ECLI:NL:RBROT:2016:10490

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/483797 / HA ZA 15-910

Vonnis van 28 december 2016

in de zaak van

naamloze vennootschap

ALLIANZ BENELUX N.V.,

gevestigd te Brussel, België,

eiseres in conventie,

gedaagde in voorwaardelijke reconventie

advocaat mr. M. Timpert-de Vries te Arnhem,

tegen

naamloze vennootschap

HAMPDEN INSURANCE N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Allianz en Hampden genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-de dagvaarding met producties;

de conclusie van antwoord in conventie, teven van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties,
het tussenvonnis van 20 januari 2016, waarin een comparitie is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2016 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities en genomen akte met producties zijdens Allianz.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

Allianz is als leidend verzekeraar betrokken en in de afgelopen jaren betrokken geweest bij een groot aantal aansprakelijkheidsverzekeringen van bedrijven die zijn aangesproken door (ex-)werknemers in verband met blootstelling aan asbest (hierna: de polissen).

2.2

Hampden is een run off-verzekeraar, die geen nieuwe verzekeringen meer sluit maar wel verzekeringen afwikkelt. Zij is als rechtsopvolgster van andere verzekeraars risicodrager onder een aantal van de polissen.

2.3

Allianz wikkelt als leidend verzekeraar, mede namens de andere verzekeraars, claims onder de polissen af met inachtneming van de Regeling Asbestschaden (hierna: Asbestregeling).

2.4

De Asbestregeling is een door het Verbond van Verzekeraars, waarvan zowel Allianz als Hampden en haar rechtsvoorgangers lid zijn (dan wel waren), vastgestelde niet bindende regeling. Deze luidt voor zover thans van belang sedert 2009 als volgt:

REGELING ASBESTSCHADEN

1. Regelend verzekeraar

1.1.

Behandeling en -in geval van aansprakelijkheid van verzekerde — betaling geschiedt door de regelend verzekeraar. De regelend verzekeraar is de verzekeraar die de aansprakelijkheid van de werkgever heeft verzekerd op het moment van de eerste melding van een (mogelijke) aansprakelijkheidsclaim voor verzekerde, mits dekking aanwezig is.

1.2.

Indien de verzekeraar als bedoeld in punt 1.1. een loss occurrenceverzekeraar is maar een ander dan de loss occurrenceverzekeraar van de datum waarop bij het slachtoffer voor het eerst de diagnose asbestziekte is gesteld, zal laatstgenoemde verzekeraar als regelend verzekeraar worden aangemerkt.

1.3.

Betrokken verzekeraars zullen geen beroep doen op samenloopclausules, noch zal er discussie worden gevoerd over het ontstaans- of veroorzakingsmoment van de schade.

1.4.

Indien de aanspraak via het Instituut Asbestslachtoffers wordt ingediend, zal de verzekeraar als bedoeld in punt 1.1. van de werkgever die wordt aangesproken als regelend verzekeraar worden aangemerkt.

1.5.

Indien buiten het Instituut Asbestslachtoffers twee of meer werkgevers worden aangesproken zal de verzekeraar als bedoeld in punt 1.1. van de werkgever waar het slachtoffer het laatst aan asbest blootgesteld is geweest als regelend verzekeraar worden aangemerkt en — in geval van aansprakelijkheid van verzekerde — betalen.

2. Verdeling schade en kosten

2.1.

Schade en kosten worden gedragen door de verzekeraars van het eerste moment van blootstelling tot en met de regelend verzekeraar als bedoeld onder punt 1.1.

De verdeling geschiedt op de voet van artikel 961 lid 3 BW naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder van hen afzonderlijk kan worden aangesproken.

De regelend verzekeraar heeft ná melding van de (mogelijke) asbestclaim 12 maanden de gelegenheid om de verzekeringspolissen op te (laten) sporen. Schade en kosten worden uiteindelijk gedragen door de op dat moment bekende verzekeraars.

2.2.

Verzekeraars volgen de regelend verzekeraar in de behandeling van de aanspraak en de regelend verzekeraar is gehouden de overige betrokken verzekeraars indien en voor zover mogelijk behoorlijk te informeren.

2.3.

In geval van co-assurantie rekent de regelend verzekeraar met de bovenstaande verzekeraar van de polis af. De bovenstaande verzekeraar zal eventueel met hulp van de makelaar de medeondertekenaars benaderen en belasten voor hun aandeel in de schade. Het risico van niet te achterhalen c.q. insolvabele mede-ondertekenaars komt voor rekening van alle mede-ondertekenaars op die polis. “

2.5

De toelichting bij de Asbestregeling luidt voor zover van belang als volgt:

“(…)

Meerdere Dekkingsvormen

Naar aanleiding van de uitspraak van de Geschillencommissie nummer 117, d.d. 19 februari 2007, heeft het BZO gemeend de toelichting op de Asbestregeling nog eens tegen het licht te moeten houden. Het uitgangspunt van de laatste regeling was dat voor de regeling twee dekkingsmodaliteiten van belang waren; claims made en occurrence. Gebleken is dat er meer dekkingsmodaliteiten van belang kunnen zijn. Het is niet altijd duidelijk hoe de verzekeraars met zo'n andere dekkingsmodaliteit bij de regeling betrokken zijn.

Uitgangspunt moet blijven dat verzekeraars samen met hun verzekerden kunnen kiezen voor elke dekkingsomschrijving. De regeling mag daar geen invloed op uitoefenen. Daar waar de regeling dan ook stelt: "mits dekking", wordt bedoeld dat de dekking naar de omschrijving in de betreffende polis moet worden beoordeeld. Alleen als er volgens de polisbepalingen dekking bestaat, kan de verzekeraar aangesproken worden om mee te doen aan de regeling.

Er gelden twee belangrijke beperkingen bij de beoordeling van de dekking (artikel 1.3.):

1.er wordt geen discussie gevoerd over het ontstaansmoment van een asbestschade,

en,

2.zuivere samenloopregels (de na-u-clausules) worden buiten beschouwing gelaten.

Als er bijvoorbeeld een dekkingsomschrijving is die aanknoopt bij de manifestatie van een schade, en de manifestatiedatum van een concrete schade valt volgens de polisomschrijving binnen de dekkingsperiode van de polis, dan is deze verzekeraar gewoon betrokken in de regeling.

Als er een inloop- of uitloopbeperking is opgenomen in de polis, kan dat de dekking beperken, waardoor een verzekeraar juist niet mee doet. Dit alles valt onder het criterium: mits dekking.

(…)

Te onderscheiden zijn de volgende modaliteiten:

claims made

manifestatie

loss occurrence

Het criterium bij "claims made" is helder: de aanspraak of een omstandighedenmelding moet door de verzekeraar tijdens de dekkingsperiode zijn ontvangen. Als er bijvoorbeeld een claims made-verzekeraar is tijdens wiens periode geen aanspraak of omstandighedenmelding is ontvangen, dan geeft deze volgens zijn eigen voorwaarden geen dekking en kan ook verder niet betrokken worden in de regeling van deze asbestschade.

Bij “loss occurrence" is het criterium dat de schade moet zijn ontstaan tijdens de dekkingsperiode. Met het oog op de vaagheid van dit criterium en ter vermijding van geschillen over de toepassing daarvan in een concreet schadegeval bepaalt de regeling in artikel 3.1. dat betrokken verzekeraars geen discussie willen voeren over het ontstaansmoment van de schade. Dit betekent de facto dat een occurrence-verzekeraar zonder nadere dekkingsbeperking in haar polisvoorwaarden altijd het risico loopt door een verzekerde aangesproken te worden.

Bij het criterium "manifestatie" is bepalend dat de schade (de asbestziekte) zich voor het eerst tijdens de dekkingsperiode heeft gemanifesteerd /geopenbaard. Ook hier kunnen zich in de praktijk interpretatieproblemen voordoen, zoals ook de hierboven vermelde uitspraak van de Geschillencommissie nr. 117 illustreert. Het is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 1.3. van de regeling dat betrokken verzekeraars ook op dit punt geen discussie voeren en dat voor de toepassing van de regeling als uitgangspunt wordt gekozen dat de asbestziekte zich manifesteert/openbaart op het moment dat deze wordt gediagnosticeerd of -zo dat moment eerder valt — op het moment van het eerste arts bezoek dat uiteindelijk tot de diagnose "asbestziekte" leidt. Als in de toepasselijke polisvoorwaarden "manifestatie" expliciet wordt gedefinieerd, dan is die definitie bepalend voor de dekking.

(…)

Verdeelsleutel

Als het stappenplan zoals hierboven is beschreven, is toegepast, is inmiddels bekend welke verzekeraars achtereenvolgens aan te spreken zijn (…). Nogmaals, hierbij is de bepaling "mits dekking" van cruciaal belang. Als een bepaalde verzekeraar volgens zijn eigen polisvoorwaarden geen dekking biedt, hoeft deze natuurlijk ook niet mee te delen in de verdeling van de schadelast achteraf tussen de historische verzekeraars (…)

Ten slotte

Evenals de bestaande regeling is ook de nieuwe regeling niet louter gebaseerd op de solidariteitsgedachte tussen verzekeraars. Niet mag uit het oog worden verloren dat de bestaande regeling ook tot doel heeft gehad om procedures met verzekerden over de polisdekking te voorkomen. De nieuwe regeling beoogt hetzelfde. De goede naam van het verzekeringsbedrijf is gediend met een regeling waarbij de betrokken — dekking biedende — verzekeraars onderling spelregels hanteren die dienen te voorkomen dat de verzekerde "van het kastje naar de muur wordt gestuurd” met als gevolg dat (ook) de schaderegeling met het asbestslachtoffer, dat meestal nog maar kort te leven heeft, in het gedrang komt.

De Regeling asbestschaden beoogt de omgang tussen betrokken verzekeraars onderling te regelen. Anderen dan verzekeraars kunnen geen beroep doen op de regeling, noch daaraan rechten ontlenen. ”

2.6

Bij brief van 23 juli 2013 (hierna: de 2013-brief) heeft Hampden aan Allianz het volgende laten weten:

“(…) Inzake : Asbestregeling

In het verleden hebben wij asbestschaden betaald conform de Asbestregeling van het Verbond van Verzekeraars.

Vanaf heden zullen wij deze schaden regelen volgens het normale recht. Dit betekent dat wij niet meer de Asbestregeling zullen volgen.

Het lijkt ons passend u hiervan bij voorbaat op de hoogte te stellen.(…)”

2.7

Hampden heeft nog, als volgend verzekeraar, na verzending van de 2013-brief haar deel betaald van de bedragen die aan slachtoffers waren betaald in het kader van de afwikkeling van polissen die al gaande was ten tijde van de brief. Daarna heeft zij niet meer bijgedragen.

3.Het geschil

Allianz vordert, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad,

1. te verklaren voor recht dat Hampden als volgend verzekeraar op de relevante polissen op basis van de in de verschillende polisvoorwaarden opgenomen
to follow-clausules, gehouden is bij te dragen in door Allianz als leidend verzekeraar (op basis van de
to follow-clausules) en regelend verzekeraar (in de zin van artikel 1.1 van de Regeling Asbestschaden) met asbestslachtoffers overeengekomen en overeen te komen schaderegelingen;

2. Hampden te veroordelen om aan Allianz tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden het bedrag ad € 147.491,55 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover, vanaf de data van eerste verzoeken van Allianz in de betreffende 31 dossiers om aan haar bijdrageplicht te voldoen, althans vanaf 17 november 2010 althans 26 maart 2014, althans de dag der dagvaarding, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en rente, en met veroordeling van Hampden in de proceskosten, met rente en nakosten.

Hampden voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing, met veroordeling van Allianz in de kosten.

In voorwaardelijke reconventie vordert Hampden, uitvoerbaar bij voorraad, terugboeking van in rekening-courante geboekte bedragen van € 9.881,34, € 7.764,77 en € 131.336,24, te vermeerderen met rente en met veroordeling van Allianz in de proceskosten, met rente.

Het verweer vloeit voort uit de stellingen van Allianz in conventie.

3.3

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

Ter zitting is met partijen afgesproken dat in dit stadium slechts wordt beslist op de geschilpunten ten aanzien van de herroeping van de volmacht en de werking van de
to follow-clausule.

4.2

Het eerste geschil dat partijen verdeeld houdt is de vraag of een volgend verzekeraar (
follower) de volmacht aan de leidend verzekeraar die besloten ligt in het instemmen met de
to follow-clausule kan herroepen of opzeggen. Dat die volmacht besloten ligt in die instemming is als zodanig in confesso, evenals de vertegenwoordigingsbevoegdheid die de leidend verzekeraar daaraan ontleent om claims onder de betreffende verzekering te regelen zonder dat zij behoeft af te stemmen met de volgend verzekeraar. Die volmacht strekt zich in beginsel ook uit tot coulance-betalingen, in de zin van uitkeringen waartoe volgens de polissen geen gehoudenheid bestaat

Partijen zijn het er evenzeer over eens dat in de relatie tot verzekeringnemers, verzekerden en gelaedeerden (al dan niet met een directe actie jegens verzekeraars) het intekenen op een polis door een verzekeraar onherroepelijk is, zodat de gehoudenheid om, als er dekking onder de polis is, het met het intekeningspercentage overeenkomende deel van de schade uit te keren, blijft bestaan zo lang de polis bestaat.

4.3

Allianz stelt, dat de bijzondere situatie van een verzekering in co-assurantie en het vaststaande onherroepelijke karakter van de verplichting tot het dragen van een deel van het risico meebrengt, dat ook de verhouding tussen leidend verzekeraar en volgend verzekeraar waarmee ooit is ingestemd in stand moet blijven zo lang de verzekering in stand blijft. De volmacht kan dus niet herroepen worden. In dit geval komt daar nog bij dat de 2013-brief niet kwalificeert als een heldere herroeping.

Allianz wijst er daarbij op dat het onacceptabel zou zijn als een gelaedeerde zich bij co-assurantiepolissen tot elk van de verzekeraars zou moeten wenden en met elk van hen steeds opnieuw het hele dekkingsdebat zou moeten voeren. Voorts wijst zij erop dat als zij de gelaedeerde schadeloos stelt door haar het volle bedrag wordt uitgekeerd; dat kan in die verhouding ook niet anders. Als een van de ondertekenende risicodragers vervolgens weigert haar deel bij te dragen, zoals Hampden doet, ontstaat een onacceptabele situatie. De makelaar, die feitelijk voor de betaling zorgt, is geen risicodrager en behoeft dus in elk geval niet voor het tekort op te draaien, maar ook de andere verzekeraars behoeven niet meer bij te dragen dan het gedeelte waarvoor zij getekend hebben. Dat kan anders zijn als een niet meer bestaande of onbekende risicodrager betrokken is, maar daarvan is in het geval van Hampden geen sprake.

Daarbij komt dat, zelfs als ervan wordt uitgegaan dat een dergelijke volmacht in beginsel herroepbaar zou zijn, een herroeping alleen mogelijk zou zijn als Allianz als leidend verzekeraar apert onredelijk handelt. Daarvan is geen sprake. De Asbestregeling is een algemeen geaccepteerde verbondsregeling, waaraan vrijwel alle verzekeraars zich gecommitteerd hebben en waarmee een groot maatschappelijk belang gediend wordt. Ook de rechtsvoorgangers van Hampden hielden zich daaraan, net als, tot de 2013-brief, Hampden zelf. De afwegingen die in de Asbestregeling gemaakt zijn hangen samen met de eigenaardigheden van asbestletsels als mesothelioom.

Allianz behandelt de claims met inachtneming van het Asbestregeling, maar gaat nog steeds wel na of er dekking is. Allianz heeft aanvankelijk zelf in dergelijke procedures dekking geweigerd, maar is steeds in het ongelijk gesteld.

4.4

Hampden stelt daar tegenover dat, hoezeer de Asbestregeling ook maatschappelijk wenselijk is, deze ertoe leidt dat gelaedeerden die onder de polissen geen dekking hebben toch een uitkering krijgen. Met name als het gaat om het moment waarop de schade is ingetreden (waarvoor verschillende momenten verdedigd worden) is de Asbestregeling veel ruimhartiger dan de (meeste) loss occurrence- polissen. Hampden (althans haar rechtsvoorganger) heeft weliswaar ingetekend op de polissen, maar zij heeft zich daarbij slechts verbonden voor zover de polis dekking biedt. De volmacht aan de leidend verzekeraar om coulancehalve betalingen te doen gaat niet zo ver dat consequente naleving van de Asbestregeling daaronder begrepen kan worden. In dat verband is van belang dat Hampden als run off-verzekeraar in een bijzondere positie verkeert, nu zij geen nieuwe verzekeringen sluit en dus de gedane betalingen niet kan afwentelen.

Het beleid van Allianz om, ondanks haar wetenschap dat een van de volgend verzekeraars, Hampden, niet instemt met de Asbestregeling toch polissen af te wikkelen conform de Asbestregeling is bovendien jegens Hampden in strijd met haar verplichtingen als redelijk handelend leidend verzekeraar. In die omstandigheden moet Hampden haar volmacht kunnen herroepen en dat heeft zij met de 2013-brief, die voldoende helder is en door Allianz goed is begrepen, dus ook gedaan. In voorkomend geval zal zij, als ook in haar visie de polis dekking biedt, haar deel uiteraard wel aan de gelaedeerde betalen dan wel, als Allianz al heeft betaald, bijdragen, maar voor het overige is zij daartoe niet verplicht. Hoe/of Allianz, de makelaar en de andere volgend verzekeraars het (met het deel van Hampden overeenkomende) ontbrekende deel van de uitkering dragen gaat Hampden niet aan.

4.5

De rechtbank is van oordeel dat de volmacht die besloten ligt in het instemmen met de
to follow-clausule in beginsel herroepen kan worden. Daartoe dient het volgende.

Een volmacht is, naar (huidig) Nederlands recht in beginsel te herroepen. Er bestaan voor volmachten als deze geen bijzondere regels. Het wettelijk regime voor co-assurantie ziet niet op dit aspect. De enkele omstandigheid dat het als verzekeraar meetekenen en daarbij het dragen van een deel van het risico als de polis dekking biedt als zodanig niet herroepen kan worden brengt niet mee dat de volmacht aan de leider onherroepelijk is. Die volmacht regelt slechts de onderlinge verhouding tussen de verzekeraars. Het dragen van een deel van het risico ziet op de externe verhouding tussen verzekeraars en verzekeringnemer/verzekerde/gelaedeerde. Hoewel het wenselijk is dat de interne en de externe situatie op elkaar zijn afgestemd is dat, in het algemeen, onvoldoende om afwijking van de herroepelijkheid te rechtvaardigen.

4.6

Voor zover Allianz zich verweert met de stelling dat de 2013-brief geen voldoende duidelijke herroeping van de volmacht inhoudt faalt dat verweer. Dat de bewoordingen niet aansluiten bij het herroepen van de volmacht doet er immers niet aan af dat, zoals ter zitting op zich ook erkend werd, het Allianz volstrekt helder was wat Hampden met die brief beoogde, namelijk niet langer gebonden zijn aan de wijze waarop Allianz als leidend verzekeraar de polissen afwikkelde. Meer is voor een herroeping niet nodig.

4.7

Daarmee is echter nog niet gezegd dat die herroeping het door Hampden beoogde effect heeft.

4.7.1

Partijen zijn het er, kennelijk, over eens dat herroeping in elk geval mogelijk zou zijn als Allianz haar rol als gevolmachtigde niet naar behoren vervult en vervuld heeft. Op Allianz rustte, als gevolmachtigde, een verplichting jegens Hampden als haar volmachtgever, om redelijk te handelen en rekening te houden met de belangen van Hampden. Hampden mocht van Allianz ook verlangen dat Allianz dat deed. Daarbij weegt echter wel mee, dat beide partijen professionele verzekeraars zijn en zich dus beide hebben te houden aan de voor verzekeraars geldende regels in hun relatie tot verzekeringnemers, verzekerden en gelaedeerden. Hampden mocht dan ook, in de verwachtingen die zij in redelijkheid kon hebben van het gedrag van Allianz, dat aspect niet uit het oog verliezen.

4.7.2.

In dat verband is relevant of het beleid van Allianz, het volgen van de Asbestregeling, in strijd is met hetgeen van een redelijk verzekeraar door een medeverzekeraar mocht worden verwacht. Dat is niet zo. De rechtbank baseert dat oordeel op de, tussen partijen vaststaande, brede acceptatie van de Asbestregeling, niet alleen in de maatschappij maar juist ook in de kring van verzekeraars.

4.7.3

De ernstige gezondheidsproblemen die ex-werknemers, vaak decennia later, ondervinden van het werken met asbest leiden niet zelden tot de dood. De lange periode die pleegt te liggen tussen het werken met asbest en het zich openbaren van de ziekte brengt mee, dat veel bewijsmateriaal niet meer beschikbaar is, veel ondernemingen die als werkgever aansprakelijk zouden zijn geweest niet meer bestaan en veel polissen, die dergelijke bedrijven hadden gesloten en die dekking zouden hebben geboden, niet meer te traceren zijn. De positie van gelaedeerden jegens verzekeraars is dus, buiten hun schuld en die van verzekeringnemers, zeer problematisch.

4.7.4

Daartegenover staat, dat verzekeraars bij het sluiten van de verzekeringen niet wisten en, met name in de beginperiode, ook niet hadden kunnen bevroeden, dat hun aansprakelijkheidspolissen hiervoor decennia later zouden worden aangesproken. Ook zij hebben last van het tijdsverloop als het gaat om het normale onderzoek naar het bestaan van dekking en zij hebben in het algemeen geen reserveringen meer in de boeken; de premies zijn zeer lang geleden ontvangen, vaak door hun voorgangers en/of door verzekeraars die niet meer bestaan. Ook hun positie is dus problematisch.

4.7.5

Bij het opstellen van de Asbestregeling is dit dilemma onder ogen gezien en daarvoor is een oplossing gekozen, die in de branche breed geaccepteerd wordt. Anders dan Hampden suggereert is het niet zo dat die regeling ertoe leidt dat elke gelaedeerde zonder meer aanspraak op dekking kan maken. Er zijn echter wel, met name op het punt van het moment van ontstaan van de schade, belangrijke tegemoetkomingen aan de bewijsnood van de gelaedeerden gedaan. Dat daarbij heeft meegewogen dat het dekken van onvoorziene risico’s tot op zekere hoogte tot de kernbezigheid van verzekeraars hoort en dat de meeste verzekeraars de uitkeringen in elk geval deels kunnen bekostigen uit later te innen premies betekent niet dat de regeling onevenwichtig of jegens Hampden, voor wie dat argument niet ten volle opgaat, onredelijk is. Hampden heeft immers zelf gekozen voor haar verdienmodel, dat weliswaar is toegestaan maar niet zeer gebruikelijk is. Dat in het kader van het opstellen van de Asbestregeling daarmee geen rekening is gehouden is dan ook begrijpelijk en maakt de regeling niet onredelijk.

Allianz handelt dus niet onredelijk door de Asbestregeling toe te passen.

4.8

Anders dan Allianz tot uitgangspunt neemt meent Hampden dat zij de volmacht ook mag opzeggen als Allianz zich niet onredelijk gedraagt; zij mag een eigen afweging maken. Die afweging is, in dit geval, dat Hampden het niet eens is met het beleid van Allianz, dat dit beleid Hampden veel geld kost(te) en dat Allianz niet bereid is dat te wijzigen.

De rechtbank is van oordeel dat Hampden inderdaad in beginsel de vrijheid had om de volmacht op te zeggen. Die vrijheid is echter niet onbegrensd; het gaat daarbij om de grenzen die art. 6:248 lid 2 BW stelt. Allianz beroept zich er dan ook op dat de herroeping naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.1

Dat beroep slaagt.

4.10.1

De scheiding tussen de interne (verzekeraars onderling) en de externe situatie die Hampden schetst is in de praktijk alleen toe te passen door de gelaedeerden te verplichten om apart Hampden aan te spreken onder de polissen, voor het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het risicopercentage van Hampden. Anders blijft immers het deel van Hampden in de door Allianz betaalde 100% van de uitkering ten laste van de andere verzekeraars (dat de makelaar daarin niet hoeft bij te dragen is duidelijk). Een rechtsgrond voor die verhoging van het door hen te dragen schadepercentage ontbreekt. Ook het laten betalen van dat percentage door Allianz als leidend verzekeraar - omdat zij de bezwaren van Hampden heeft genegeerd - mist een deugdelijke rechtsgrond, zeker nu hiervoor is vastgesteld dat Allianz niet onredelijk heeft gehandeld.

4.10.2

Een verplichting van de gelaedeerde (of de verzekerde/verzekeringnemer) om apart Hampden aan te spreken is echter in strijd met het naar buiten toe kenbare karakter van de co-assurantiepolis met Allianz als leidend verzekeraar. De constructie van de co-assurantiepolis met een leidend verzekeraar komt veel voor en strekt ertoe, ten behoeve van degenen die aanspraak maken op dekking, dat duidelijk is dat zij zich dienen te richten tot de leidend verzekeraar, die namens de andere verzekeraars de beslissingen neemt en tot uitkering komt. Een gelaedeerde (of verzekerde/verzekeringnemer), als buitenstaander, mag daarop afgaan en behoeft zich niets gelegen te laten liggen aan de interne conflicten tussen de verzekeraars.

Daarbij komt in dit geval dat degenen die het in feite aangaat bijna steeds de gelaedeerden zijn, wier weinig benijdenswaardige situatie hiervoor reeds is geschetst en van wie, als particulieren die buiten de contractuele relatie die is neergelegd in de polissen staan en die zich niet professioneel op deze markt bewegen, het aanspreken van een aparte verzekeraar naast de leidend verzekeraar in redelijkheid niet verlangd kan worden. Daaruit vloeien immers aanzienlijke meerkosten en tijdsinvesteringen voort, met een onzekere uitkomst.

4.10.3

Hampden wist, toen zij de polissen overnam, dat het om co-assurantiepolissen ging waarbij vaak een ander, zoals Allianz, leidend verzekeraar was. Zij had ervoor kunnen kiezen om dat niet te doen. Zij wist dat zij zich committeerde aan de beslissingen van de leidend verzekeraar. Zij wist ook, dat haar verdienmodel het niet mogelijk maakte om niet voorziene uitkeringen deels door te berekenen in premies voor nieuw af te sluiten verzekeringen.

4.10.4

Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.10.1 tot en met 4.10.3 is de rechtbank van oordeel dat de herroeping bij de 2013-brief door Hampden van de volmacht aan Allianz naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij de gevolgen van haar eigen bedrijfsmatige keuzes aldus per saldo zou afwentelen op de gelaedeerden. De conclusie is dus dat de herroeping geen effect heeft gehad.

4.11

Ter zitting hebben partijen laten weten dat zij een vonnis wensten op de hierboven geadresseerde punten. De verwachting was, dat zij vervolgens samen vruchtbaar zouden kunnen overleggen. De zaak wordt daarom naar de rol verwezen (op wat langere termijn) voor uitlating zijdens Allianz, waarna Hampden kan reageren, alles voor zover zij er niet in slagen tot een oplossing te komen.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van 22 februari 2017 voor akte zijdens Allianz, waarna Hampden een antwoordakte kan nemen.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2016.

106/1629