijn gewacht tot het bestek compleet was en alle berekeningen goedgekeurd waren, dan zou de schade niet zijn ontstaan. Het causaal verband tussen de schade en de gestelde tekortkoming ontbreekt aldus, althans de schade is niet ontstaan als gevolg van fouten die het IBU heeft gemaakt.
3.2.5.
De gestelde schadeposten komen op grond van de RVOI, althans de DNR niet voor vergoeding in aanmerking nu de schade niet kwalificeert als rechtstreekse schade in de zin van de RVOI althans directe schade in de zin van de DNR. Voor zover er aansprakelijkheid bestaat op grond van de RVOI, althans de DNR dan heeft op grond van het vijfde lid van artikel 16 RVOI Pro, althans het eerste lid van artikel 15 van Pro de DNR in ieder geval te gelden dat de aansprakelijkheid beperkt is tot de opdrachtsom c.q. de advieskosten, met een maximum van € 1.000.000,00. Aangezien alle gestelde schade te herleiden is tot fouten die zijn gemaakt in het bestek, geldt aldus dat de Opdrachtgever onder geen beding meer kan vorderen dan de opdrachtsom van de Eerste opdracht, te weten een bedrag van
€ 738.800,00. Bovendien geldt dat de Gemeente nimmer ten opzichte van zichzelf aansprakelijk kan zijn.
3.2.6.
Artikel 18.4 van de Polisvoorwaarden bepaalt dat niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling of het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van door of onder verantwoordelijkheid van het IBU niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vertragingsschade. Nu de Gemeente erkent dat de vertragingsschade het gevolg is van het feit dat de fouten in het bestek niet adequaat door het IBU zijn hersteld, leidt dit tot de conclusie dat de polis daarvoor geen dekking biedt.
3.2.7.
Artikel 18.6 van de Polisvoorwaarden bepaalt dat niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van termijnen, voor zover de termijnoverschrijding het gevolg is van het onjuist inschatten respectievelijk plannen van de benodigde tijdsduur. Bij de oplevering van het bestek ontbraken cruciale berekeningen. Zelfs na de gunning moesten er door het IBU nog documenten aangeleverd worden die onderdeel uitmaken van het bestek.
3.2.8.
De Polisvoorwaarden bevatten voorts in artikel 18.7 een uitsluiting voor schade als gevolg van overschrijding van bouwkosten en/of prijzen. De bepaling brengt aldus tot uitdrukking dat kosten in verband met meerwerk als gevolg van een fout, niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit betekent dat voor zover het IBU aansprakelijk zou zijn voor het door de Opdrachtgever geclaimde meerwerk, zij daarvoor geen dekking geeft.
Dat blijkt ook nog eens uit de bepaling met betrekking tot de sowieso-kosten (artikel 18.9 van de Polisvoorwaarden), voor zover het gaat om kosten die de Opdrachtgever ook had moeten maken indien er geen fout zou zijn gemaakt. Deze bepaling sluit dus aan op artikel 18.7 van de Polisvoorwaarden.
3.2.9.
Clausule [clausule nummer] brengt met zich dat niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade die worden ingesteld door de Gemeente als opdrachtgever in het kader van werkzaamheden door het IBU uitgevoerd (de zogenoemde uitsluiting voor interne aanspraken).
3.2.10.
De Gemeente heeft in strijd gehandeld met de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 10.1 en artikel 10.2 van de Polisvoorwaarden nu zij nog voordat de kwestie bij Verzekeraars werd gemeld aansprakelijkheid van het IBU ten opzichte van de Aannemer heeft erkend, terwijl zij bovendien met de Aannemer in overleg is getreden over de afwikkeling van de kwestie. Daardoor zijn Verzekeraars in hun belangen geschaad, hetgeen een algeheel verval van dekking rechtvaardigt, althans geldt dat de Gemeente schadeplichtig is voor de schade die Verzekeraars daardoor hebben geleden. Zij doen ter zake een beroep op verrekening. Daarbij komt dat het IBU ten onrechte jegens de Opdrachtgever heeft nagelaten een beroep te doen op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
3.2.11.
Nu de Gemeente nog geen opeisbare vordering heeft, kan van vergoeding van wettelijke rente geen sprake zijn.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Op 14 april 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij enkele – niet alle – geschilpunten zijn besproken. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat, alvorens tot een inhoudelijke beoordeling kan worden gekomen, partijen zich nog dienen uit te laten over de volgende punten:
(i) de aansprakelijkheid van de Opdrachtgever jegens de Aannemer, en de gevolgen van een eventueel buiten Verzekeraars om getroffen schikking voor dekking onder de polis;
(ii) de toepasselijkheid van de DNR in plaats van de RVIO in de verhouding tussen de Opdrachtgever en het IBU, waarbij Verzekeraars als de meest gerede partij tevens de tekst van de toepasselijke versie van de DNR dienen over te leggen. (…) Partijen dienen in hun reactie in het bijzonder ook aandacht te besteden aan een eventuele vervaltermijn in de DNR;
(iii) wie is bij beide opdrachten, ook binnen de interne organisatie van de Gemeente, aan te merken als de opdrachtgever van het IBU;
(iv) de geschiedenis van de totstandkoming van de clausule [clausule nummer] in de polis, zoveel mogelijk aan de hand van bescheiden van de Gemeente, Aon en Allianz; en
(V) is er sprake van één of twee fouten in de zin van de polisvoorwaarden.
4.2.
Bij antwoordakte na comparitie heeft de Gemeente een tweetal producties in het geding gebracht die zouden zien op de aard en inhoud van de schikking die het IBU met de Opdrachtgever heeft getroffen.
4.2.1.
Productie 33 betreft een op 24 april 2014 door de Opdrachtgever en de Gemeente namens het IBU als opdrachtnemer ondertekend stuk, waarin partijen de schade die de Opdrachtgever als gevolg van de fouten van het IBU heeft geleden definitief vaststellen op een bedrag van € 3.373.744,00.
4.2.2.
Productie 34 betreft een verklaring van de heer [penvoerder] , die namens de Gemeente (Dienst Stadsontwikkeling) als penvoerder voor de Opdrachtgever is opgetreden. Uit de verklaring blijkt dat de schikking tussen de Opdrachtgever en de Gemeente/het IBU definitief is geworden en dat partijen overeenkomstig de eerdere principe-overeenstemming overeengekomen zijn dat ieder der partijen 50% draagt van de door het IBU veroorzaakte schade, derhalve € 1.686.872,00.
4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank kan aan de hand van het partijdebat zoals dat tot nu toe is gevoerd niet worden vastgesteld wat de mogelijke gevolgen zouden kunnen zijn van de buiten Verzekeraars om gesloten schikking voor dekking onder de polis. Alvorens die vraag kan worden beantwoord, is voortgezet partijdebat nodig. Daarbij heeft de rechtbank tevens in aanmerking genomen dat Verzekeraars nog niet (inhoudelijk) hebben kunnen reageren op de onder 4.2 genoemde producties. De rechtbank zal daarom de Verzekeraars in de gelegenheid stellen hierop alsnog bij akte te reageren, alsmede wat de gevolgen daarvan zijn op hun verweer.
4.4.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het voortgezette partijdebat dat de rechtbank voor ogen staat. De rechtbank zal eerst de Verzekeraars aan het woord laten en vervolgens de Gemeente.
4.5.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 6 april 2016 voor de hierboven bedoelde akte aan de zijde van de Verzekeraars;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Verschuur, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016. [1]