ECLI:NL:RBROT:2015:9785

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/244632 / HA ZA 05-2368

Vonnis van 2 december 2015

in de zaak van

1.de naamloze vennootschap
SEATRADE GROUP N.V., gevestigd te Curaçao (Nederlandse Antillen),

2.de naamloze vennootschap
SEATRADE REEFER CHARTERING N.V., gevestigd te Curaçao (Nederlandse Antillen),

3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEATRADE HOLDING B.V., gevestigd te Groningen,

4.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEATRADE GRONINGEN B.V., gevestigd te Groningen,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. A.J. van Steenderen,

tegen

1.de naamloze vennootschap
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.(voorheen Interloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V.),

gevestigd te Amstelveen,

2.de naamloze vennootschap
SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V.(voorheen [gedaagde] ),

gevestigd te Rotterdam,

3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSTERDAM HOLLAND ASSURADEUREN B.V., (als de gevolmachtigde van de private limited company
EAGLE STAR REINSURANCE COMPANY LIMITED, een rechtspersoon naar Engels recht),
gevestigd te Amsterdam,

4.de naamloze vennootschap
AVERO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V.(voorheen Sun Alliance Verzekering N.V.),

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

5.de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,(h.o.d.n. Allianz Nederland Schadeverzekering) (voorheen de naamloze vennootschap Royal Nederland Schadeverzekering N.V.),

gevestigd te Rotterdam,

6.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde], (volgens de verdeelbrief van 1 januari 1997 als de gevolmachtigde van de risicodragers: (i) Guardian Royal Exchange Assurance PLC (nr. 002); (ii) Royal Nederland Verzekering Maatschappij N.V. (nr. 004); (iii) Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Mij. N.V. (iv); Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (nr. 006); (v) Aegon Schadeverzekering N.V (nr. 009); (vi) Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringmij. N.V. (nr. 014); (vii) Eagle Star Reinsurance Company Ltd. (nr. 015); (viii) AGF Marine Aviation Transport (nr. 213); (ix) Stad Rotterdam Anno 1720 N.V. (nr. 231); (x) UAP-Nieuw Rotterdam Schade N.V. (nr. 242); Generali Schadeverzekeringsmaatschappij N.V. (nr. 243); (xi) AGF/de Schelde N.V. (nr. 245); Neuchatel Swiss General Insurance Company Limited (nr. 246); SIAT Sociata Italiana Assicurazione e Riassicurazioni SpA (nr. 247)),

gevestigd te Amsterdam,

7.de rechtspersoon naar Zwitsers recht
ZURICH VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,(h.o.d.n. Zurich Schade),

gevestigd te Zürich (Zwitserland),

8.de naamloze vennootschap
GERLING SERVICE NEDERLAND N.V.(voor Gerling-Konzern Allgemeine VAG),

gevestigd te Amsterdam,

9.de naamloze vennootschap
AIG EUROPE (NETHERLANDS) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. V.R. Pool.

Partijen zullen hierna Seatrade en verzekeraars genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 januari 2010 (hierna: het tussenvonnis) en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de processen-verbaal van getuigenverhoor van 26 april, 7 en 14 juni, 5 oktober, 1 november, 13 december 2010, 1 februari, 29 maart, 20 september, 12 en 14 december 2011, 5 maart en 26 september 2012;
de gedurende de periode waarin de getuigen zijn gehoord door Seatrade ingediende producties 50 tot en met 69;
de brief van 29 juli 2013 van Seatrade met een specificatie van voornoemde producties;
de conclusie na enquête van 31 juli 2013 van Seatrade, met producties;
de antwoordconclusie na enquête van 25 juni 2014 van verzekeraars, met producties;
de akte uitlaten nieuwe producties en akte uitlaten nieuwe stellingen na antwoordconclusie na enquête van 10 december 2014 van Seatrade, met producties;
het faxbericht van 29 december 2014 namens de rolrechter inzake de verdere procesgang;
de antwoordakte uitlaten nieuwe producties en akte uitlaten nieuwe stellingen na antwoordconclusie na enquête van 4 maart 2015 van verzekeraars;
het e-mailbericht van 18 maart 2015 namens de rolrechter.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling in conventie en in reconventie

2.1.

Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank Seatrade in conventie en in reconventie toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van verzekeraars dat hooggeplaatste functionarissen van verzekerden, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [getuige 14] .

2.2.

Voordat de rechtbank tot waardering van het geleverde bewijs overgaat, zal zij eerst de stelling van verzekeraars beoordelen dat aan de uitspraak van 22 mei 2000 van The High Court Of Justice (productie G9 bij conclusie van antwoord) beslissende bewijskracht toekomt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat aan voornoemde uitspraak en aan de daarin genoemde, ook in deze procedure overgelegde, bewijsstukken (slechts) vrije bewijskracht toekomt. Dit was in overeenstemming met de standpunten die partijen daarover hadden ingenomen (conclusie van repliek onder 86; pleitnota verzekeraars onder 52). Vanaf de antwoordconclusie na enquête heeft zich tussen partijen echter een nader debat ontwikkeld over de betekenis van voornoemde uitspraak voor deze procedure.

2.3.

Verzekeraars stellen zich thans op het standpunt dat aan de uitspraak van 22 mei 2000 van The High Court Of Justice beslissende bewijskracht toekomt bij beantwoording van de vraag die onderwerp is geweest van de bewijsvoering in deze zaak. In de visie van verzekeraars staat met de uitspraak van The High Court Of Justice reeds vast dat hooggeplaatste functionarissen van verzekerden, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [getuige 14] . Seatrade weerspreekt die visie.

2.4.

Beide partijen hebben zich in dit kader beroepen op door hen overgelegde legal opinions van Engelse barristers. Verzekeraars beroepen zich op een opinion van 19 juni 2014 van [persoon D] (productie G30 bij antwoordconclusie na enquête). Seatrade beroept zich op een opinion van 20 november 2014 van [persoon B] (productie 83 bij akte van 10 december 2014). Ter zake van de IPR-aspecten heeft Seatrade een advies van 21 november 2014 overgelegd van prof. mr. [persoon C] (productie 89 bij akte van 10 december 2014).

Naar aanleiding van dit nadere debat zal de rechtbank derhalve thans eerst ingaan op de door verzekeraars opgeworpen vraag of uit de uitspraak van 22 mei 2000 van The High Court Of Justice tussen [persoon] en Seatrade zonder meer voortvloeit dat de rechtbank (ook) in deze zaak tussen Seatrade en verzekeraars als vaststaand dient aan te nemen dat - kort weergegeven - de directie van Seatrade wetenschap had van omkoping van [getuige 14] .

2.5.

Verzekeraars hebben zich beroepen op artikel 33 EEX-Verordening (Verordening (EG) NRS 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). Uit dat artikel vloeit het uitgangspunt voort dat de in een lidstaat gegeven beslissingen in de overige lidstaten erkend worden zonder vorm van proces. De uitspraak van The High Court Of Justice dateert van 22 mei 2000. Daarmee valt de uitspraak buiten het temporele toepassingsgebied van de EEX-Verordening. Verzekeraars hebben zich derhalve ten onrechte op de verordening beroepen. Materieel is dat echter niet relevant nu hetzelfde uitgangspunt is vastgelegd in het hier wel van toepassing zijnde artikel 26 van het EEX-Verdrag. Derhalve dient te worden beoordeeld wat voor de aan de rechtbank voorgelegde geschillen tussen partijen de praktische consequenties zijn van het uitgangspunt dat de in een lidstaat gegeven beslissingen in de overige lidstaten erkend worden zonder vorm van proces.

2.6.

[persoon B] , de op verzoek van Seatrade adviserende barrister, wijst er allereerst op dat de uitspraak van 22 mei 2000 geen juridische betekenis als 'judgment' heeft omdat tussen de procespartijen een overeenkomst is gesloten die is gevolgd door een afgegeven 'consent order', waarna uitvoering is gegeven aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. In de bewoordingen van [persoon B] :

'Accordingly, it is my clear view, from an English law perspective, that the written 'judgment' of Toulson J is not a 'judgment' for the purposes of the Brussels Convention. The written 'judgment' did not lead to the entry of a formal judgment; it was superseded by the settlement agreement and the Consent Order. The only formal Court order which could be recognised is the Consent Order, which simply records the fact that the proceedings have been stayed, save for the purposes of giving effect to the settlement agreement. Once the settlement sum was paid, the stay was incapable of being lifted. The written 'judgment' therefore has no legal significance as a 'judgment'.'

2.7.

Dit standpunt werpt de vraag op of de uitspraak van The High Court of Justice een beslissing is als bedoeld in artikel 26 EEX-Verdrag die in Nederland moet worden erkend, zoals door verzekeraars - kennelijk inmiddels - wordt beoogd.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het antwoord op deze vraag in het midden blijven. Immers, indien de uitspraak van de 22 mei 2000 - gelet op de door [persoon B] genoemde omstandigheden - niet valt binnen het toepassingsbereik van artikel 26 EEX-Verdrag, kan niet op grond van erkenning van die uitspraak in deze procedure als vaststaand worden aangenomen dat - kort weergegeven - de directie van Seatrade wetenschap had van omkoping van [getuige 14] . Indien echter de uitspraak wel conform artikel 26 EEX-Verdrag moet worden erkend, leidt ook die erkenning er niet toe dat zodanige wetenschap in deze procedure komt vast te staan.

De rechtbank licht dit toe als volgt.

2.8.

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 4 februari 1988; ECLI:EU:C:1988:61 (Hoffmann/Krieg) beslist dat een krachtens artikel 26 EEX-Verdrag erkende buitenlandse beslissing in de aangezochte staat in beginsel dezelfde werking moet hebben als zij in de staat van herkomst heeft. Engels recht bepaalt derhalve de omvang van het gezag en het rechtsgevolg van de uitspraak van The High Court Of Justice. De door partijen ingeschakelde barristers hebben daarover geadviseerd. Over de omvang van het gezag en de inhoud van het rechtsgevolg naar Engels recht lopen de visies van beide geraadpleegde barristers echter uiteen.

2.9.

[persoon D] heeft op verzoek van verzekeraars de volgende vraag beantwoord:

'Would an English Court allow Seatrade to rely on the Judgment to establish liability against Underwriters whilst at the same time seeking to prove that it did not bribe Mr. [getuige 14] , contrary to the findings of the Court in the Judgment?'

2.10.

De - zeer kort weergegeven - visie van [persoon D] op deze vraag luidt als volgt:

'(…) In my opinion, the English Court will follow the statement of principle in
Spencer Bowerand the ratio in
VACC Insurance v BP Australiaand hold that Seatrade is not be entitled to rely on the Judgment to prove liability and at the same time contest adverse findings because that is inconsistent with its election to rely on the judgment. Whether the English Court analysed this as within the substantive doctrine of election, as an abuse of process or a form of estoppel, in my opinion the English Court would not allow Seatrade to rely on Toulson J's judgment whilst at the same time challenging any of his findings of fact.’

2.11.

[persoon B] acht het inhoudelijk oordeel van [persoon D] over het Engels recht onjuist. Hij formuleert zijn visie - voor zover thans van belang - als volgt:

'It is clear in English law that neither the Insured, nor the Insurer, under a liability insurance policy is bound by findings in proceedings brought by a third party claimant against the Insured to which the Insurer was not a party, in the absence or express language in the policy providing that a judgment against the Insured is binding on issues of liability.'

2.12.

[persoon D] heeft de aan hem voorgelegde vraag beantwoord op basis van zijn visie dat een Engels gerecht 'the doctrine of approbation and reprobation' zou toepassen. Seatrade heeft aan [persoon B] voorgelegd of die doctrine in zijn visie van toepassing is in deze zaak. In reactie op de vraag 'Is the doctrine of approbation and reprobation applicable at all to this matter?' heeft [persoon B] het volgende geantwoord:

'66. In my view, the answer is clearly No for three independent reasons.

67. First, the rule against approbation and reprobation is a rule of English procedural law. As [persoon D] acknowledges at Paragraph 19 of his Opinion, “it appears to be a procedural rule akin to election”. It is not a rule of English substantive law.

68. Although ultimately this is a matter for the Dutch court, I can see no reason why a Dutch court, considering a claim under a policy of liability insurance governed by Dutch substantive law, should apply what Insurers concede is an English procedural rule.

69. Second, it is quite clear, as a matter of English substantive law, that the rule against approbation and reprobation does
notprevent an Insured from arguing, in proceedings against his liability Insurers, that the basis of liability established in earlier proceedings against the Insured is wrong. In my view, Paragraph 2.7 of the Insurers’ Statement is wrong and does not accurately reflect English law.

70. As the 8th proposition set out in the
Omega Proteinscase states, an Insured who has been held liable to a third party claimant in fraud, is entitled to seek to establish, in a dispute with his liability Insurers, that, whatever the judge found, he was not in fact fraudulent, but only negligent and that he was entitled to cover under the policy on that account. This is precisely the position here.

71. In this respect, I disagree with [persoon D] ’s conclusions about the effect of the decision in
VACC Insurance v BP Australia[1999] NSWCA 427 (“
VACC”). I should make a number of observations about that decision:

a. It is a decision of the Court of Appeal of the Australian State of New South Wales. It is not a decision of “the Australian Court of Appeal” (as [persoon D] asserts at Paragraph 9). Australia is made up of several States, and
VACCis a decision of the appellate court of one of those states. In principle, an appeal from that decision would lie to the ultimate court of appeal in Australia, which is the High Court of Australia. It does not seem that there was any such appeal. Most importantly, the
VACCcase is not a decision of an English court. It has no precedential value in English law. In this respect, Paragraph 2.7 of Insurers’ Statement is potentially misleading, as it does not make it plain that the
VACCcase is not an English decision.

b. The decision of the majority of the New South Wales Court of Appeal is inconsistent with the 8th proposition of [persoon E] in the English decision in the
Omega Proteinscase, which was approved by the English Court of Appeal in the
Astra Zenecacase. An English court would not follow
VACCand would instead follow these two English cases. Indeed, an English court would be bound, by our rules of precedent, to apply the 8th proposition. I do not understand why [persoon D] , who specifically refers to the
Omega Proteinscase at Paragraph 12 of his Opinion, did not draw attention to the 8th proposition of [persoon E] at paragraph 49 of his judgment in that case, as the 8th proposition is plainly inconsistent with [persoon D] ’ Opinion.

c. [persoon D] notes, at Paragraph 18, that he has not found any reference to the
VACCcase in any English case. That does not surprise me. The
VACCcase does not represent English law.

72. I should also note that the extract at G29 (referred to at Paragraph 2.9 of Insurers’ Statement) also does not reflect English law. The extract is from a book entitled Spencer Bower and Handley on Res Judicata, 4th ed 2009 (see Paragraph 21 of [persoon D] ’s Opinion). This is not an English law practitioners’ book; it is worth noting that the current editor of that work, [persoon F] , is not an English lawyer but a retired Australian judge. The statement in that book, quoted in Paragraph 21 of [persoon D] ’s Opinion, is wrong as a matter of English law, as is plain from the
Omega Proteinsand
Astra Zenecacases.

73. Third, [persoon D] has been asked to proceed on what is in my view a false assumption. He is asked, according to Paragraph 1 of his Opinion, whether “an English court allow Seatrade to rely on the judgment to establish liability against Underwriters whilst at the same time seeking to prove that it did not bribe Mr [getuige 14] , contrary to the findings of the Court in the judgment”. But the Seatrade defendants are
notrelying on the written “judgment” of Toulson J to establish liability. The Seatrade defendants are relying on the payments they have made under the settlement agreement with [persoon] , and have adduced evidence of the basis upon which they were liable to [persoon] . Even if - which I do not accept - the
VACCdecision reflects English law, the simple point is that the Seatrade defendants are not seeking, at the same time, to approbate and reprobate the written “judgment” of Toulson J. The Seatrade defendants contend, in the Dutch proceedings, that their liability to [persoon] is quantified by the amounts paid under the settlement agreement, and that the basis for their liability is their negligence, in particular their misplaced trust in [getuige 14] and/or their negligence properly to investigate and verify whether [getuige 14] was telling the truth about the address commission. There is no question of the Seatrade defendants “approbating” and “reprobating” the written “judgment” of Toulson J at one and the same time.'

2.13.

Bij antwoordakte van 4 maart 2015 hebben verzekeraars nader bewijs aangeboden 'met betrekking tot de beslissende bewijskracht van het Engelse vonnis van 22 mei 2000 op grond van het principe 'approbation and reprobation''. De rechtbank acht zich hierover echter voldoende voorgelicht. Het Engelse vonnis van 22 mei 2000 heeft in de visie van de rechtbank tussen de partijen in deze procedure geen beslissende bewijskracht met betrekking tot de vraag of bewezen is dat hooggeplaatste functionarissen van verzekerden, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [getuige 14] . De rechtbank acht de met verwijzingen naar relevante jurisprudentie onderbouwde opinion van [persoon B] over de inhoud van het Engelse recht op dit punt consistent en overtuigend (zie hiervoor onder 2.11 en onder 2.12 sub 69 en 70). Reeds om die reden bestaat er geen aanleiding om nader op het daarover eerst na de bewijsvoering gevoerde debat in te gaan.

Op grond van de overtuigend geachte opinion van [persoon B] zal de rechtbank er van uitgaan dat (ook) naar Engels recht de uitspraak van The High Court of Justice - daargelaten de formele status van die uitspraak gelet op de te zelfder tijd getroffen schikking tussen Seatrade en [persoon] - niet zonder meer meebrengt dat hetgeen in de zaak tussen Seatrade en [persoon] is geoordeeld over, samengevat, omkoping van [getuige 14] door functionarissen van Seatrade ook vaststaat in deze zaak tussen Seatrade en haar verzekeraars.

2.14.

De rechtbank komt derhalve zowel in conventie als in reconventie toe aan beantwoording van de vraag of Seatrade is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van verzekeraars dat hooggeplaatste functionarissen van verzekerden, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [getuige 14] .

2.15.

In aanvulling op het reeds beschikbare bewijsmateriaal heeft Seatrade een groot aantal getuigen doen horen. Gehoord zijn de heren [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] , [getuige 11] , [getuige 12] , mevrouw [getuige 13] en de heer [getuige 14] (hierna: [getuige 14] ). In contra-enquête is gehoord mevrouw [getuige 15] .

2.16.

[getuige 14] heeft in deze procedure als getuige onder ede verklaard dat hij in de Engelse procedure, waarin hij eveneens als getuige onder ede verklaringen heeft afgelegd, niet naar waarheid heeft verklaard. Cruciale verschillen zijn de volgende. [getuige 14] heeft thans - anders dan in de Engelse procedure - verklaard dat er van de zijde van Seatrade (door zijn contactpersoon [contactpersoon] ) nooit op is gehint of over is gesproken dat de door hem bedongen commissie van 1,25% wellicht niet voor [persoon] , maar voor hemzelf bestemd was. Voorts heeft [getuige 14] thans verklaard dat hij ook nooit aan [contactpersoon] (en evenmin aan een andere leidinggevende functionaris bij Seatrade) heeft medegedeeld dat de commissie niet voor [persoon] , maar voor hemzelf bestemd was.

2.17.

De thans door [getuige 14] afgelegde getuigenverklaring is in overeenstemming met hetgeen de betrokkenen van de zijde van Seatrade (in het bijzonder: [contactpersoon] , [getuige 1] en [getuige 2] ) steeds hebben verklaard. Dat komt er in de kern op neer dat zij - evenals contactpersonen van [getuige 14] bij concurrerende grote reefer-bedrijven zoals Cool Carriers en REL - zich er ten onrechte door [getuige 14] van hebben laten overtuigen dat [persoon] van haar contractuele wederpartij een geheim te houden commissie wenste te ontvangen opdat [persoon] daarmee - kort weergegeven - buiten haar officiële boekhouding om in Centraal Amerika smeergeld kon betalen teneinde, onder meer, bananen te kunnen verwerven en exporteren. Contactpersonen van [getuige 14] bij Cool Carriers en REL zijn thans ook als getuigen gehoord en hebben bevestigd dat [getuige 14] hen op dezelfde wijze om een geheim te houden commissie heeft gevraagd als Seatrade en dat ook zij - ten onrechte - meenden dat betreffend verzoek door [getuige 14] namens [persoon] (en niet voor zichzelf) werd gedaan.

2.18.

Daarmee is Seatrade geslaagd in het tegenbewijs. Alles overwegende acht de rechtbank niet bewezen dat hooggeplaatste functionarissen van Seatrade, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [getuige 14] . Hoewel men er ernstig twijfel over kan hebben of de directie van Seatrade niet in ieder geval in de loop van de tijd, in het bijzonder gelet op gebeurtenissen in 1996 (toen [getuige 14] [getuige 1] vroeg om hem USD 400.000 te lenen) en 1997 (toen de IRS informeerde naar de betalingen van Seatrade aan Daphne), (alsnog) het vermoeden moet hebben gekregen dat [getuige 14] de commissie (mogelijk) voor zichzelf had bedongen, is dat onvoldoende om (wetenschap van) omkoping van [getuige 14] (ten tijde van het sluiten van de relevante overeenkomsten) bewezen te achten. Opmerking verdient in dit verband dat begrijpelijk is dat in de Engelse procedure veel gewicht is toegekend aan het vaststaande feit dat [getuige 2] en [getuige 1] zich in 1996 jegens [getuige 14] bereid hebben verklaard om hem een bedrag van USD 400.000 te lenen. Nu [getuige 14] bij [persoon] in een positie verkeerde om contracten met een waarde van vele miljoenen euro's aan Seatrade dan wel aan concurrenten van Seatrade te gunnen, althans om aanmerkelijke invloed uit te oefenen op de gunning en op de inhoud van die contracten, acht de rechtbank evident dat [getuige 2] en [getuige 1] niet buiten [persoon] om een dergelijke toezegging aan [getuige 14] behoorden te doen. De rechtbank zal daar echter niet verder op ingaan, nu de bewijsopdracht betrekking had op (wetenschap van) omkoping ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomsten tussen Seatrade en [persoon] , terwijl de toezegging met betrekking tot de lening pas is gedaan in 1996, ruim na sluiting van die overeenkomsten.

2.19.

Hoewel (wetenschap van) omkoping van [getuige 14] derhalve niet is bewezen, is de rechtbank niettemin van oordeel dat Seatrade jegens verzekeraars geen aanspraak kan maken op enigerlei betaling uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten. Thans dient de rechtbank in conventie immers - zoals reeds aangekondigd in het tussenvonnis onder 4.10 - de overige door verzekeraars gevoerde verweren te beoordelen. Tot die verweren, waarop partijen weliswaar na enquête niet meer expliciet zijn ingegaan maar waarover zij voor de bewijslevering wel hebben gedebatteerd en waarvan zij wisten dat de rechtbank die, in voorkomend geval, nog zou (moeten) beoordelen, behoort het door verzekeraars gevoerde verweer (conclusie van dupliek in conventie onder 109 tot en met 116; pleitnota onder 8, 26, 33 en 36 en 57) dat het risico dat zich aan de zijde van Seatrade heeft gerealiseerd niet verzekerd was en naar Nederlands recht zelfs niet verzekerbaar was. Dat verweer slaagt. De rechtbank zal dat hierna toelichten.

2.20.

Op basis van het bijeengebrachte bewijs kan thans worden geconcludeerd dat Seatrade de commissie niet aan [persoon] heeft betaald, maar aan [getuige 14] , althans aan rechtspersonen waarvan [getuige 14] de 'ultimate beneficial owner' was. Volgens haar eigen stellingen meende Seatrade echter, conform hetgeen zij in haar visie met [getuige 14] als vertegenwoordiger van [persoon] was overeengekomen, betreffende betalingen te doen in een 'slush fund' van [persoon] . De opzet van de betrokken leidinggevenden van Seatrade was erop gericht om aan [persoon] bovenop de normale vrachtprijs een extra bedrag in rekening te brengen dat buiten het zicht van de Engelse autoriteiten werd terugbetaald op een geheime rekening van [persoon] in Cyprus. Seatrade faciliteerde - naar zij veronderstelde - dus dat [persoon] in haar boekhouding voor hogere bedragen aan vrachtkosten kon opnemen dan zij in werkelijkheid diende te betalen. Het verschil werd terugbetaald op de - in de visie van Seatrade - door [persoon] aangewezen rekening in Cyprus, welke rekening buiten het zicht van de autoriteiten werd gehouden. Daarmee beoogde Seatrade dus, onder meer, fiscale fraude door [persoon] te faciliteren. Het was immers evident dat in de boekhouding van [persoon] tot de omvang van het in het geheime fonds te storten bedragen extra vrachtkosten zouden worden opgenomen die in werkelijkheid niet waren gemaakt. Voorts ging Seatrade ervan uit dat zij het op deze wijze mogelijk maakte dat (bepaalde bij) [persoon] (betrokkenen) over een geheim - niet onder controle of toezicht van fiscale of andere autoriteiten staand - fonds kon(den) beschikken om illegale activiteiten in Centraal Amerika, waaronder het betalen van steekpenningen, te kunnen uitvoeren. Seatrade wist dat het [persoon] , naar het op [persoon] toepasselijke recht, verboden was om zich met dergelijke activiteiten bezig te houden. Seatrade was bovendien bekend met de zogenaamde bananenoorlog, waarin concurrerende ondernemingen met gebruik van illegale middelen (tot gewapend geweld aan toe) hadden gestreden om marktaandeel, en met de omstandigheid dat [persoon] daarbij actief betrokken was.

De opzet van de betrokken leidinggevenden van Seatrade was er bovendien op gericht om er medewerking aan te verlenen dat die illegale activeiten konden worden verricht op zodanige wijze dat bewijsbare betrokkenheid van de directie van [persoon] kon worden vermeden. Immers, om die reden werden - zo kan uit de stellingen van Seatrade worden afgeleid - betreffende met [getuige 14] gemaakte afspraken gedurende een reeks van jaren strikt geheim gehouden jegens anderen binnen [persoon] , tot en met de directie van [persoon] toe, en werden die afspraken gedurende al die jaren evenmin ooit genoemd in enig aan [persoon] toegezonden stuk. De leidinggevenden van Seatrade beoogden dus te faciliteren dat (betrokkenen bij) [persoon] strafbare feiten kon(den) plegen, met minimalisering van de risico's voor de directie van [persoon] . Enige vraag over of voorbehoud omtrent de aard van de uit dat fonds te bekostigen activiteiten is zijdens Seatrade nooit gesteld respectievelijk gemaakt.

2.21.

Seatrade meent dat weliswaar sprake is van laakbaar gedrag en schuld aan haar zijde, maar dat de verzekering, gelet op de zeer ruime dekkingsomschrijving, toch dekking biedt voor de schade die is voortgevloeid uit de stortingen in dat fonds, nu van opzet als in de uitsluitingsclausule bedoeld geen sprake is. Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat schade die voortvloeit uit deze betrokkenheid bij het slush fund niet onder de dekking van de onderhavige polis valt.

Dat de uitsluiting niet van toepassing is, is juist. De rechtbank is echter toch van oordeel dat waar het opzet van leidinggevenden van Seatrade tot en met het niveau van de directie erop was gericht om op deze wijze te faciliteren dat [persoon] zich schuldig zou kunnen maken aan fiscale fraude en (ander) strafbaar handelen, Seatrade ten aanzien van betreffende activiteiten geen beroep op dekking onder de verzekeringsovereenkomst(en) toekomt. De verzekering biedt, inderdaad ruime, dekking voor schade die voortvloeit uit de aansprakelijkheid van Seatrade jegens derden in het kader van haar activiteiten als logistiek dienstverlener. Het komt hier echter niet aan op de dekkingsomschrijving, maar op de vraag of sprake is van een verzekerbaar (en verzekerd) risico. Dat is niet het geval. Ook als juist is (zoals Seatrade stelt) dat destijds het zo nu en dan betalen van steekpenningen in Centraal/ZuidAmerika in de internationale handelspraktijk als gebruikelijk werd beschouwd en in die zin tot op zekere hoogte als normaal onderdeel van de bezigheden van Seatrade kon worden gezien, gaan immers de betalingen aan het slush fund (zoals Seatrade die meende te doen) duidelijk verder, zoals blijkt uit het voorgaande. De leidinggevenden bij Seatrade wisten dat [persoon] betrokken was bij illegale activiteiten als hiervoor bedoeld en zij hebben opzettelijk en heimelijk gelden gefourneerd om die activiteiten te financieren. Uit die handelwijze vloeien de aansprakelijkheid en de schade voort. Die houden derhalve geen verband met de normale en in de polis omschreven bedrijfsactiviteiten van Seatrade.

2.22.

De concreet voorliggende schadeveroorzakende omstandigheid, te weten dat [getuige 14] van die bereidheid van Seatrade om [persoon] bij het vermeende plegen van strafbare feiten te faciliteren misbruik heeft gemaakt waardoor Seatrade uiteindelijk financieel nadeel heeft geleden (omdat zij door [persoon] met succes aansprakelijk is gehouden wegens vermeende omkoping van [getuige 14] ), valt dus buiten de dekking van de verzekering.

2.23.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Seatrade zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van verzekeraars tot op heden begroot op:

Griffierecht € 4.584,00

Salaris advocaat (tarief € 3.211,00 x 12 punten)
€ 38.532,00

Totaal € 43.116,00

2.24.

Aan de vorderingen in reconventie hebben verzekeraars in essentie ten grondslag gelegd dat Seatrade in strijd met de polisvoorwaarden niet heeft medegedeeld dat zij [getuige 14] heeft omgekocht. Ook in dat kader is Seatrade toegelaten tot het hiervoor onder 2.1 weergegeven tegenbewijs. Nu Seatrade is geslaagd in het tegenbewijs, en derhalve het bewijs van (wetenschap van) omkoping van [getuige 14] niet is geleverd, zijn de vorderingen in reconventie niet op die grondslag toewijsbaar.

2.25.

Verzekeraars hebben daarnaast nog gesteld dat Seatrade (lange tijd) verzekeraars niet in kennis heeft gesteld van de omstandigheid dat zij aansprakelijk was gesteld door [persoon] en dat zij door [persoon] in rechte was betrokken. Verzekeraars baseren ook vorderingen strekkende tot vergoeding van schade op die gestelde verzwijging. Opmerking verdient dat ingevolge de toepasselijke voorwaarden (artikel 16.1.4; zie het tussenvonnis onder 2.14) het recht van verzekerde op uitkering door een te late melding niet wordt aangetast. Verzekerde is jegens verzekeraars slechts aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van de opgetreden vertraging lijden. Uit de conclusie van antwoord/eis onder 169 begrijpt de rechtbank bovendien dat verzekeraars betreffende vorderingen hebben ingesteld onder een voorwaarde, namelijk: 'voor zover gedaagden [verzekeraars; rb] geheel of gedeeltelijk gehouden zouden zijn tot vergoeding onder de polis en verrekening niet toegestaan zou zijn'. Die voorwaarde is niet vervuld. Verzekeraars zijn immers niet gehouden tot vergoeding onder de polis. Aan beoordeling van die grondslag komt de rechtbank dan ook niet toe. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat uit de stellingen van verzekeraars ook niet kan worden afgeleid dat zij door de vertraging in de melding door Seatrade (van de aansprakelijkstelling en) van de door [persoon] aanhangig gemaakte procedure kosten hebben moeten maken die zij niet minstens in dezelfde mate zouden hebben gemaakt indien Seatrade wel direct had gemeld (dat zij aansprakelijk was gesteld en - later -) dat zij in rechte was betrokken. Veeleer is aannemelijk dat verzekeraars (nog) meer kosten zouden hebben gemaakt indien zij van aanvang af op de hoogte zouden zijn gesteld en gehouden van de aansprakelijkstelling en van de procedure in Engeland. Immers, aangenomen mag worden dat zij dan ook nog aanzienlijke kosten zouden hebben gemaakt om zich van aanvang af te laten adviseren over (het verloop van) de procedure in Engeland en de voor Seatrade en - mogelijk - voor verzekeraars aan een en ander verbonden juridische en financiële risico's, alsmede over de mogelijkheden om die risico's te beperken, bijvoorbeeld door een minnelijke regeling met [persoon] overeen te komen.

2.26.

Verzekeraars hebben bij antwoordconclusie na enquête onder 6.1 nog gesteld dat Seatrade verzekeraars schade heeft berokkend door tegen beter weten in de vordering tegen verzekeraars te vervolgen. Het enkele feit dat een verzekerde aanspraak maakt op een verzekeringsuitkering, welke aanspraak in rechte niet wordt gehonoreerd, brengt echter niet mee dat de verzekeraar jegens de verzekerde aanspraak kan maken op vergoeding van eventueel gemaakte kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand. Een verzekeraar kan jegens een verzekerde slechts aanspraak maken op vergoeding van eventuele kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand (en/of onderzoekskosten) indien die kosten voortvloeien uit wanprestatie onder de verzekeringsovereenkomst of uit een onrechtmatige daad van de verzekerde jegens de verzekeraar. Op de verzekeraar rust in een dergelijk geval de stelplicht (en bewijslast) met betrekking tot de juridische en feitelijke grondslag van de gevorderde schadevergoeding. Bij gebreke van een (deugdelijk gestelde) grondslag kan een verzekeraar dergelijke kosten niet verhalen op haar verzekerde. Het enkele feit dat een verzekerde tevergeefs procedeert tegen zijn verzekeraar teneinde een claim onder de verzekeringsovereenkomst gehonoreerd te krijgen, levert geen wanprestatie of onrechtmatige daad van de verzekerde jegens de verzekeraar op. Dat wordt anders indien de verzekerde bekend is met feiten die meebrengen dat hem geen aanspraak op een uitkering uit hoofde van de verzekering toekomt en hij die feiten verborgen houdt voor de verzekeraar. Een dergelijke situatie doet zich hier evenwel niet voor, althans verzekeraars zijn - nu voormeld tegenbewijs is geleverd door Seatrade - niet geslaagd in het ook in dat kader relevante bewijs en zij hebben geen andere feiten gesteld die meebrengen dat aan de zijde van Seatrade sprake is geweest van relevante wanprestatie of van een jegens verzekeraars gepleegde onrechtmatige daad.

2.27.

De slotsom is dat (ook) de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

2.28.

Verzekeraars zullen (hoofdelijk) worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, tot zover aan de zijde van Seatrade begroot op:

Salaris advocaat (tarief € 894,00 x 10 punten) € 8.940,00

2.29.

Nu partijen over en weer hebben gevorderd de wederpartijen hoofdelijk in de kosten te veroordelen, en tegen het aspect van de hoofdelijkheid geen verweer is gevoerd, zal de rechtbank die hoofdelijkheid ter zake van de proceskostenveroordeling zowel in conventie als in reconventie toewijzen.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie:

3.1.

wijst de vorderingen af;

3.2.

veroordeelt Seatrade hoofdelijk in de kosten van het geding, tot deze uitspraak aan de zijde van verzekeraars begroot op € 43.116,00;

in reconventie:

3.3.

wijst de vorderingen af;

3.4.

veroordeelt verzekeraars hoofdelijk in de kosten van het geding, tot deze uitspraak aan de zijde van Seatrade begroot op € 8.940,00;

in conventie en in reconventie:

3.5.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2015.
[1729/106/1885]

Beoordeling van de bewijswaarde van een Engelse uitspraak in een aansprakelijkheidskwestie tussen verzekerden en hun aansprakelijkheidsverzekeraars

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De verdere beoordeling in conventie en in reconventie

3.De beslissing