ECLI:NL:RBROT:2016:10202

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/504343 / KG ZA 16-693

Vonnis in kort geding van 8 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JBM KOERIERS B.V.,

gevestigd te Leiden,

eiseres,

advocaat mr. P.D. van der Kooi te Leiden,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. Dijkman-Uulders te Rotterdam.

Partijen zullen hierna JBM en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van JBM
de producties van de Gemeente
de mondelinge behandeling op 25 augustus 2016
de pleitnota van JBM
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In maart 2014 is de Gemeente een Europese openbare aanbesteding gestart voor Postdiensten gericht op postcollectie en -bezorging, met projectnummer 2014.DBO.1.005.

De aanbesteding was verdeeld in drie percelen. Met JBM is een raamovereenkomst gesloten voor perceel 3 ‘postpakketten’.

2.2.

JBM is op 9 januari 2015 begonnen met het uitvoeren van de werkzaamheden op grond van de raamovereenkomst.
JBM heeft de Gemeente facturen gestuurd, waaronder facturen waarop zij per poststuk per dag en per locatie een tarief van € 8,28 in rekening brengt.

2.3.

Bij brief van 29 april 2016 heeft de Gemeente aan JBM, kort gezegd, bericht dat zij – zoals eerder ook reeds in e-mails en mondeling was aangegeven – meende dat JBM maandelijks een te hoog bedrag in rekening bracht, omdat niet was overeengekomen dat
per poststukper dag en per locatie een tarief in rekening zou worden gebracht, maar dat het bedrag van € 3,71 gold als overeengekomen
per dag per locatie,los van het aantal pakketten of poststukken dat werd opgehaald.

3.Het geschil

3.1.

JBM vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 267.639,69, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 23 mei 2016,
alsmede nakoming van de raamovereenkomst, in het bijzonder door tijdige betaling van facturen;

subsidiair:

- veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 200.000,00 als voorschot op de nu en in de toekomst opeisbare facturen en op reeds nu en in de toekomst verschuldigde wettelijke handelsrente;

primair en subsidiair:

de Gemeente te veroordelen in de kosten.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag welke prijs zij zijn overeengekomen in het kader van het ophalen van aangetekende poststukken.

4.2.

JBM heeft aan haar vordering tot betaling van facturen ten grondslag gelegd dat, zoals volgens haar volgt uit de aanbestedingsdocumenten en de kop boven twee kolommen in het (gewijzigde) prijzenblad, voor het ophalen van aangetekende post(pakketten) bij de Gemeente een prijs
per pakketis overeengekomen.

JBM heeft dus door middel van facturen het totaal van het aantal opgehaalde aangetekend te verzenden poststukken en pakketten vermenigvuldigd met € 3,71, de prijs per pakket waarmee JBM in de aanbesteding heeft ingeschreven, in rekening gebracht en de Gemeente is gehouden die te betalen.

4.3.

De Gemeente betwist dat een prijs van € 3,71 per pakket is overeengekomen en heeft aangevoerd dat een vaste prijs voor het totaal aan pakketten
per dagis gevraagd en dus is overeengekomen.

De Gemeente onderbouwt haar standpunt door te verwijzen naar het Beschrijvend document, de als productie 7 overgelegde prijzenbladen en diverse door haar gegeven antwoorden op vragen van gegadigden in de Nota’s van Inlichtingen.

4.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Gemeente als aanbestedende dienst tot het einde van de fase van uitvoering van de aanbesteding de door haarzelf vastgestelde criteria in acht moet nemen.

Met de definitieve gunning is een perfecte overeenkomst ontstaan.

Voor de uitleg van de overeenkomst zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen relevant, wat met zich brengt dat de cao-norm moet worden toegepast, waarbij de bewoordingen gelezen in de context van de gehele overeenkomst in beginsel van doorslaggevend belang zijn. Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit die bewoordingen. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij in beginsel niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.

4.5.

De juistheid van de uitleg die JBM aan de overeenkomst geeft acht de voorzieningenrechter naar voorlopig oordeel in overeenstemming met alle aanbestedingsstukken.

4.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat het als productie 6 overgelegde prijzenblad geldt. Het als productie 8 door JBM overgelegde prijzenblad is het door JBM ingevulde prijzenblad. Op het prijzenblad is opgenomen een kolom ‘tarief per pakket’, waarin (onder meer) een bedrag voor de haalservice moest worden ingevuld. Daarnaast is op het prijzenblad een kolom opgenomen waarin de weging van het subcriterium is opgenomen, waarboven staat ‘tarief per pakket’. Deze tekst laat weinig ruimte voor de uitleg van de Gemeente, inhoudende dat voor de haalservice een vast tarief
per dagwerd gevraagd.

4.7.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat uit de overige aanbestedingsstukken voor inschrijvers duidelijk moet zijn geweest dat voor perceel 3 tarieven
per dagper locatie moesten worden opgegeven.
Ter onderbouwing van dat standpunt verwijst de Gemeente allereerst naar de bedoeling van de Gemeente die volgens haar kenbaar was uit (de inleiding in en paragraaf 3.2.3 in) het Beschrijvend Document. Uit de aanbestedingsstukken is echter niet (expliciet) af te leiden dat het voor aangetekende post uitdrukkelijk de bedoeling was een haaltarief
per dagaf te spreken.

De Gemeente beroept zich op de zinsnede ‘per dag en per locatie’ in paragraaf 3.2.3 ter zake perceel 1, het perceel waarin de aangetekende post op dat moment nog was onder gebracht. Dat voor perceel 1 tot uiting was gebracht dat een tarief per dag werd gevraagd acht de voorzieningenrechter echter onvoldoende om aan te nemen dat voor de van perceel 1 naar perceel 3 overgehevelde aangetekende post ook een tarief per dag moest gelden. De aangetekende post was immers slechts één van de dertig in te vullen posten binnen perceel 1 en de verplaatsing naar perceel 3 juist liet blijken dat tussen deze post en de overige 29 posten kennelijk een verschil bestond.

Ook uit de overige bewoordingen in paragraaf 3.2.3. kan niet zonder meer worden afgeleid dat bedoeld werd een tarief per dag overeen te komen. Die conclusie kan ook niet zonder meer worden afgeleid uit de daar opgegeven weging, waaruit volgens de Gemeente zou blijken dat de tarieven voor verzending belangrijker waren dat de tarieven voor breng- en haalservice.

De Gemeente heeft vervolgens verwezen naar het antwoord op vraag 37 van de Nota van Inlichtingen d.d. 7 april 2014. Die vraag gaat over perceel 2, maar het antwoord verwijst naar perceel 3:
‘wij vragen in de prijzenbladen naar een bedrag per haal- en/of brengservice (voor perceel 2 en 3 alleen haalservice) per dag’.

Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat de antwoorden op vragen in de Nota’s van Inlichtingen van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst. In dit geval betreft het echter een antwoord op een vraag over perceel 2, waarin verwezen wordt naar ‘de prijzenbladen’ van de percelen, waaronder ook de percelen 1 en 3, op een moment waarop nog geen sprake was van het onderbrengen van de aangetekende post uit perceel 1 in perceel 3 – dat gebeurde immers pas na de tweede Nota van Inlichtingen op 7 mei 2016 –, terwijl na die verschuiving van perceel 1 naar perceel 3 het prijzenblad opnieuw is opgesteld, wat ook expliciet is benadrukt in de Nota’s van Inlichtingen van na respectievelijk op 7 mei 2016. Dit maakt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de beantwoording van vraag 37 op zichzelf, in de onderhavige situatie waarop in de uiteindelijke versie van het prijzenblad expliciet staat genoemd ‘tarief per pakket’, niet van doorslaggevend belang kan worden geacht.

Voor zover de Gemeente verwijst naar het antwoord op vraag 3 van de Nota van Inlichtingen van 16 mei 2014 geldt dat die vraag ziet op perceel 2, zodat ook hieruit niet zonder meer duidelijk wordt dat het de bedoeling van de Gemeente was (ook) voor perceel 3 één tarief per dag overeen te komen, onafhankelijk van het aantal op te halen poststukken.

4.8.

Het is de voorzieningenrechter overigens, naast hetgeen hiervoor is overwogen, niet gebleken dat na wijziging van het prijzenblad van perceel 3 op enig moment in de beantwoording van vragen of anderszins is benadrukt dat ten aanzien van perceel 3 een opgave werd gewenst van de haalkosten
per dagof dat dit anderszins expliciet is gecommuniceerd
.Dit terwijl – na wijziging van de percelen en het prijzenblad van perceel 3 - wel vragen zijn gesteld over de tarieven in te vullen op het prijzenblad van perceel 3 (vragen 56,94, 99 en 100), zodat indien dit aspect of deze bedoeling voor de Gemeente belangrijk was, zij daartoe wel de mogelijkheid had. De Gemeente volstond echter in de beantwoording met, bijvoorbeeld, het verwijzen naar het (gewijzigde) prijzenblad zelf.

In deze situatie kan niet worden aangenomen dat de tekst op het prijzenblad, inhoudende dat
per pakket,ook voor de haalservice, een tarief moest worden opgegeven, gelet op de overige bewoordingen in de aanbestedingsstukken niet juist en/of bepalend was.

4.9.

De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat gevraagd werd om een tarief
per pakketen niet een tarief
per dag,zoals door de Gemeente is betoogd. Dat is dus ook het tarief dat is overeengekomen en dat JBM ook mag factureren.

4.10.

Voor zover de Gemeente, voor het geval dat aangenomen zou worden dat een bedrag
per pakketgeldt, heeft betoogd dat het desondanks onredelijk is van de Gemeente betaling te verlangen van tarieven
per pakket, gelet op de beperkte inspanning die door JBM verricht moet worden, wordt dat standpunt verworpen.

Het is de vraag of de uitleg van de overeenkomst, die zijn basis vindt in een Europese aanbesteding, zich leent voor de beoordeling van een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wat daar ook van zij, in dit kort geding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat JBM absurd hoge bedragen in rekening heeft gebracht en brengt. De verwijzing naar de als productie overgelegde foto’s van stapels van poststukken door de Gemeente, is hiervoor onvoldoende.
JBM heeft ter zitting toegelicht welke werkzaamheden aan de orde zijn bij de verzending van aangetekende poststukken. Daarbij heeft zij haar eigen tarief afgezet tegen het tarief dat concurrenten hanteren en gesteld dat die tarieven niet zo ver uit elkaar liggen. Dat het tarief van € 8,28 per poststuk, voor het gehéle traject van het ophalen tot het (maximaal tweemaal) bezorgen (en eventueel retourneren) niet extreem hoog is, in vergelijking met andere marktpartijen, is door de Gemeente niet (gemotiveerd) weersproken. De stelling van JBM is dat zij het bedrag van € 8,28 vervolgens in haar inschrijving heeft verdeeld over verschillende kolommen, komt de voorzieningenrechter niet onlogisch voor en het bedrag van € 3,71 voor het ophalen van een aangetekend te verzenden poststuk daarmee op zichzelf, als het opgegeven tarief voor het afhalen van aangetekende post
per stuk, niet onredelijk. Binnen de beperkte kaders van het kort gedingprocedure kan derhalve niet tot het oordeel worden gekomen dat het (ongemotiveerde) standpunt van de Gemeente dat
€ 3,71 niet kwalificeert als een gebruikelijke of marktconforme prijs voor het ophalen van een stapel poststukken juist is.

4.11.

Op grond van het voorgaande zal de vordering tot betaling van het bedrag van
€ 267.639,69 worden toegewezen, op de wijze als in het dictum bepaald.
Daarbij is meegewogen dat de voor toewijzing van een geldvordering vereiste spoed voldoende gelegen ligt in de stelling van JBM dat zij reeds lang wacht op haar geld en zij het door de Gemeente te betalen bedrag op korte termijn wenst aan te wenden voor haar bedrijfsvoering, waaronder een mogelijke overname van een andere onderneming.
Voorts is meegewogen dat een eventueel restitutierisico naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de vordering in de weg staat.

Voorzover de vordering ziet op toekomstige facturen, zal de vordering worden afgewezen. Niet te overzien valt of de Gemeente ten aanzien van die facturen, bij voorbeeld, een recht op opschorting of verrekening zal toekomen. Overigens gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat de Gemeente ten aanzien van die facturen overeenkomstig dit vonnis zal handelen.

JBM vordert de factuurbedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 mei 2017. Nu niet alle facturen dateren van vóór die datum, kan niet worden aangenomen dat de vervaltermijnen van alle facturen zijn verstreken. De wettelijke rente ingevolge artikel 6:119a lid 2 sub a Burgerlijk Wetboek zal worden toegewezen vanaf de respectieve vervaldata van de facturen. Dit geldt ook voor zover de vordering ziet op de nakoming van de betalingsverplichtingen opgenomen in na de datum van dagvaarding verzonden facturen.

4.12.

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van JBM worden begroot op:

- dagvaarding € 77,75

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.512,75

De gevorderde veroordeling in de nakosten en de gevorderde rente over de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt de Gemeente om aan JBM te betalen een bedrag van € 267.639,69 (tweehonderdzevenenzestig duizendzeshonderdnegenendertig euro en negenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW

over het toegewezen bedrag vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van JBM tot op heden begroot op € 1.512,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2016.

1634/2009