ECLI:NL:RBROT:2015:9381

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 4387917 \ VZ VERZ 15-17653

uitspraak: 11 november 2015

beschikking ex artikel 7:671b lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CSU PERSONEEL B.V.,

gevestigd te Uden,

verzoekster in de ontbindingsprocedure,
verweerster in het zelfstandige tegenverzoek,

gemachtigde: mr. R.M. Dessaur,

tegen

[werkneemster],

wonende te Rotterdam,

verweerster in de ontbindingsprocedure,

verzoekster in het zelfstandige tegenverzoek,

gemachtigde: mr. G.H. Amstelveen.

Partijen worden hierna aangeduid als “CSU” en “[werkneemster]”.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:

het verzoekschrift, met producties, ter griffie ontvangen op 20 augustus 2015;
het verweerschrift houdende een zelfstandig tegenverzoek, met producties, ter griffie ontvangen op 17 september 2015;
de pleitnotities van CSU;
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door CSU toegezonden producties;
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [werkneemster] toegezonden producties;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 22 september 2015;
de akte van CSU van 20 oktober 2015 met een productie.

De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten.

[werkneemster] is geboren op [geboortedatum] 1985 en met ingang van 6 december 2011 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij CSU in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud voor 13,75 uur per week tegen een loon van € 11,13 bruto per uur exclusief 8% vakantiebijslag.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO in de Schoonmaak- en het glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing, alsmede het verzuimreglement van CSU.

[werkneemster] heeft zich op 12 maart 2015 ziekgemeld bij CSU vanwege een ongeval met een auto.

[werkneemster] is naar aanleiding van haar uitval opgeroepen te verschijnen bij de bedrijfsarts op 2 april 2015, waarbij de bedrijfsarts concludeerde dat zij nog niet in staat was te re-integreren of haar werkzaamheden te hervatten.

Na overleg met de bedrijfsarts is met [werkneemster] afgesproken dat zij met ingang van 28 april 2015 op therapeutische basis zou starten met het verrichten van lichte aangepaste arbeid voor de duur van 1,25 uur per dag.

Na één dag is [werkneemster] gestopt.

CSU heeft hiertegen bij brief van 30 april 2015 bezwaar gemaakt en [werkneemster] gewezen op de mogelijkheid bij het UWV een deskundigenoordeel aan te vragen als zij het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts.

Per 30 april 2015 heeft CSU het loon van [werkneemster] opgeschort.

Na een consult op 28 mei 2015 heeft de bedrijfsarts bevestigd dat [werkneemster], ondanks haar beperkingen, voor 1,25 uur per dag licht schoonmaakwerk kon verrichten.

[werkneemster] heeft op 16 juni 2015 een second opinion aangevraagd bij het UWV, waarop het UWV op 13 juli 2015 onder meer het volgende heeft geoordeeld:
“Ons deskundigenoordeel
Uw werkgever heeft u per 28 mei 2015 werk aangeboden dat volgens hem passend is. U heeft
echter aangegeven dat het werk niet passend is. Ons oordeel is dat het werk wél passend is.”

In de meegezonden verzekeringsgeneeskundige rapportage van verzekeringsarts [D.] d.d. 7 juli 2015 is onder meer het volgende opgenomen:
“Cliënt ondervindt veel belemmeringen in haar dagelijks functioneren|
Er is sprake van psychische beperkingen en aanhoudende pijnklachten. Cliënt meldde zich ziek
op 12-03-2015. De BA adviseerde op 28-05-2015 het werk te hervatten op AT-basis in het
kader van de re-integratie.
Ik kan me verenigen met de visie van de bedrijfsarts. De BA heeft gehandeld conform de
geldende richtlijnen. Cliënt kan in staat worden geacht om te hervatten voor 1,25 uur per dag
per 28-05-2015. […]
4 ConclusieCliënt is per geschildatum 28-05-2015 wel geschikt te achten voor passend werk conform het
advies van de bedrijfsarts.”

Op 16 en 17 juli 2015 heeft [werkneemster] de aangeboden passende werkzaamheden hervat, maar zij is daarna weer gestopt.

Bij brief d.d. 20 juli 2015 heeft CSU aan [werkneemster] geschreven dat zij zich in strijd met het oordeel van het UWV heeft afgemeld voor de passend geachte werkzaamheden, dat een nieuw deskundigenoordeel zal worden aangevraagd en dat tot de uitspraak het ziekengeld met ingang van 20 juli 2015 zal worden opgeschort. Voorts is meegedeeld dat CSU een ontslagprocedure zal inzetten als het UWV van oordeel is dat [werkneemster] onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie.

Het UWV heeft op 31 juli 2015 op verzoek van CSU een tweede deskundigenoordeel gegeven waarin zij concludeert dat [werkneemster] de aangeboden werkzaamheden kan verrichten en dat zij de aangeboden passende werkzaamheden dient op te pakken, waarbij goed onderzocht moet worden welke werkzaamheden passend zijn en zij de mogelijkheid moet hebben tijdig rust te nemen.

Bij brief d.d. 11 augustus 2015 heeft CSU aan [werkneemster] nogmaals bevestigd welke werkzaamheden zij moest verrichten.

Op 11 augustus 2015 is [werkneemster] weer gestart met het verrichten van aangepaste werkzaamheden, maar zij is weer gestopt en heeft aan CSU meegedeeld de arbeidstherapie te willen beëindigen.

Per brief van 13 augustus 2015 heeft CSU [werkneemster] opnieuw opgeroepen haar re-integratie te hervatten.

Mevrouw [V.], fysiotherapeut, heeft bij brief van 8 mei 2015 onder meer het volgende het volgende geschreven”
“Fysiotherapeutische diagnose […]

Binnengekomen na verwijzing, pijnkl nek/schouders en ook li been
Heeft functioneringsproblemen in termen van:
- Stoornissen: forse beperking cervicale en thoracale mobiliteit
- Beperkingen: Omdraaien in bed (PSK waarde: 9); In huis lopen (PSK waarde : 9); Uitvoeren
van werk (PSK waarde: 10);

- Participatie: Kan niet meer werken of enige activiteit in huis uitvoeren

- Medische factoren: forse algehele hypertonie

- Externe factoren: werkdruk door arbo
- Persoonlijke factoren: gespannen sinds trauma
Beloop tot nu toe: slapen slecht, veel dromen van ongeluk oren, ogen veel pijnkl. Eerst sterke
pijnstillers van ha gehad, maar na 4 weken nog zoveel pijn en tintelingen in armen, daarom nu
verwijzing naar neuroloog[doorgehaald] /orthopeed.”

19. Mevrouw [K.], psycholoog/cognitief gedragstherapeut i.o., en de heer [S.], psychotherapeut klinisch psycholoog, hebben in een brief aan de heer [P.], de huisarts van [werkneemster] van 18 mei 2015 meegedeeld dat [werkneemster] leidt aan een post traumatische stress-stoornis.

19. [K.] en de heer [G.], klinisch psycholoog, hebben in een brief aan de gemachtigde van [werkneemster] van 18 juni 2015 onder meer het volgende meegedeeld:
“Conclusie
Er is sprake van een post traumatische stress stoornis. Deze diagnose is gebaseerd op
de reeds beschreven klachten. Actueel zijn er problemen op het gebied van werk.
Differentiaal diagnostisch wordt gedacht aan een depressie. Er is geen
persoonlijkheidsstoornis vastgesteld”

21. In een aanvullende Verzekeringsgeneeskundige Rapportage d.d. 19 oktober 2015 van [D.] staat het volgende:
“Vraagstelling
Is er aanleiding om het advies d.d. 07-07-2015 aan te passen? […]
Informatie van de behandelaar:
Zie brief d.d. 08-05-15 mw. [V.], fysiotherapeut
Zie brief d.d. 18-05-15 en 18-06-15, mw. [K.], psycholoog
Zie brief d.d. 14-09-2015, huisarts [P.].
Op 19-10-2015 nam ik kennis van de informatie van de behandelaars van client.
De brieven van de behandelaars bevatten geen nieuwe medische informatie.
Er is geen aanleiding om mijn standpunt te wijzigen.
Ik kan me verenigen met het advies van de bedrijfsarts. Client wordt instaat geacht te hervatten
op AT-basis in lichte en rustige taken voor 1,25 uur per week.
Client voldoet niet aan de wettelijke criteria voor volledige arbeidsongeschiktheid op medische
gronden. De bedrijfsarts heeft gehandeld conform de geldende richtlijnen.

Conclusie:
Er is geen aanleiding om mijn standpunt te wijzigen.”

3.Het verzoek van CSU

3.1

Het verzoek van CSU strekt er primair toe de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, wegens een redelijke grond, zoals bedoeld in artikel 7:669 jo. 7:671b BW, zonder toekenning van een transitievergoeding, kosten rechtens.

3.2

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft CSU – verkort weergegeven en voor zover van belang – het volgende ten grondslag gelegd. Primair stelt CSU dat aan de zijde van [werkneemster] sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, nu [werkneemster], ondanks dat haar dit al meerdere malen door CSU is opgedragen, zonder redelijke grond verzuimt de eigen of passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW te verrichten en daarmee haar re-integratieverplichtingen volgend uit art. 7:660a BW structureel heeft geschonden. Subsidiair legt CSU ten grondslag dat door de handelwijze van [werkneemster] inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, zodanig dat van CSU in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst langer laat voortduren. Meer subsidiair stelt CSU dat dit gelet op de omstandigheden evenmin van haar gevergd kan worden omdat sprake is van andere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Voorts stelt CSU dat zij gezien de gegeven feiten en omstandigheden aan [werkneemster] geen transitievergoeding verschuldigd is wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werkneemster].

4.Het verweer en het zelfstandig tegenverzoek van [werkneemster]

4.1

heeft verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:

CSU in het verzoek tot ontbinding niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen;

CSU te veroordelen tot betaling aan haar van € 696,60 bruto per vier weken exclusief vakantiegeld en andere emolumenten aan achterstallig loon vanaf 19 mei 2015 (periode 5) tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

subsidiair:

ingeval de arbeidsovereenkomst op verzoek van CSU wordt ontbonden, aan haar de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW toe te kennen.

4.2

[werkneemster] heeft voor haar verweer en tegenverzoek – verkort weergegeven en voor zover van belang – het volgende aangevoerd.
Er is sprake van een opzegverbod (ziekte), zodat de gevraagde ontbinding niet kan worden toegewezen. Daarnaast voert zij aan dat er geen redelijke gronden zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [werkneemster] heeft schouder-, arm- nek-, rug- en beenklachten alsmede psychische klachten als gevolg waarvan zij niet in staat is de aangeboden aangepaste werkzaamheden te verrichten. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV zijn ten onrechte tot de conclusie gekomen dat [werkneemster] hiertoe wel in staat zou zijn. Niet gebleken is dat de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV rekening hebben gehouden met de psychische klachten van [werkneemster]. Niet gebleken is dat rekening is gehouden met alle (thans) beschikbare medische informatie. Daarnaast heeft CSU in strijd gehandeld met haar verzuimreglement omdat zij heeft nagelaten [werkneemster] voorafgaand aan de loonopschorting een schriftelijke waarschuwing te geven. Voorts heeft CSU niet onderzocht of er voor haar herplaatsingsmogelijkheden aanwezig waren.

5.De beoordeling

Ontbinding

5.1

Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van de werkgever alleen maar worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

5.2

Een redelijke grond kan zich voordoen als een zieke werknemer zonder deugdelijke grond de op hem/haar rustende re-integratieverplichtingen niet nakomt (artikel 7:669 lid 3 sub e BW). CSU beroept zich daar in dit geval op.

5.3

Een dergelijk verzoek moet evenwel worden afgewezen als de werkgever de werknemer niet eerst schriftelijk heeft aangemaand tot nakoming van zijn re-integratie verplichtingen of om die reden de betaling van het loon niet heeft gestaakt, dan wel niet over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW beschikt (7:671b lid 5 BW). Nu CSU [werkneemster] op 30 april 2015, 20 juli 2015 en 13 augustus 2015 heeft aangemaand tot nakoming van haar verplichtingen en tot tweemaal toe de betaling van het loon heeft gestaakt en bovendien over een second opinion in de zin van artikel 7:629a BW beschikt, heeft zij in zoverre aan de vereisten van art. 7:671b BW voldaan.

5.4

Vervolgens moet worden beoordeeld of [werkneemster] haar re-integratieverplichtingen inderdaad, zoals CSU stelt, zonder redelijke grond niet is nagekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat het geval, gezien het navolgende.

5.5

Tussen partijen staat vast dat [werkneemster] wegens ziekte sinds 12 maart 2015 niet in staat is haar eigen werkzaamheden te verrichten. Partijen verschillen van mening over de vraag of [werkneemster] ondanks haar (medische) beperkingen in staat is tot re-integreren en het verrichten van passende arbeid. Zoals CSU terecht stelt is het niet aan haar als werkgever om te beoordelen tot welke werkzaamheden [werkneemster] in staat is. De mate van arbeidsongeschiktheid moet worden beoordeeld door een bedrijfsarts en beide partijen kunnen dat oordeel in het kader van een second opinion laten toetsen door de verzekeringsarts van het UWV.

5.6

De bedrijfsarts is van oordeel dat [werkneemster] sinds 28 april 2015 in staat is tot het verrichten van lichte werkzaamheden voor 1,25 uur per dag. Dit oordeel is door het UWV bij deskundigenoordelen van 13 juli 2015 en 31 juli 2015 bevestigd. [werkneemster] heeft weliswaar gesteld dat zij zwaardere werkzaamheden moet verrichten dan de lichte werkzaamheden die in het kader van de re-integratie waren vastgesteld, maar deze stelling is door CSU betwist en door [werkneemster] niet onderbouwd. Met het niet hervatten van deze werkzaamheden voldoet [werkneemster] dan ook niet aan haar re-integratieverplichtingen.

5.7

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [werkneemster] aangegeven dat zij de aangeboden werkzaamheden werkelijk wil verrichten, maar dat het niet gaat en dat zij het de volgende dag moet bezuren met pijn. Voorts stelde zij dat niet kon worden vastgesteld dat alle door haar in de procedure overgelegde medische documenten van haar behandelaars door de bedrijfsarts en de verzekeringsarts bij hun beoordeling zijn betrokken. De kantonrechter heeft in een en ander aanleiding gezien om gebruik te maken van de bevoegdheid om zich hieromtrent nader schriftelijk te laten informeren door de verzekeringsarts die verantwoordelijk is geweest voor de verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 7 juli 2015 (artikel 7:629a lid 5 BW). Uit de schriftelijke reactie van de verzekeringsarts [D.] volgt dat zij op 19 oktober 2015 kennis heeft genomen van de overgelegde brieven van de behandelaars, maar dat deze geen nieuwe medische informatie bevatten en geen aanleiding vormen om het eerdere oordeel van 7 juli 2015 te wijzigen. [D.] spreekt weliswaar van 1,25 uur per week in plaats van de eerder genoemde 1,25 uur per dag, maar, aangezien expliciet wordt vermeld en uit alles blijkt dat het eerdere oordeel ongewijzigd blijft, neemt de kantonrechter aan dat dit een kennelijke verschrijving betreft.

5.8

De kantonrechter heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de conclusies van [D.]. Daarom staat vast dat de door CSU aan [werkneemster] aangeboden arbeid passend is in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW en dat [werkneemster] geen deugdelijke grond had om daarmee keer op keer te stoppen. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze handelwijze te
kwalificeren als zodanig verwijtbaar nalaten dat van CSU in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren, hetgeen een redelijke grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5.9

Het feit dat [werkneemster] ziek is staat in de gegeven omstandigheden niet aan ontbinding in de weg. Het opzegverbod is immers niet van toepassing (artikel 7:670a lid 1 BW).

5.1

[werkneemster] heeft aangevoerd dat CSU niet heeft onderzocht of er voor haar de in artikel 7:669 lid 1 BW genoemde herplaatsingsmogelijkheden aanwezig waren. Herplaatsing ligt echter niet in de rede in het geval sprake is van een redelijke grond bestaande uit verwijtbaar handelen of nalaten. Nu geoordeeld is dat daarvan sprake is heeft CSU niet hoeven nagaan of herplaatsing van [werkneemster] binnen een redelijke termijn in een andere passende functie al dan niet mogelijk was.

5.11

Gelet op het vorenoverwogene zal de arbeidsovereenkomst, op de voet van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub a BW, worden ontbonden met ingang van 1 januari 2016.

Transitievergoeding

5.12

[werkneemster] verzoekt betaling door CSU van de transitievergoeding. In beginsel is CSU gehouden tot betaling van een transitievergoeding. Dat is zij echter niet als [werkneemster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (artikel 7:673 lid 7 sub c BW). CSU stelt dat dit het geval is.
Naar het oordeel van de kantonrechter is weliswaar gebleken dat met het niet hervatten van passende werkzaamheden door [werkneemster] van haar zijde sprake is (geweest) van nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, en daarmee van verwijtbaar nalaten, maar daarmee staat nog niet vast dat dit nalaten ook als
ernstigverwijtbaar moet worden aangemerkt. CSU heeft haar stelling niet onderbouwd en uit de stukken noch de houding van [werkneemster] tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. CSU heeft een aan de parlementaire geschiedenis ontleend voorbeeld van ernstig verwijtbaar handelen aangehaald, namelijk het in geval van ziekte herhaaldelijk niet naleven van controlevoorschriften. Dat is echter iets wezenlijk anders dan wat in dit geval aan de hand is. CSU is dan ook gehouden tot betaling van de transitievergoeding. Dat [werkneemster], zoals zij zelf stelt, meer dan 13,75 uur per week heeft gewerkt is door haar niet nader onderbouwd. De transitievergoeding is daarom, op basis van de arbeidsomvang van 13,75 uur en het onbetwiste uurloon van € 11,13 bruto exclusief 8% vakantiebijslag, toewijsbaar tot een bedrag van € 884,21 bruto.

5.13

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal CSU, gelet op artikel 7:686a lid 6 BW, in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Loonvordering

5.14

[werkneemster] verzoekt loonbetaling over de periode van 19 mei 2015 (periode 5) tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. [werkneemster] heeft evenwel geen recht op loon voor de tijd gedurende welke zij, hoewel zij daartoe wel in staat is (geweest), zonder deugdelijke grond geen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 BW heeft verricht (artikel 7:629 lid 3 sub c BW). Met uitzondering van 11 augustus 2015 heeft [werkneemster] niet gewerkt, zodat CSU het loon voor de overige dagen op goede gronden heeft ingehouden.

5.15

Met betrekking tot de gewerkte uren op 11 augustus 2015 verschillen partijen van menig over de vraag hoe lang [werkneemster] die dag heeft gewerkt; een half uur of de aangepaste arbeidsduur van een uur en vijftien minuten. Aangezien uitgangspunt bij ziekte is dat loon wordt doorbetaald en CSU zich hier beroept op de uitzondering van art. 7:629a lid 3 sub c BW, rust op haar de bewijslast van haar stelling dat [werkneemster] op 11 augustus 2015 geen 1,25 maar slechts 0,5 uur heeft gewerkt en dus op die dag niet aan haar verplichtingen re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Nu CSU haar stelling niet heeft onderbouwd en daarvoor geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan is onvoldoende komen vast te staan dat [werkneemster] minder dan 1,25 uur heeft gewerkt. Aangezien er derhalve van uit moet worden gegaan dat [werkneemster] op 11 augustus 2015 aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan, zal het overeenkomstige gevorderde loon over 11 augustus 2015 worden toegewezen. Daarbij zal worden uitgegaan van het onbetwiste uurloon van € 11,13 bruto exclusief 8% vakantiebijslag.

5.16

Gegeven de aard en samenhang van de procedures en de gebleken omstandigheden van het geval, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren zodat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

bepaalt dat de termijn, waarbinnen de werkgever het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 25 november 2015;

voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2016;

veroordeeld CSU tot betaling aan [werkneemster] van een transitievergoeding van € 884,21;

compenseert de kosten van de procedure zodat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:

veroordeelt CSU tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [werkneemster] tot en met vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;

en in beide gevallen:

veroordeelt CSU tot betaling aan [werkneemster] van het achterstallig loon van 11 augustus 2015 op basis van € 11,13 bruto per uur exclusief 8% vakantiebijslag en andere emolumenten;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.M. Diekman en uitgesproken ter openbare terechtzitting door mr. J.W. Langeler.
590