Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/2613
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 februari 2015 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [a]
gevestigd te [b], eiseres,
gemachtigde: drs. J.H.M. Demmer,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. C.A. Geleijnse.
Procesverloop
Bij besluit van 29 mei 2013 (het primaire besluit) heeft de AFM eiseres een bestuurlijke boete van € 100.000,- opgelegd.
Bij besluit van 5 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
De zaak is op 28 november 2014 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [c]), enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres, en [d]). Namens de AFM zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door W. Bleker en A. Koens, beiden werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1. Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres is sinds 6 april 2004 [c]. [c] is sinds 15 mei 2008 tevens bestuurder en beleidsbepaler bij [e]), ten kantore waarvan de AFM op 24 november 2011 een onderzoek heeft verricht. Bij dit onderzoek zijn onder andere een brochure en prospectus aangetroffen van [f]), een ‘closed-end’ beleggingsinstelling. Blijkens deze brochure en prospectus konden beleggers voor een bedrag van € 10.000,- per stuk (verhandelbare) deelnemingsrechten (participaties) in [f] kopen, waarmee zij als commanditair vennoot toetraden tot [f]. [f] zou van het ingelegde geld percelen bouwgrond in [g] aanschaffen, welke na ongeveer drie jaar weer zouden worden verkocht. De opbrengst daarvan was bestemd voor de beleggers. Naar aanleiding van een gesprek op
1 december 2011, waarvoor [c] in zijn hoedanigheid van beleidsbepaler van [e] door de AFM was uitgenodigd en waarbij hij tevens een verklaring heeft afgelegd over de activiteiten van eiseres, heeft de AFM een onderzoek gestart naar de rol van eiseres bij de aanbieding van participaties in [f]. Uit dit onderzoek is volgens de AFM gebleken dat eiseres in de periode van 15 november 2011 tot en met 30 december 2011 in de uitoefening van een beroep of bedrijf van consumenten inschrijfformulieren heeft ontvangen waarmee deze consumenten kenbaar maakten tegen betaling van € 10.000,- of een veelvoud daarvan één of meerdere participaties te willen aanschaffen en als commanditair vennoot toe te willen treden tot [f], waarna eiseres deze inschrijfformulieren heeft doorgestuurd aan de bewaarder [h] van [f] en voor iedere participatie van
€ 10.000,- een provisie van € 2.800,- (28%) heeft ontvangen van de beherend vennoot ([i] van [f]. Op grond hiervan heeft de AFM geconcludeerd dat eiseres in voormelde periode beleggingsdiensten heeft verleend en, gezien het ontbreken van een daartoe door de AFM verleende vergunning, artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft overtreden.
2. Na op 27 februari 2013 het voornemen daartoe aan eiseres kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van eiseres daarop, heeft de AFM eiseres wegens voormelde overtreding bij het primaire besluit een bestuurlijke boete van
€ 100.000,- opgelegd. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
3. Op grond van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.
Op grond van artikel 1:1 van Pro de Wft, voor zover thans van belang, wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen, voor zover niet anders is bepaald, verstaan onder:
verlenen van een beleggingsdienst: in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten;
financieel instrument: effect;
effect: een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht niet zijnde een appartementsrecht.
De overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft
4. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank gaat er, mede gelet op de parlementaire geschiedenis bij de Wft (vierde nota van wijziging, TK, 2005-2006, 29 708, nr.19, p. 360, 366 en 561), van uit dat de verhandelbare rechten van deelneming in [f] kwalificeren als effect en dus als financieel instrument in de zin van de Wft.
5. Eiseres betoogt dat zij geen orders heeft en ook niet kan hebben ontvangen en/of doorgegeven met betrekking tot deelnemingsrechten in [f].
5.1.
Vaststaat dat eiseres een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten met de in [j] ([g]) gevestigde vennootschap [k]
), die is belast met de internationale acquisitie van nieuwe commanditaire
vennoten voor [f], en dat daarbij is overeengekomen dat eiseres zal bemiddelen bij de werving en toetreding van nieuwe vennoten voor [f], alsmede dat [k] aan eiseres een bedrag van € 2.800,- is verschuldigd, zodra een door eiseres aangedragen partij de kapitaalstorting aan [f] heeft voldaan. Voorts staat vast dat eiseres voor meerdere nieuwe vennoten via de beherend vennoot van [f] deze provisie heeft ontvangen.
5.2.
Dat nieuwe vennoten voor [f] evenwel niet door haar, maar alleen door (werknemers van) [e] werden aangedragen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt. Deze niet met stukken onderbouwde en eerst na kennisneming van het voornemen tot boeteoplegging door eiseres ingenomen stelling, valt niet te rijmen met de eerdere verklaring van haar enig aandeelhouder en bestuurder [c] op 1 december 2011, het
e-mailbericht van de beherend vennoot van [f] van 16 februari 2012 en de
e-mailberichten van [d] van 29 februari 2012, 5 april 2012 en 18 mei 2012, waaruit kan worden opgemaakt dat namens eiseres potentiële beleggers zijn benaderd, alsmede aan haar gerichte inschrijfformulieren werden ontvangen en namens haar zijn doorgestuurd naar (de bewaarder van) [f]. De stelling van eiseres dat deze activiteiten niet namens haar kunnen zijn verricht, aangezien zij niet beschikte over personeel, een bedrijfspand en de benodigde (communicatie)apparatuur, leidt niet tot een ander oordeel, reeds nu uit voormelde verklaring van [c] kan worden opgemaakt dat hij deze activiteiten namens eiseres heeft verricht, uit een bankgarantie blijkt dat eiseres kantoorruimte huurde en uit het jaarverslag 2011 van eiseres blijkt dat eiseres een inventaris van € 4.581,- had en € 2.590,- aan telefoon- en internetkosten heeft gemaakt. De stelling van eiseres dat de huur niet door haar, maar door [e] en haar zustervennootschap [l]. werd betaald, voor zover juist, maakt dit niet anders. Ook in dat geval blijft eiseres huurder van de kantoorruimte. Bovendien laat dit de namens eiseres door [c] verrichte activiteiten, alsmede de aanwezigheid van voormelde inventaris en de gemaakte telefoon- en internetkosten, onverlet. Ook de stelling van eiseres dat de bemiddelingsovereenkomst uitsluitend op haar naam is gesteld vanwege onenigheid tussen de directeuren van [e], leidt niet tot een ander oordeel. Deze stelling is op geen enkele wijze onderbouwd en laat onverlet dat eiseres zelf beleggingsdiensten heeft verleend, althans dat die gedragingen aan haar zijn toe te rekenen.
5.3.
Het betoog faalt.
6. Eiseres betoogt voorts dat zij geen activiteiten (heeft) verricht in de uitoefening van een bedrijf, nu onder een bedrijf een organisatie van kapitaal en arbeid moet worden verstaan en deze laatste factor in haar geval ontbreekt. Voor zover in haar geval wel sprake zou zijn van een bedrijf, vallen de verweten beleggingsdiensten niet onder de Wft, aangezien deze slechts op incidentele basis zijn verricht in het kader van een andere werkzaamheid van haar, aldus eiseres.
6.1.
In de parlementaire geschiedenis bij de Wft (vierde nota van wijziging, TK, 2005‑2006, 29 708, nr.19, p. 356-357) is ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ als volgt toegelicht.
“Het element «in de uitoefening van een beroep of bedrijf» maakt duidelijk dat de betreffende activiteit alleen onder het bereik van dit voorstel valt voorzover het plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In het merendeel van de gevallen zal eenvoudig vast te stellen zijn dat sprake is van de uitoefening van een beroep of bedrijf, bijvoorbeeld bij een onderneming die de financiële dienstverlening tot doel heeft. In andere gevallen zullen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat verlening van financiële diensten niet slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning ontvangt voor zijn diensten, van de cliënt zelf of van een derde (bijvoorbeeld in de vorm van provisie). Een financiële dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de dienstverlener, valt niet onder het bereik van dit voorstel. Het moet dan wel gaan om werkzaamheden die noodzakelijkerwijs rechtstreeks voortvloeien uit die andere beroepswerkzaamheid.”
6.2.
Met haar stelling dat de factor arbeid in haar geval ontbreekt, gaat eiseres voorbij aan de werkzaamheden die [c] volgens zijn op 1 december 2011 afgelegde verklaring namens haar in het kader van de bemiddelingsovereenkomst met [k] heeft verricht. Voorts wordt eiseres niet gevolgd in haar stelling dat deze werkzaamheden op incidentele basis zijn verricht in het kader van een andere werkzaamheid van haar. Nog daargelaten dat geen sprake is van incidentele werkzaamheden, heeft eiseres, wier feitelijke activiteiten naar eigen zeggen beperkt zijn tot het houden van drie deelnemingen, op geen enkele wijze aangetoond dat het verlenen van beleggingsdiensten noodzakelijkerwijs en rechtstreeks voortvloeit uit haar andere werkzaamheden. Nu eiseres voor het verlenen van de beleggingsdiensten bovendien een provisie heeft ontvangen, bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat zij deze diensten niet in de uitoefening van haar bedrijf heeft verleend.
6.3.
Het betoog faalt.
De hoogte van de boete
7. Eiseres betoogt dat de boete onevenredig hoog is.
7.1.
Op grond van artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van
€ 2.000.000,-. De AFM heeft op grond van de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van eiseres geen aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen of te verlagen. Wel heeft de AFM in het beperkte eigen vermogen van eiseres aanleiding gezien de boete te verlagen tot € 100.000,-.
7.2.
Anders dan eiseres, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de AFM in de beperkte duur van de overtreding aanleiding had moeten zien het basisbedrag te verlagen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres blijkens het in 5.2 reeds genoemde
e-mailbericht van 29 februari 2012 eerst haar beleggingsdiensten heeft gestaakt nadat de AFM haar bij brief van 8 februari 2012 had medegedeeld dat het vermoeden bestond dat zij met het verlenen van deze diensten artikel 2:96, eerste lid, van de Wft overtreedt.
7.3.
Ook in het, volgens eiseres geringe, financieel voordeel dat zij door de overtreding heeft verkregen, heeft de AFM, gelet op het punitieve karakter van de boete, geen aanleiding hoeven zien het basisbedrag te verlagen. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de AFM bij de uiteindelijke vaststelling van de hoogte van de boete rekening heeft gehouden met de financiële draagkracht van eiseres.
7.4.1.
Alvorens in te gaan op de vraag of eiseres terecht betoogt dat haar beperkte financiële draagkracht aanleiding vormt de boete verder te verlagen, overweegt de rechtbank ten aanzien van de door eiseres ter ondersteuning van dit betoog ter zitting aangeboden jaarrekening 2013 als volgt.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten en partijen medegedeeld dat zij zich zal beraden op de vraag of eiseres in de gelegenheid moet worden gesteld de jaarrekening 2013 over te leggen, waarna - afhankelijk van de uitkomst daarvan - eventueel heropening van het onderzoek zal volgen.
Artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. Deze bepaling beoogt, blijkens de daarop gegeven toelichting, een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen. Uit deze strekking volgt dat de rechter - binnen het kader van een goede procesorde - de mogelijkheid heeft stukken die binnen tien dagen voor de zitting of eerst ter zitting zijn overgelegd al dan niet in de procedure toe te laten. Bij de beslissing of een partij, hoewel de wederpartij - zoals de AFM in dit geval - daartegen bezwaar maakt, de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken ter zitting alsnog over te leggen, zal een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet eerder heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. Ook in het geval van een boeteoplegging vormen de eisen van een behoorlijke procesorde de beoordelingsmaatstaf, met dien verstande dat mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de overgelegde stukken (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0562, en 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6350).
Mede gelet op de wettelijke verplichting een jaarrekening vast te stellen en te deponeren, vermag de rechtbank niet in te zien waarom eiseres eerst ter zitting van 28 november 2014 haar jaarrekening 2013 als bewijs aanbiedt. Dat eiseres deze jaarrekening, naar zij stelt, eerst de dag vóór de zitting heeft ontvangen, laat onverlet dat zij voorafgaand aan de zitting ruim de tijd heeft gehad om haar jaarrekening vast te stellen en dat zij deze dus veel eerder had kunnen overleggen. Temeer nu eiseres in haar beroepschrift van 20 mei 2014 stelt dat haar activiteiten in 2013 zijn beëindigd en dat er geen verdiencapaciteit meer is, heeft zij zonder meer moeten beseffen dat haar jaarrekening over 2013 relevant kan zijn voor de beoordeling van haar beroep en dat bij de vaststelling van die jaarrekening dan ook de nodige voortvarendheid moet worden betracht. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van enig beletsel om die voortvarendheid te betrachten. Bovendien heeft eiseres niet verzocht om de behandeling ter zitting van haar beroep uit te stellen in afwachting van de jaarrekening. Door vervolgens eerst ter zitting, bovendien zonder vooraankondiging, alsnog haar jaarrekening 2013 in te roepen als bewijs voor haar stelling dat haar financiële draagkracht aanleiding vormt de boete verder te verlagen, heeft eiseres de AFM overvallen en aldus geschaad in haar mogelijkheden van verweer. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat eiseres een zwaarwegend belang heeft bij het overleggen van de jaarrekening 2013, is de rechtbank van oordeel dat bij deze gang van zaken het algemeen belang van een doelmatige procesgang prevaleert en dat heropening van het onderzoek teneinde eiseres alsnog in de gelegenheid te stellen de jaarrekening 2013 over te leggen, waarna de AFM een termijn zal moeten worden gegeven om daarop te reageren, niet is aangewezen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de jaarrekening uitsluitend van belang kan zijn voor de vaststelling van de draagkracht van eiseres en geen betrekking heeft op de overtreding of de ernst en duur ervan, dan wel de mate van verwijtbaarheid van eiseres. De betekenis van de draagkracht van eiseres is beperkt tot de vraag of daarin grond is gelegen de boete verder te verlagen. Het gaat hier om een boeteverlagende factor die tot het bewijsdomein van eiseres behoort, zodat de gevolgen van het niet tijdig overleggen van haar jaarrekening 2013 voor haar rekening komen.
7.4.2.
Voor het oordeel dat de AFM in de financiële draagkracht van eiseres, zoals die kan worden afgeleid uit de jaarrekeningen 2011 en 2012, aanleiding had moeten zien de boete verder te verlagen, ziet de rechtbank geen grond. Volgens de jaarrekening 2012 beschikte eiseres eind 2012 over een eigen vermogen van € 61.953,-. Zoals de AFM terecht opmerkt, is de afname van dit vermogen ten opzichte van 2011 (€ 119.886,-) het gevolg van een verlies van € 61.090,- over 2012, welk verlies voor het grootste deel wordt verklaard door het negatieve resultaat van € 69.359,- uit de deelneming in [l].. Deze deelneming zal, zoals de AFM eveneens terecht opmerkt, het resultaat van eiseres in de toekomst niet verder negatief kunnen beïnvloeden, aangezien de waarde van deze deelneming thans nog slechts € 1,- bedraagt. Nu uit de jaarrekeningen 2011 en 2012 verder blijkt dat zowel de omzet van eiseres als het resultaat uit de deelneming in [M]) in 2012 sterk zijn gestegen ten opzichte van 2011 (omzet in 2012: € 96.452,- en in 2011: € 34.648,-, resultaat AGA in 2012: € 26.562,- en in 2011: € 357,- negatief), is de rechtbank met de AFM van oordeel dat ervan mag worden uitgegaan dat eiseres na 2012 een positief resultaat heeft kunnen realiseren. Dat haar activiteiten en deelnemingen reeds in 2013 zijn beëindigd en dat zij dus geen verdiencapaciteit meer heeft, heeft eiseres op geen enkele wijze onderbouwd. Mede gelet op het eigen vermogen waarover eiseres eind 2012 beschikte biedt de jaarrekening 2012 derhalve onvoldoende grond voor het oordeel dat de vermogenspositie van eiseres zodanig is dat zij een boete van € 100.000,- niet zou kunnen dragen. Dat [c] de vordering uit rekening-courant van eiseres op hem van € 276.113,- (op dit moment) niet kan terugbetalen en dat dus sprake is van een negatief eigen vermogen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt. De jaarrekening 2012 biedt daarvoor geen aanwijzingen. In de enkele stelling van eiseres dat zij de vordering om fiscale redenen niet heeft afgewaardeerd, heeft de AFM geen grond hoeven zien om desalniettemin uit te gaan van een negatief eigen vermogen. Ook de door eiseres overgelegde aangiften inkomstenbelasting 2012 van [c] en zijn echtgenote zijn onvoldoende om aannemelijk te achten dat de vordering niet kan worden terugbetaald. Zoals de AFM terecht opmerkt, kan zij de juistheid en volledigheid van deze aangiften niet objectief verifiëren. Voor zover [c] het aan eiseres verschuldigde bedrag op dit moment niet (volledig) kan terugbetalen en eiseres dientengevolge het boetebedrag niet in één keer kan voldoen, kan zij, zoals de AFM terecht opmerkt, een verzoek om een betalingsregeling indienen. Gelet hierop treft ook hetgeen eiseres heeft aangevoerd omtrent haar beperkte betaalcapaciteit geen doel.
7.5.
Het betoog van eiseres dat sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel, nu [e] reeds voor hetzelfde feit is beboet, faalt. Zoals de AFM in haar verweerschrift terecht opmerkt, is eiseres niet beboet voor hetzelfde feit als [e], nu eiseres is beboet voor de orders die zij heeft ontvangen en doorgegeven en [e] op haar beurt voor de door haar verwerkte orders. Anders dan eiseres kennelijk meent, heeft de AFM met de door [e] ‘verwerkte orders’ niet bedoeld een onderscheid te maken ten opzichte van haar gedragingen, te weten het ‘ontvangen en doorgegeven’ van orders. De reden waarom geen sprake is van beboeting voor hetzelfde feit is gelegen in de omstandigheid dat eiseres andere orders heeft verwerkt (ontvangen en doorgegeven) dan [e].
7.6.
Het betoog faalt.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en
mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.