ECLI:NL:RBROT:2016:10104

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/510879 / KG ZA 16-1123

Vonnis in kort geding van 28 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

gevestigd te Dordrecht,

eiseres,

advocaat mr. J.W. Fanoy,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde],

zetelend te Dordrecht,

gedaagde,

advocaat mr. A.J. van de Watering,

en met als tussenkomende partijen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen],

gevestigd te Zwolle,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen] ,

gevestigd te Gorinchem,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partijen],

gevestigd te Dordrecht,

eisers in het incident tot tussenkomst,

advocaat mr. A.L. Appelman

Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde] en [tussenkomende partijen] genoemd worden.

Tussenkomende partij sub 1. wordt daarnaast ook afzonderlijk met [tussenkomende partijen] aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de wijziging van eis
de producties van [eiseres]
de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van [tussenkomende partijen]
de mondelinge behandeling op 14 november 2016
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagde]
de pleitnota van [tussenkomende partijen]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] heeft op 16 juni 2016 een Europese openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht “Taxi diensten” met nummer 150122SDD. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (zoals deze gold tot 1 juli 2016) van toepassing verklaard.

Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij prijs en kwaliteit de twee bepalende criteria zijn.

2.2.

Het beschrijvend document luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

1.4

Percelen

1.4.1

Indeling en verdeling

Het totaal aantal uren Taxidiensten dat met deze aanbesteding wordt uitgevraagd, het Inkoopvolume, bedraagt bij aanvang 145.000 uur per jaar. Dit inkoopvolume is opgedeeld in vier (4) percelen, te weten:

Perceel 1A en 1B: ieder 60.000 uurᶦ

Perceel 2: 15.000 uur

Perceel 3: 15.000 uur

Op het prijzenblad kan per perceel een all-inclusive uurtarief per perceel geoffreerd worden. Daarbij geldt dat er alleen een offertetarief ingevuld kan worden voor perceel 1A & B. Het ingevulde tarief geldt derhalve voor beide percelen. De winnaar van perceel 1A komt niet in aanmerking voor perceel 1B (en vice versa). De opdrachtgever wil voor deze twee percelen 2 verschillende partners selecteren. De winnaars van perceel 1A en 1B komen wel in aanmerking voor perceel 2 en 3. Op deze manier garandeert de opdrachtgever dat er met tenminste 2 en maximaal 4 Partners Overeenkomsten gesloten worden.

(…)

2.8

Samenwerking andere ondernemingen

U heeft de mogelijkheid om in te schrijven in samenwerking met andere ondernemingen. Dit kan op twee manieren, ofwel:

-
Als samenwerkingsverband (‘combinatie’) waarbij elke deelnemer aan het samenwerkingsverband ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk

is voor de gestanddoening van de verplichtingen die voortvloeien uit de Inschrijving, alsmede de eventuele uitvoering van de overeenkomst. In de bijlage A dient te worden aangegeven wie de leiding (penvoerder) van het samenwerkingsverband heeft en als verantwoordelijk gemachtigde jegens de Aanbestedende dienst mag optreden;

- Als hoofdaannemer/onderaannemer constructie waarbij de hoofdaannemer

optreedt als contractpartij en aansprakelijk is voor het nakomen van alle verplichtingen dus inclusief de verplichtingen die in onderaanneming worden gegeven.

Indien een inschrijving wordt ingezonden door een samenwerkingsverband dient iedere deelnemer van het samenwerkingsverband de bijlage A rechtsgeldig te ondertekenen waarbij alle tot dat behorende ondernemingen ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden voor de gestand doening van de verplichtingen voortvloeiend uit de inschrijving, alsmede voor de eventuele uitvoering van de overeenkomst. Daarnaast moet in de ‘Eigen verklaring’ worden aangegeven wie de overige deelnemer(s) in het samenwerkingsverband is/zijn (1.5), welke onderneming namens het samenwerkingsverband penvoerder is (1.6) en voor welke geschiktheidseisen een beroep op de onderneming van de betreffende ondertekenende deelnemer wordt gedaan (Par. 8.1 Uniforme Eigen Verklaring).

In de constructie “hoofdaannemer / onderaannemer” is de hoofdaannemer de Inschrijver. Indien wordt aangemeld als hoofdaannemer dient in de bijlage A onder 8.2, te worden aangegeven voor welke geschiktheidseisen inschrijver een beroep doet op een onderaannemer (derde) en wie de onderaannemers (derden) zijn. Ingeval een hoofdaannemer met onderaannemer(s) inschrijft, hoeft alleen de hoofdaannemer de ‘Eigen verklaring’ in te vullen en rechtsgeldig te ondertekenen. De hoofdaannemer is bij deze constructie volledig aansprakelijk voor de gestanddoening van de verplichtingen voortvloeiend uit de Inschrijving alsmede de eventuele uitvoering

van de opdracht. De hoofdaannemer is ook aansprakelijk voor de nakoming van de

verplichtingen van de door hem ingeschakelde onderaannemer(s).

Alle in te zetten onderaannemers moeten bij inschrijving op de Opdracht aan Opdrachtgever bekend gemaakt worden. Hierbij moet aan de hand van een getekende

overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer(s) aangetoond worden dat

de hoofdaannemer daadwerkelijk over de mensen en middelen van de onderaan

nemer kan en zal gaan beschikken. Alle onderaannemers moeten voldoen aan alle

eisen in dit Aanbestedingsdocument. Eveneens moet bij Inschrijving aangegeven

worden welk deel van de Opdracht zal worden uitgevoerd door welke (onder)aannemer. Veranderingen in deze verdeling zijn enkel toegestaan na schriftelijke

instemming van Opdrachtgever. Daarnaast is de hoofdaannemer verplicht tenminste

60% van de dienstverlening zelf uit te voeren.

(…)

Tenslotte geldt dat een onderneming slechts bij één (1) Inschrijving betrokken mag

zijn.

(…)

2.16

Vormvereisten, selectiecriteria en uitgangspunten

(…)

U heeft zich in het kader van deze aanbesteding niet schuldig gemaakt aan collusie (onderling overleg tussen twee of meer onafhankelijke Inschrijvers of twee of meer combinaties van Inschrijvers), voorafgaande aan het indienen van een offerte waarbij prijzen en wijze van offreren worden afgestemd.

(…)”

5.2.4.

Beroepsbevoegdheid

Bewijsmiddelen: Niet indienen bij inschrijving – pas na verzoek van Aanbestedende dienst:

(…)

2. Certificaat geldig TX Keur

(…)

Alle Partners, ook Partners in onderaanneming, die (een deel van) de dienstverlening uitvoeren:

-
Zijn voor de hele looptijd van de overeenkomst in het bezit van een gelden TX-keurmerk. (…)”

2.3.

In de Nota van Inlichtingen, die als productie 7 bij de dagvaarding is overgelegd, staat, onder meer, opgenomen:

2.8

U geeft aan dat een onderneming slechts bij 1 inschrijving betrokken mag zijn. Wat is in dit kader uw definitie van een onderneming?

Een duurzaam georganiseerd zelfstandige economische entiteit. Bedoeld wordt dat niet is toegestaan dat een inschrijver zelfstandig en daarnaast ook als combinatie inschrijft. Dit geldt ook voor onderaanneming.

2.4.

[eiseres] heeft zich ingeschreven voor alle percelen. Naast [eiseres] hebben [bedrijf] (hierna: [bedrijf] , [tussenkomende partijen] en [bedrijf2] ingeschreven op alle percelen en heeft [bedrijf3] (hierna: [bedrijf3] ) enkel ingeschreven op de percelen 1A en 1B.

Op 7 september 2016 heeft [gedaagde] aan [eiseres] per brief bericht als volgt:

Geachte heet Prillevitz,

Op 12 augustus 2016 heeft [eiseres] in het kader van de openbare Europese

aanbestedingsprocedure een inschrijving uitgebracht voor alle 4 percelen van de Europese

aanbesteding taxidiensten met ons referentienummer 150122SDD. In deze brief deel ik u de uitslag mee betreffende percelen 1A, 1B, 2 en 3 van deze aanbesteding.

De afgelopen periode zijn de inschrijvingen zorgvuldig beoordeeld. De ingediende documenten zijn getoetst op minimumeisen zoals rechtsgeldigheid en volledigheid. Daarna zijn de inschrijvingen inhoudelijk beoordeeld aan de hand van de gestelde geschiktheidscriteria en gunningscriteria zoals opgenomen in het aanbestedingsdocument.

Helaas moet ik u meedelen dat de opdrachten betreffende percelen 1A, 1B, 2 en 3 niet aan uw Organisatie worden gegund omdat uw inschrijvingen voor deze percelen niet voldoen aan het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingen van [tussenkomende partijen] uit Rijen zijn voor de percelen 1A, 2 en 3 beoordeeld als de economisch meest voordelige met een totaal aantal punten per perceel van 93. De inschrijving van [bedrijf] uit Horst is voor de perceel 1B aangemerkt als economisch meest voordelige inschrijving met een totaal aantal punten voor perceel 18 van 92,44. In de onderlinge beoordeling eindigde u voor:

Perceel 1A/1B op de 4de plaats met 78,92 punten.

Perceel 2 op de 4de plaats met 69,28 punten.

Perceel 3 op de 4de plaats met 63,31 punten.

Voor de percelen 1A en 1B zijn 5 inschrijvingen ingediend waarvan 1 inschrijving ongeldig is verklaard, voor percelen 2 en 3 zijn 4 geldige inschrijvingen ingediend.

De voornaamste redenen voor niet gunnen aan uw organisatie is vanwege:

Perceel 1A: Het totale verschil tussen uw inschrijving en die van de winnaar na weging van prijs en kwaliteit bedroeg 14,08 punten. U scoort op het onderdeel prijs 50,92 punten en op het onderdeel kwaliteit 28 punten. Uw score op de sub-gunningscriteria is als volgt: Portnerschap S punten, Goed werkgeverschap 12 punten en Lerend vermogen 8 punten. Op het gunningscriteria prijs scoorde uw inschrijving lager ten opzichte van de winnende inschrijving

Perceel 1B: Het totale verschil tussen uw inschrijving en die van de winnaar na weging van prijs en kwaliteit bedroeg 13,52 punten. U scoort op het onderdeel prijs 50,92 punten en op het onderdeel kwaliteit 28 punten. Uw score op de sub-gunningscriteria is als volgt: Partnerschap 8 punten, Goed werkgeverschap 12 punten en Lerend vermogen 8 punten. Op het gunningscriteria prijs scoorde uw inschrijving lager ten opzichte van de winnende inschrijving.

Perceel 2: Het totale verschil tussen uw inschrijving en die van de winnaar na weging van prijs en kwaliteit bedroeg 23,72 punten. U scoort op het onderdeel prijs 41,28 punten en op het onderdeel kwaliteit 28 punten. Uw score op de subgunningscriteria is als volgt: Partnerschap 8 punten, Goed werkgeverschap 12 punten en Lerend vermogen 8 punten. Op het gunningscriteria prijs scoorde uw inschrijving lager ten opzichte van de winnende inschrijving.

Perceel 3: Het totale verschil tussen uw inschrijving en die van de winnaar na weging van prijs en kwaliteit bedroeg 29,69 punten. U scoort op het onderdeel prijs 35,31 punten en op het onderdeel kwaliteit 28 punten. Uw score op de sub-gunningsoriteria is als volgt: Partnerschap 8 punten, Goed werkgeverschap 12 punten en Lerend vermogen 8 punten. Op het gunningscriteria prijs scoorde uw inschrijving lager ten opzichte van de winnende inschrijving.

Als u bezwaar heeft tegen deze gunningsbeslissing dan kunt u binnen 20 kalenderdagen na

mededeling van deze gunningsbeslissing uur een kort geding aanhangig maken bij Rechtbank Rotterdam. (…)”

2.5.

[eiseres] heeft bij brief van 20 september 2016 aan [gedaagde] bericht het niet eens te zijn met de voorgenomen gunningsbeslissing.

2.6.

[gedaagde] heeft bij e-mail van 22 september 2016 aan de raadsman van [eiseres] bericht dat zij geen aanleiding ziet om tot heroverweging van de gunningsbeslissing over te gaan.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – samengevat, na eiswijziging - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. [gedaagde] te gebieden de voorlopige gunning in te trekken;

II. [gedaagde] te gebieden de inschrijvingen van [bedrijf] en [tussenkomende partijen] ongeldig te verklaren, danwel [bedrijf] en [tussenkomende partijen] uit te sluiten van de aanbesteding;

III. [gedaagde] te gebieden om, voor zover zij de Opdracht nog wenst op de dragen, over te gaan tot herbeoordeling en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van de Alcateltermijn.

Subsidiair:

IV. [gedaagde] te gebieden de voorlopige gunning in te trekken;

V. [gedaagde] te gebieden een van de inschrijvingen van [bedrijf] en [tussenkomende partijen] ongeldig te verklaren, danwel [bedrijf] of [tussenkomende partijen] uit te sluiten van de aanbesteding;

VI. [gedaagde] te gebieden om, voor zover zij de Opdracht nog wenst op de dragen, over te gaan tot herbeoordeling en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van de Alcateltermijn.

Meer subsidiair:

VII. [gedaagde] te gebieden de voorlopige gunning in te trekken;

VIII. [gedaagde] te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en, voor zover zij de Opdracht nog wenst op de dragen, tot heraanbesteding over te gaan;

Nog meer subsidiair:

IX. [gedaagde] te veroordelen tot het verstrekken, op grond van artikel 843a Rv. van een afschrift van de integrale eigen verklaringen van [tussenkomende partijen] ;

X. [gedaagde] te verbieden de overeenkomst te sluiten voordat 20 dagen zijn verstreken na verstrekking van de gevorderde stukken, waarbij de termijn zal worden verleng tot de dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter wanneer [eiseres] binnen de termijn een kort geding start;

Steeds:

XI. [gedaagde] te verbieden de tijdelijke overeenkomst met [tussenkomende partijen] , althans met anderer partijen te sluiten, en [gedaagde] te gebieden een aanbestedingsprocedure te voeren voor deze opdracht;

XII. Met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

[tussenkomende partijen] vordert, samengevat,

In het incident:

Primair: [tussenkomende partijen] toe te staan tussen te komen in het geding;

Subsidiair: [tussenkomende partijen] toe te staan zich te voegen aan de zijde van [gedaagde]

Primair en subsidiair: met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

In de hoofdzaak:

a. De vorderingen van [eiseres] af te wijzen;

b. Voorwaardelijk, indien zulks door de voorzieningenrechter noodzakelijk wordt geacht voor toewijzing van de primaire vordering in het incident [gedaagde] te gebieden de opdracht, indien zij deze wenst te geven, te gunnen conform de gunningsbeslissing van 7 september 2016;

met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

Het verzoek van [tussenkomende partijen] om te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen.

Een (voorlopige) winnaar van een aanbestedingsprocedure heeft volgens vaste jurisprudentie in beginsel steeds belang bij de status quo en kan nadeel ondervinden als een (voorlopige) verliezer in een kort geding tegen de aanbestedende dienst de voorlopige gunning kan aantasten, zodat grond bestaat de vordering om te mogen tussenkomen toe te wijzen. Dit geldt temeer nu niet is gesteld of gebleken dat de tussenkomst strijd oplevert met de goede procesorde.

In de hoofdzaak

4.1.

Er zal worden beslist op de bij akte gewijzigde vorderingen, nu tegen de eiswijziging geen bezwaar is gemaakt en er geen sprake is van strijd met de goede procesorde.

4.2.

Het spoedeisend belang vloeit reeds voort uit de aard van de vorderingen.

4.3.

Ter zake de ontvankelijkheid van [eiseres] in de vorderingen overweegt de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat [eiseres] vooralsnog als vierde is geëindigd op de vier percelen van de aanbestedingsprocedure onvoldoende is om haar niet te kunnen ontvangen in haar vorderingen, gelet op de stelling van [eiseres] dat wanneer één van de inschrijvingen van [tussenkomende partijen] of [bedrijf] af zou vallen [gedaagde] alle beoordelingen en berekeningen op nieuw zou moeten doen. [eiseres] heeft gesteld dat zij in dat geval alsnog eerste zou kunnen worden bij een of meerdere van de percelen.

4.4.

Op 18 april 2016 diende de Aanbestedingswet 2012 aangepast te zijn aan de diverse nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen. Aanpassing van de Aanbestedingswet voor die datum heeft niet plaatsgevonden. De gewijzigde Aanbestedingswet 2012 geldt vanaf 1 juli 2016. De onderhavige aanbesteding is aangekondigd op 16 juni 2016. Zoals ter zitting is besproken zal de voorzieningenrechter, overeenkomstig het standpunt van partijen ten aanzien hiervan, er vanuit gaan dat het (oude) recht van toepassing is dat gold tot 1 juli 2016.

4.5.

[eiseres] heeft meerdere gronden aangevoerd voor haar verschillende vorderingen.

Allereerst zal worden beoordeeld het standpunt dat de inschrijving van [bedrijf] ongeldig had moeten worden verklaard, of alsnog ongeldig moet worden verklaard door [gedaagde] .

4.6.

[eiseres] heeft in dat kader een beroep gedaan op de in het bestek opgenomen bepaling in 1.4.1 (zie ook 2.2):
“De opdrachtgever wil voor deze twee percelen 2 verschillende partners selecteren. De winnaars van perceel 1A en 1B komen wel in aanmerking voor perceel 2 en 3. Op deze manier garandeert de opdrachtgever dat er met tenminste 2 en maximaal 4 Partners Overeenkomsten gesloten worden.”

Vervolgens heeft [eiseres] verwezen naar paragraaf 2.8 ‘Samenwerking andere ondernemingen’van het bestek waar is opgenomen, welke paragraaf eindigt met de zin
‘Tenslotte geldt dat een onderneming slechts bij één (1) Inschrijving betrokken mag zijn.’

Tot slot heeft [eiseres] verwezen naar (het antwoord op) vraag 15 van de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI), zoals hiervoor in 2.3 opgenomen.

[eiseres] heeft vervolgens gesteld dat uit de voornoemde (passages uit de) aanbestedingsstukken volgt dat [bedrijf] en [bedrijf3] niet beide mochten inschrijven op de aanbesteding, zodat hun inschrijvingen om die reden ongeldig zijn.

4.7.

[gedaagde] heeft ten aanzien van de door [eiseres] gegeven uitleg van de aanbestedingsstukken verweer gevoerd.

4.8.

Voor het uitleggen van aanbestedingsstukken is relevant hetgeen in het Succhi de Frutta arrest (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99) is overwogen.

Van belang is dat Inschrijvers vooraf een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 februari 2012, LJN: BV6808).

4.9.

Uitgaande van dit toetsingskader is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uitleg die [eiseres] geeft aan de aanbestedingsstukken onjuist is.

De vorderingen van [eiseres] die hierop zijn gegrond zijn derhalve niet voor toewijzing vatbaar. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.10.

Blijkens het Assitur-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07) is systematische uitsluiting van ondernemingen in een concernverband van deelname aan een aanbesteding niet toegestaan.

Dergelijke systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen zou afbreuk doen aan een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht omdat dit leidt tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging.

Reeds gelet hierop zou niet gerechtvaardigd zijn dat [gedaagde] Inschrijvingen ongeldig zou verklaren enkel omdat deze zijn ingediend door zustervennootschappen, maar ook los daarvan kunnen de aanbestedingsstukken niet zo worden uitgelegd als door [eiseres] is betoogd, inhoudende dat zustervennootschappen niet beide zouden mogen inschrijven.

4.11.

De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken expliciet duidelijk gemaakt dat het niet was toegestaan dat Inschrijvers in twee hoedanigheden zouden inschrijven in die zin dat zij zelfstandig en daarnaast als combinatie zouden inschrijven. Over concernverhoudingen tussen afzonderlijke inschrijvers is niet expliciet iets bepaald.

Het antwoord op vraag 15 in de NvI houdt echter nadrukkelijk de mogelijkheid open dat meerdere ondernemingen die deel uitmaken van een concern zouden kunnen inschrijven, omdat bepalend voor de term onderneming is of sprake is van ‘een duurzaam georganiseerde zelfstandige economische entiteit’, zonder daarbij iets te overwegen over concern-verhoudingen.

4.12.

Het enkele gegeven dat [bedrijf] en [bedrijf3] zustervennootschappen zijn, kan gelet op het voorgaande niet voldoende zijn om te leiden tot ongeldigheid van hun inschrijvingen.

4.13.

Vervolgens heeft [eiseres] betoogd dat het gegeven dat sprake is van zustervennootschappen in dit geval betekent dat sprake moet zijn geweest van collusie, zoals bedoeld in 2.16 van het bestek.

[eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat geen sprake kan zijn geweest van het onafhankelijk inschrijven op de aanbesteding door [bedrijf] en [bedrijf3] . Zij grondt dit op het gegeven dat sprake is van zustervennootschappen met dezelfde (middellijk) bestuurder, dat [bedrijf3] enkel op de percelen 1A en 1B heeft ingeschreven, en haar stelling dat binnen de [bedrijf] doorgaans alleen [bedrijf] inschrijft op aanbestedingen en [bedrijf3] vrijwel nooit.

4.14.

[gedaagde] heeft als verweer op dit punt aangevoerd dat de bepaling in 2.16 niet van toepassing is en dat de inschrijving van [bedrijf3] (op andere gronden) ongeldig is verklaard, zodat niet langer relevant is of vooraf sprake is geweest van overleg. Daarnaast heeft zij betoogd dat zij onderzoek heeft gedaan naar de door [eiseres] gestelde collusie, met als uitkomst dat zowel [bedrijf] als [bedrijf3] ontkend hebben dat sprake is geweest van collusie, dat de beide inschrijvingen zijn ondertekend door verschillende personen, dat in de inschrijvingen verschillende tarieven werden genoemd en dat [bedrijf] en [bedrijf3] zich in de inschrijvingen beroepen op verschillende referenties. Er is derhalve niet gebleken van concrete feiten of omstandigheden die duiden op collusie, aldus [gedaagde] .

4.15.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie eisen dat alle inschrijvers aantoonbaar onafhankelijk van elkaar hun aanbieding doen en dat geldt ook voor concerngenoten.

De vraag die moet worden beantwoord is of [eiseres] in het onderhavige geval het door haar geuite verwijt terzake het gestelde onderling afstemmen van de inschrijvingen gerechtvaardigd aan [gedaagde] kan tegenwerpen. Die vraag moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend worden beantwoord op grond van het volgende.

4.16.

De vraag hoever het onderzoek door een aanbestedende dienst in een geval als hier aan de orde dient te strekken kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Vaststaat dat in de aanbestedingsstukken in dit geval niet is bepaald hoe inschrijvers moeten kunnen aantonen dat aanbiedingen onafhankelijk tot stand zijn gekomen, zodat hieruit geen norm kan worden afgeleid voor het uit te voeren onderzoek.

4.17.

In het onderhavige geval heeft [gedaagde] nadat [eiseres] haar zorgen had geuit een onderzoek uitgevoerd. Daaruit zijn geen concrete aanknopingspunten naar voren zijn gekomen die erop duiden dat géén sprake was van onafhankelijke inschrijvingen.

4.18.

Er is sprake van een andere situatie dan die in het vonnis van de rechtbank Arnhem waarop [eiseres] zich beroept (ECLI:NL:RBARN:2012:BW0573). In die zaak wezen meerdere feiten en omstandigheden erop dat onderlinge afstemming tussen zustervennootschappen had plaatsgevonden. Aanknopingspunten voor die conclusie waren onder meer de referentiewerken waarop een beroep werd gedaan en de afgesproken inbreng van de vennootschappen wanneer de overeenkomst(en) aan de ander zou(den) worden gegund.

4.19.

In dit geval zijn diverse aspecten onderzocht. Zoals ter zitting is besproken was bij de inschrijvingen van [bedrijf] en [bedrijf3] sprake van andere tarieven en referentiewerken. Daarnaast zijn de inschrijvingen door verschillende personen ondertekend. Voorts hebben de beide ondernemingen desgevraagd verklaard onafhankelijk van elkaar te hebben ingeschreven.

4.20.

Nu [eiseres] niet heeft aangevoerd welke andere aspecten, dan voornoemde aspecten, in de inschrijvingen [gedaagde] verder nog hadden kunnen of moeten worden onderzocht, is de voorzieningenrechter gelet op al hetgeen hiervoor in 4.17 tot en met 4.19 is overwogen van oordeel dat [gedaagde] mocht volstaan met het uitgevoerde onderzoek en

mocht aannemen dat sprake was van onafhankelijke inschrijvingen. Dit betekent dat [gedaagde] de inschrijving van [bedrijf] niet als ongeldig hoefde aan te merken.

4.21.

In dat oordeel is meegewogen dat het standpunt van [eiseres] in feite niet meer is dan een niet onderbouwd vermoeden, waartegen [gedaagde] gemotiveerd verweer heeft gevoerd. De redenering van [eiseres] dat in een andere aanbestedingsprocedure sprake is geweest van overleg voorafgaand aan het inschrijven voor die procedure, betekent, ook indien dat vast zou staan, nog niet dat ook in het onderhavige geval sprake is geweest van dergelijke afstemming. Het feit dat [bedrijf3] enkel inschreef voor percelen 1A en 1B maakt dit niet anders. Het vermoeden dat in deze aanbestedingsprocedure sprake is geweest van afstemming tussen [bedrijf] en [bedrijf3] is kort gezegd te vaag en niet met concrete feiten onderbouwd, zodat daaraan in dit kort geding geen conclusies kunnen worden verbonden, anders dan hetgeen hiervoor is overwogen.

4.22.

Thans zal het standpunt dat de inschrijving [tussenkomende partijen] als ongeldig had moeten worden aangemerkt, of alsnog ongeldig moet worden verklaard, worden beoordeeld.

4.23.

Voor zover [eiseres] in de dagvaarding – bij gebrek aan inzage in de eigen verklaringen van [tussenkomende partijen] , [bedrijf4] en [bedrijf5] en als gevolg van de aanduiding van [tussenkomende partijen] als ‘ [tussenkomende partijen] ’ in de brief van [gedaagde] d.d. 7 september 2016 – heeft betwist dat [tussenkomende partijen] (gezamenlijk, als combinatie) inschrijver was in de aanbestedingsprocedure, en daarop bij eiswijziging een 843a-vordering heeft gegrond, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.24.

[gedaagde] heeft voorafgaand aan de zitting de eerste pagina’s van de eigen verklaringen van [tussenkomende partijen] , [bedrijf4] en [bedrijf5] overgelegd.

Ter zitting is door [gedaagde] voorts nader toegelicht dat [tussenkomende partijen] als combinatie heeft ingeschreven en dat de aanduiding ‘ [tussenkomende partijen] ’ in haar brief van 7 september 2016 een vergissing was.

[tussenkomende partijen] heeft vervolgens ook zelf ter zitting toegelicht dat zij als combinatie heeft ingeschreven, en op welke wijze zij voornemens zijn de taken te verdelen wanneer de opdracht aan [tussenkomende partijen] wordt gegund.

Gelet op hetgeen ter zitting is toegelicht, waarbij [eiseres] inzage heeft gekregen in stukken, kan de wijze waarop de combinatie heeft ingeschreven geacht worden ter zitting zodanig duidelijk te zijn geworden, dat het standpunt van [eiseres] dat voor haar onduidelijk is hoe [tussenkomende partijen] heeft ingeschreven niet langer kan leiden tot toewijzing van enige vordering.

Dit betekent dat ook de 843a-vordering bij gebrek aan belang zal worden afgewezen.

Voor zover [eiseres] deze laatstgenoemde vordering (ook) heeft ingesteld om zelf te kunnen beoordelen of de inschrijving van [tussenkomende partijen] in haar geheel voldoet aan de in het bestek gestelde eisen, geldt dat die vordering teveel het karakter heeft van een fishing-expedition en de vordering (ook) om die reden niet toewijsbaar is.

4.25.

Thans zal het standpunt van [eiseres] beoordeeld worden inhoudende dat, ook bij inschrijving als combinatie, de aanbestedingsstukken zodanig moeten worden begrepen dat elke partij bij een inschrijvende combinatie bij inschrijving moet beschikken over het TX-keurmerk.

4.26.

[eiseres] heeft zich erop beroepen dat [tussenkomende partijen] , één van de ondernemingen die deel uitmaakt van de combinatie [tussenkomende partijen] , niet beschikt over het voornoemde TX-keurmerk, zodat de inschrijving van [tussenkomende partijen] terzijde moet worden geschoven.

[eiseres] beroept zich daartoe op paragraaf 5.2.4 Beroepsbevoegdheid, waar is opgenomen:
“Alle Partners, ook Partners in onderaanneming, die (een deel van) de dienstverlening uitvoeren: zijn voor de hele looptijd van de overeenkomst in het bezit van een gelden TX-keurmerk.”

4.27.

Niet in geschil is dat [tussenkomende partijen] zelf niet beschikt over een TX-keurmerk. De ondernemingen [bedrijf4] en [bedrijf5] beschikken wel over het keurmerk.

4.28.

Voor het beantwoorden van de vraag of [gedaagde] de inschrijving van [tussenkomende partijen] terzijde had moeten leggen omdat [tussenkomende partijen] niet beschikt over een TX-keurmerk zal door middel van uitleg een voorlopig oordeel moeten worden gegeven over wat onder de (beroepsbevoegdheid)eis ter zake het TX-keurmerk, een geschiktheidseis als bedoeld in artikel 2.90 Aanbestedingswet 2012, dient te worden begrepen.

4.29.

Bij de uitleg van wat onder een geschiktheidseis moet worden verstaan dient het transparantiebeginsel in acht te worden genomen zoals geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99.

Daarnaast dient bij de uitleg van de geschiktheidseis acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld.

4.30.

Ten slotte geldt voor de toetsing van de beslissing van [gedaagde] of is voldaan aan de geschiktheidseis niet kan worden volstaan met het marginaal toetsen van de beslissing, maar dat een intensievere toetsing dient plaats te vinden, zoals volgt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal van het Hof van Justitie EG van 30 juni 2016 op het verzoek van verzoek van de Hoge Raad om een prejudiciële beslissing (C-171/15).

In die conclusie van de Advocaat-Generaal wordt onder meer overwogen dat in de Nederlandse situatie het overgrote deel van de aanbestedingsrechtelijke geschillen in kort geding lijkt te worden opgelost, zodat in zekere zin het kort gedingvonnis niet enkel een voorlopige voorziening is, maar veelal “de enige en definitieve uitspraak” op dit gebied, wat een intensievere toetsing dan een eenvoudige beoordeling van de „redelijkheid” van de betwiste beslissingen in het kader van overheidsopdrachten vereist.

4.31.

Uitgaande van het hiervoor beschreven toetsingskader komt de voorzieningenrechter in het onderhavige geval tot het oordeel dat [tussenkomende partijen] voldoet aan de geschiktheidseis en dat [gedaagde] dus anders dan [eiseres] meent niet tot terzijdelegging van de inschrijving van [tussenkomende partijen] hoefde over te gaan. De voorzieningenrechter acht daarbij het volgende van belang.

4.32.

Voor alle betrokken partijen was en is duidelijk dat het TX-keurmerk een landelijk kwaliteitskeurmerk voor taxivervoer is.

Blijkens de toelichting ter zitting en blijkens hun standpunten in de processtukken was voor alle partijen duidelijk dat de eis door [gedaagde] werd gesteld, met het oog op de na verkrijging van de opdracht uit te voeren taxi-ritten.

Voorts staat vast dat in de aanbestedingsstukken in paragraaf 2.8 uitgebreid aan de orde komt de mogelijkheid om als samenwerkingsverband
(combinatie) in te schrijven.

4.33.

In die context is – mede gelet op het bepaalde in artikelen 2:92 Aw en 2:94 Aw - niet goed verdedigbaar dat de ene in 4.26 geciteerde zin in de aanbestedingstukken moet worden begrepen in die zin dat elke onderneming die deel uitmaakt van een samenwerkingsverband dat inschrijft op de aanbesteding zelfstandig dient te beschikken over het TX-keurmerk, óók wanneer die onderneming in het geheel geen taxiritten zal gaan uitvoeren. Dit had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettend inschrijver ook niet anders behoeven te begrijpen.

Het betoog van [eiseres] dat ‘de dienstverlening’ niet nader is gespecificeerd als taxidiensten, zodat ‘de dienstverlening’ duidt op een breder begrip dan het enkel uitvoeren van ritten, snijdt geen hout, nu zoals in 4.32 is overwogen evident is dat het taxikeurmerk dient voor het waarborgen van veilig en verantwoord taxi-vervoer.

4.34.

[eiseres] heeft zich er vervolgens in punt 39 van haar pleitaantekeningen op beroepen dat niet is toegestaan dat een partij enkel deel uitmaakt van een samenwerkingsverband louter om aan de financiële draagkrachtvereisten te kunnen voldoen, zodat de inschrijving van [tussenkomende partijen] om die reden terzijde moest worden gelegd.

4.35.

De voorzieningenrechter overweegt naar aanleiding daarvan dat artikel 2:92 AW uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt aan inschrijvers om een beroep op derden te kunnen doen als dat nodig is om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen. Enkel in het geval dat sprake is van een ‘louter formeel beroep op middelen van een derde’ is het beroep op die derde niet toegestaan.

4.36.

[gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat [tussenkomende partijen] optreedt als penvoerder van [tussenkomende partijen] en dat de bedoeling is dat zij na gunning van de opdracht aanspreekpunt zal blijven van [gedaagde] . [tussenkomende partijen] zal een faciliterende rol vervullen in het kader van de in stand houding van de kwaliteit van het door [tussenkomende partijen] uit te voeren taxivervoer, onder meer door ervoor te zorgen dat het TX-keurmerk in stand blijft, dat opleidingen en cursussen worden gevolgd en steekproeven ter zake de kwaliteit worden uitgevoerd, aldus [gedaagde] . [eiseres] heeft de juistheid van die toelichting niet gemotiveerd weersproken.

Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat de stelling van [eiseres] dat [tussenkomende partijen] uitsluitend wegens de financiële draagkracht van die onderneming is betrokken bij de inschrijving juist is. In dat oordeel is meegewogen dat ter zitting is bevestigd dat [tussenkomende partijen] jegens [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de correcte nakoming van de overeenkomst.

4.37.

Het voorgaande maakt dat geen van de vorderingen I t/m IV van [eiseres] toewijsbaar is. Uitsluitend de vordering ten aanzien van de tijdelijke overeenkomsten voor perceel 2 en 3 (percelen 1A en 1B volgen op een latere datum) dient nog te worden beoordeeld.

4.38.

[eiseres] heeft ten eerste aan laatstgenoemde vordering ten grondslag gelegd dat zij een prijs heeft neergelegd voor de tijdelijke uitvoering voor de percelen 2 en 3 conform het bestek van deze aanbesteding. [gedaagde] mocht die prijs niet opzij leggen en de tijdelijke overeenkomst aan [tussenkomende partijen] gunnen, omdat zoals [eiseres] in dit kort geding heeft betoogd [tussenkomende partijen] niet in aanmerking komt voor de gunning van de aanbestede opdrachten, zodat ook de tijdelijke overeenkomsten niet aan haar mochten worden verstrekt.

Vervolgens meent [eiseres] dat gelet op de regels van het aanbestedingsrecht ook de tijdelijke opdrachten hadden moeten worden aanbesteed en de opdrachten niet zonder aanbesteding aan [tussenkomende partijen] mochten worden verstrekt. [eiseres] meent dat met het verzoek aan [eiseres] om een prijs op te geven een onderhandelingsprocedure in aanbestedingsrechtelijke zin is gestart. Op zo’n procedure zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen, zoals gelijkheidsbeginsel en het objectiviteits- en transparantiebeginsel van toepassing, aldus [eiseres] . [gedaagde] had daarom inzichtelijk moeten maken op basis waarvan de offertes van [eiseres] en [tussenkomende partijen] zouden worden beoordeeld en waarom de offerte van [tussenkomende partijen] is verkozen boven die van [eiseres] . Dat heeft [gedaagde] niet gedaan, zodat de tijdelijke overeenkomst niet mag worden verstrekt en wanneer [gedaagde] alsnog tot het verstrekken van de opdrachten wenst over te gaan zij een aanbestedingsprocedure dient te initiëren, aldus [eiseres] .

4.39.

Voor zover [eiseres] in haar pleitaantekeningen heeft gesteld dat [tussenkomende partijen] kennelijk haar inschrijving in de aanbesteding niet gestand wenst te doen, geldt dat [tussenkomende partijen] en [gedaagde] dit gemotiveerd hebben weersproken. De noodzaak voor het sluiten van tijdelijke overeenkomsten is er, aldus [gedaagde] , in gelegen dat het implementeren van de gewijzigde manier van werken meer tijd vereist, zodat niet per 1 januari 2017 op basis van de opdrachten die zijn aanbesteed kan worden gestart met de uitvoering.

De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat het ‘niet gestand doen’ door [tussenkomende partijen] in dit geval niet aan de orde is.

4.40.

Ter zake de hiervoor als eerst genoemde grondslag overweegt de voorzieningenrechter dat in dit vonnis reeds is overwogen dat onjuist is de stelling van [eiseres] dat [tussenkomende partijen] niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Die grondslag kan derhalve niet leiden tot toewijzing van de vordering terzake de tijdelijke overeenkomst.

4.41.

Ter zake de tweede grondslag overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Uit de toelichting van [gedaagde] en [tussenkomende partijen] als (voorlopige) winnaar van de aanbesteding volgt dat de tijdelijke overeenkomsten ter zake percelen 2

en 3 kwalificeren als noodoplossing in verband met de naderende einddatum van de huidige overeenkomsten terzake het taxi-vervoer dat valt onder die percelen. Het belang van [gedaagde] is erin gelegen dat het vervoer per 1 januari 2017 niet stil komt te liggen, onder meer omdat het het vervoer van kwetsbare personen betreft, en dat zij niet meer dan een aanvaardbare prijs voor het vervoer dient te betalen.

[gedaagde] heeft ter zitting aangevoerd dat de door [eiseres] genoemde prijs onaanvaardbaar hoog was. [eiseres] heeft niet betwist dat sprake was van een hoge prijs, maar aangegeven bereid te zijn geweest nader te onderhandelen over de prijs.

[eiseres] heeft in algemene bewoordingen gesteld dat [gedaagde] gehouden was een aanbestedingsprocedure te starten voor het verstrekken van de opdrachten. [gedaagde] heeft dit betwist en aangevoerd gebruik te maken van de hardheidsclausule die het aanbestedingsbeleid van [gedaagde] kent, die het mogelijk maakt rechtstreeks opdrachten te gunnen zonder het starten van een aanbestedingsprocedure.

Bij deze stand van zaken en gelet op het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangenafweging niet in het voordeel van [eiseres] kan uitvallen.

Het is voldoende aannemelijk dat de door [eiseres] geboden prijs in significante mate hoger is geweest dan de prijs die [tussenkomende partijen] heeft opgegeven, en dat die prijs voor [gedaagde] niet acceptabel was voor de (tijdelijk) te leveren diensten. Gelet op de korte termijn waarop de feitelijke uitvoering diende aan te vangen en hetgeen hierna wordt overwogen kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat op [gedaagde] in de gegeven omstandigheden een plicht rustte om met [eiseres] te onderhandelen over de prijs. Er is sprake van opdrachten waarvan de geraamde kosten (ver) onder de Europese drempelwaarden liggen, zodat aan [gedaagde] , zoals [eiseres] in punt 55 van haar pleitaantekeningen zelf ook zegt, een ruime vrijheid toekomt ter zake de wijze waarop zij de opdrachten wenst te verstrekken. De door [gedaagde] genoemde ramingen zijn door [eiseres] niet weersproken. Het standpunt ter zake de hardheidsclausule ook niet. Hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd is in deze situatie onvoldoende om te komen tot het oordeel dat desondanks aannemelijk is dat [gedaagde] in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld door te kiezen voor de huidige werkwijze in het kader van de totstandkoming van de tijdelijke overeenkomsten.

Dit betekent dat ook vordering XI zal worden afgewezen.

4.42.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde] worden verorodeeld. De kosten van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.435,00

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat de wettelijke rente over de in de proceskosten begrepen nakosten niet toewijsbaar is, omdat thans niet geheel bekend is vanaf welke datum de nakosten gemaakt zullen worden, zodat de verzuimdatum niet goed kan worden bepaald.

4.43.

Over de vordering van [tussenkomende partijen] , als tussenkomende partij, wordt als volgt geoordeeld.

4.44.

De vordering van [tussenkomende partijen] strekt er toe om dat de vordering van [eiseres] wordt afgewezen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. In de stellingen van [gedaagde] ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in de brief van 7 september 2016. Bij die stand van zaken heeft [tussenkomende partijen] geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

4.45.

[gedaagde] en [eiseres] hebben niet of nauwelijks (extra) proceskosten moeten maken in de procedure tegen de tussenkomende partij [tussenkomende partijen] Daarom kan een proceskostenveroordeling op dit onderdeel achterwege blijven.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat de tussenkomst van [tussenkomende partijen] toe;

In de hoofdzaak, ter zake de vorderingen van [eiseres]

5.2.

wijst de vorderingen af;

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op
€ 1.435,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak, ter zake van de vordering van [tussenkomende partijen]

5.5.

wijst het door [tussenkomende partijen] gevorderde af;

5.6.

bepaalt dat geen proceskostenvergoeding wordt opgelegd.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2016.

1634/676

Afwijzing vorderingen in kort geding inzake aanbesteding taxidiensten

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing