Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/488125 / KG ZA 15-1208
Vonnis in kort geding van 8 december 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W. [eiser] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. A. van Bunge,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
2NG INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Schoonhoven,
gedaagde,
advocaat mr. V.H.B. Kruit.
Partijen zullen hierna [eiser] en 2NG genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties van [eiser] (inclusief de ter zitting overgelegde productie)
- de producties van 2NG
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van 2NG.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] was tot 15 augustus 2012 aandeelhouder van de aandelen in Wandflex B.V. (hierna: Wandflex) en Procoat Techniek B.V. (hierna: Procoat). Beide ondernemingen opereerden in de branche van wandbedekking (onder meer verf en coating).
2.2.
[eiser] en 2NG hebben op 3 juli 2012 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten op grond waarvan [eiser] haar aandelen in Wandflex en Procoat op 15 augustus 2012 aan 2NG heeft overgedragen.
De koopovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
(…)
OVERWEGINGEN
(…)
(5) Verkoper houdt op het moment van ondertekening van deze Overeenkomst het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Wandflex, en op Leverdatum het gehele geplaatste kapitaal (de “Aandelen”); van zowel Wandflex als Procoat; Wandflex en Procoat hierna gezamenlijk te noemen: WaPro of Vennootschap;
(…)
PARTIJEN VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
1. UITLEG
(…)
1.2
In deze Overeenkomst, tenzij uitdrukkelijk anders wordt vermeld:
1.2.1
is een verwijzing naar een persoon tevens een verwijzing naar een natuurlijk persoon, vennootschap, vereniging, maatschap of samenwerkingsverband;
1.2.2
zijn verwijzingen naar de “kennis” van de Verkoper of “naar beste weten van de Verkoper”, of soortgelijke uitdrukkingen, verwijzingen naar de kennis van (i) Verkoper, (ii) elke werknemer of adviseur van de Verkoper die betrokken is bij de onderhavige verkoop van de Aandelen of bij de bedrijfsvoering van de WaPro, en (iii) de heer [betrokkene1] en (iv) mevrouw [betrokkene2] , waarbij telkens behoorlijk en zorgvuldig onderzoek van de betrokken materie en alle beschikbare documentatie wordt verondersteld;
(…)
14 NON-CONCURRENTIE EN RELATIEBEDING
14.1
Beperkingen
Om de Koper te verzekeren van het volledige voordeel van de ondernemingen en
de goodwill van WaPro, verbindt de Verkoper zich ertoe behoudens voorafgaande
schriftelijke toestemming van Koper vanaf ondertekening van deze Overeenkomst
en gedurende tien jaar daarna op geen enkele wijze, noch direct, noch indirect, en
waar ook ter wereld:
a.
a) een onderneming of activiteit te voeren welke vergelIjkbaar of concurrerend is
a) een onderneming of activiteit te voeren welke vergelIjkbaar of concurrerend is
met de onderneming of de activiteiten van WaPro;
b) enig (financieel) belang of aandeel hebben, of betrokken zijn als adviseur of
anderszins bij of in personen of entiteiten die een onderneming of activiteit
voeren die vergelijkbaar of concurrerend is met de onderneming of
bedrijfsactiviteiten van WaPro;
c) (als potentieel geïdentificeerde) klanten, vertegenwoordigers, agenten of
andere zakenrelaties van Wandflex zal benaderen of aantrekken of trachten te
benaderen of aan te trekken, of opdrachten zal aanvaarden van dergelijke
personen of entiteiten in een bedrijfssector waarin WaPro actief is op de
Leverdatum;
d) personen die werkzaam zijn bij WaPro of eventuele dochtervennootschappen,
of dat zijn geweest op enig moment in de twee jaar voorafgaand aan de
Leverdatum zal benaderen, zal bewegen hun dienstverband te wijzigen of zal
trachten dergelijke personen in dienst te nemen, of anderszins te benaderen
of aan te trekken
(…)
Een verwijzing naar een activiteit van Wandflex in dit artikel is tevens een
verwijzing naar een uitbreiding of innovatie van een dergelijke activiteit maar nog
niet is geëxploiteerd op de datum van deze Overeenkomst. Een verwijzing naar
een activiteit van Wandflex in het kader van dit artikel is tevens een verwijzing naar
de activiteiten van Procoat.
(…)
2.3.
In samenhang met de koopovereenkomst voor de aandelenoverdracht zijn tussen partijen ook een management- en een administratieovereenkomst gesloten. Ook in deze overeenkomsten is een non-concurrentiebeding opgenomen.
2.4.
Tussen partijen zijn meerdere procedures aanhangig gemaakt.
2.5.
Tussen Wandflex en 2NG als eisers en [eiser] , W. [betrokkene1] en de besloten vennootschap W2G B.V. als gedaagden is in de procedure met zaaknummer C/10/437485 / HA ZA 13-1146 door de rechtbank Rotterdam een vonnis gewezen.
Dit vonnis luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Tussen partijen staat vast dat de in de overeenkomsten opgenomen concurrentie- en relatiebedingen niet primair tot doel hadden de mededinging te beperken. Het voornaamste doel van die bepalingen was de overname tegen de overeengekomen voorwaarden mogelijk te maken. Aangenomen kan worden dat zonder de bescherming van een concurrentie- en relatiebeding 2NG niet bereid zou zijn geweest Wandflex tegen de overeengekomen voorwaarden te kopen. [betrokkene1] zou in dat geval immers als oprichter en voormalig eigenaar en bestuurder van de onderneming de knowhow en goodwill van de onderneming kunnen gebruiken om Wandflex na de verkoop concurrentie aan te doen en daarmee de overgedragen waarden van de ondernemingen ernstig kunnen aantasten De voorliggende bedingen vallen naar het oordeel van de rechtbank echter niet als nevenrestrictie buiten het verbod van artikel 6 lid 1 Mw Pro. De bedingen houden weliswaar rechtstreeks verband met de overname maar gaan qua duur en geografische reikwijdte verder dan redelijkerwijs noodzakelijk kan worden geacht. In de Mededeling van de Europese Commissie over nevenrestricties (PbEU 2005, C 56, p. 24-31) worden non-concurrentiebedingen tot maximaal drie jaar na overgang van de onderneming gerechtvaardigd geacht indien bij de overname goodwill en knowhow is overgedragen. In bijzondere omstandigheden kunnen non-concurrentiebedingen met een langere duur gerechtvaardigd zijn maar Wandflex c.s. hebben in deze procedure onvoldoende gemotiveerd onderbouwd waarom een non-concurrentiebeding voor de duur van tien jaar in de koopovereenkomst en vijf jaar in de management- en administratieovereenkomst als voor de overname noodzakelijke bedingen moeten worden aangemerkt. Dat betekent dat de voorliggende bedingen niet om die reden aan de toepassing van artikel 6 lid 1 Mw Pro ontsnappen.
(…)”
2.6.
Op 12 juli 2015 is Wandflex bij vonnis van de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard.
2.7.
De curator heeft [eiser] per mails van 27 oktober 2015 en 30 oktober 2015 bericht dat de faillissementsboedel van Wandflex en SPS, de koper van activa uit de faillissementsboedel van Wandflex, onvoldoende reden zien [eiser] te houden aan de non-concurrentiebedingen zoals opgenomen in artikel 8 van Pro de managementovereenkomst en artikel 8 van Pro de administratieovereenkomst.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
de werking van het non-concurrentiebeding in de koopovereenkomst van 5 juli 2012 te schorsen, althans zodanig aan te passen dat het [betrokkene1] is toegestaan om werkzaamheden te verrichten die potentieel concurrerend zijn jegens Wandflex B.V., althans de werking te beperken zodat het zowel [eiser] als [betrokkene1] is toegestaan als ondernemer werkzaamheden te verrichten in de functie van technisch manager / commercieel adviseur in verven en coatings;
Subsidiair:
Voor zover de non-concurrentiebedingen in stand dienen te blijven, 2NG te veroordelen tot betaling aan [betrokkene1] van een bedrag van € 125.000,00 bruto per jaar, als voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen vergoeding;
Primair en subsidiair:
2NG te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
[eiser] heeft aan haar vordering – kort gezegd - het volgende ten grondslag gelegd:
Het concurrentiebeding is in de overeenkomst opgenomen in het belang van Wandflex. Die vennootschap is failliet. 2NG heeft er, als aandeelhouder van de failliete vennootschap Wandflex, geen belang meer bij [eiser] aan het beding te houden. De curator in het faillissement van Wandflex heeft reeds laten weten [eiser] niet te zullen houden aan de concurrentiebedingen.
De onderneming Procoat was zodanig gekoppeld aan Wandflex dat zij geacht moet worden door het faillissement van Wandflex nog enkel een lege huls te zijn, zodat 2NG ook als aandeelhouder van Procoat geen belang heeft [eiser] aan het beding te houden.
De activiteiten van Wandflex bestonden uit verkoop en ontwikkeling van producten, die van Procoat uit applicatie van producten. Daartussen is een duidelijk onderscheid te maken. [eiser] heeft met name belang bij de schorsing van het concurrentiebeding ten aanzien van de activiteiten van Wandflex, die zien op de handel in verf.
3.3. 2
NG voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende besloten in de stelling van [eiser] dat [betrokkene1] op korte termijn aan twee kopers van activiteiten uit Wandflex moet laten weten of hij bij hen in dienst zal treden.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vordering is ingesteld door [eiser] , terwijl de vordering ook [betrokkene1] in persoon betreft.
2NG heeft geen verweer gevoerd op dit punt en leek zich ter zitting te kunnen vinden in de toelichting van [eiser] dat dit logisch voortvloeit uit het gegeven dat de overeenkomst is gesloten tussen [eiser] en 2NG als verkoper en koper en het non-concurrentiebeding zich in artikel 14.1 specifiek tot de “Verkoper” richt.
De voorzieningenrechter zal gelet hierop geen conclusies verbinden aan het feit dat [eiser] een vordering heeft ingesteld ten behoeve van [betrokkene1] , terwijl [betrokkene1] geen partij is in dit geding, en zal overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil.
4.3.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] een concurrentiebeding is overeengekomen met 2NG voor de duur van 10 jaar en dat dit beding zich ook uitstrekt tot [betrokkene1] in persoon. Tussen partijen staat voorts vast dat daarnaast concurrentiebedingen zijn opgenomen in de administratie- en managementovereenkomst.
[eiser] is in beginsel gehouden aan deze bedingen.
Slechts indien een belangenafweging in het voordeel van [eiser] moet uitvallen, bijvoorbeeld omdat 2NG geen redelijk belang heeft bij handhaving van de bedingen, terwijl [eiser] daarentegen een groot belang heeft bij het (weer) kunnen werken in de betreffende branche, zal grond kunnen bestaan voor het oordeel dat [betrokkene1] niet langer aan het beding kan worden gehouden.
De voorzieningenrechter zal de vordering van [eiser] in dit kort geding slechts kunnen toewijzen indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat de vordering dient te worden toegewezen.
4.4.
De voorzieningenrechter acht in het onderhavige geval de volgende omstandigheden van belang.
4.5.
Vaststaat dat Wandflex in staat van faillissement is verklaard, terwijl het concurrentiebeding, onder meer of met name, bedoeld was ter bescherming van de belangen van die vennootschap. De voorzieningenrechter acht daarnaast gelet op de door partijen overgelegde producties aannemelijk dat de curator in het faillissement van Wandflex [eiser] niet zal houden aan de bedingen.
4.6.
[eiser] heeft betoogd dat het faillissement maakt dat 2NG geen belang meer heeft bij handhaving van het concurrentiebeding voor zover het activiteiten van Wandflex betreft.
Er was, aldus [eiser] , een duidelijk onderscheid te maken tussen de activiteiten van Wandflex en Procoat en dat onderscheid moet worden doorgetrokken ten aanzien van het bereik van het overeengekomen concurrentiebeding.
Daarnaast stelt [eiser] dat Procoat niet meer dan een lege huls is, zodat 2NG ook daarom geen belang meer heeft bij het handhaven van het concurrentiebeding.
4.7. 2
NG heeft de stellingen van [eiser] betwist.
Zij heeft gemotiveerd aangevoerd dat het concurrentiebeding diende ter bescherming van zowel Wandflex als Procoat, terwijl er, aldus 2NG, geen sprake was van een zo duidelijk onderscheid tussen de activiteiten van Wandflex en Procoat als thans door [eiser] wordt aangevoerd.
2NG heeft betwist dat Procoat door het faillissement van Wandflex nog slechts een lege huls zou zijn en dit standpunt onderbouwd met een veelheid aan producties.
2NG heeft daarnaast gemotiveerd aangevoerd dat zij belang heeft bij handhaving van het beding, juist vanwege (het zekerstellen van het voortbestaan van) de onderneming Procoat.
4.8.
Partijen staan zowel ten aanzien van de stelling over de activiteiten die waren ondergebracht in de vennootschappen als over de vraag of het concurrentiebeding met name bedoeld was ten behoeve van Wandflex (en in mindere mate voor Procoat) lijnrecht tegenover elkaar. Hetzelfde geldt voor de hoeveelheid activiteiten die thans nog zijn ondergebracht in Procoat.
Dit kort geding leent zich niet voor bewijsvoering, zodat van de juistheid van de stellingen van [eiser] ten aanzien van deze punten niet zonder meer kan worden uitgegaan.
4.9.
In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat de tekst van de overeenkomst en van de concurrentiebedingen geen aanknopingspunten verschaft voor de door [eiser] gestelde, en door 2NG weersproken, bedoeling van partijen om een onderscheid te maken tussen de activiteiten van Wandflex en Procoat en de belangen van de beide ondernemingen.
Vaststaat dat de overeenkomst werd gesloten ter zake het aandelenkapitaal dat [eiser] hield in Wandflex én in Procoat en dat die ondernemingen vervolgens in de overeenkomst tezamen worden aangeduid met WaPro. Het concurrentiebeding is daarnaast blijkens de tekst van het beding gericht op ondernemingen of activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de onderneming of activiteiten van WaPro, dus van zowel Wandflex als Procoat. Wandflex en Procoat worden derhalve steeds samen genoemd en uit de tekst van de overeenkomst blijkt niet dat een strikt onderscheid kon worden gemaakt tussen de activiteiten van Wandflex en Procoat of dat de werking van het concurrentiebeding hoofdzakelijk beperkt was tot Wandflex. [eiser] heeft daarnaast niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is gesproken over het onderscheid tussen de activiteiten van Wandflex en Procoat. In deze situatie acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst(en) het door [betrokkene1] bedoelde onderscheid werd beoogd. De enkele omstandigheid dat de omzet van Wandflex ten tijde van de overname groter was dan die van Procoat is onvoldoende om daar anders over te oordelen.
4.10.
Nu aldus niet kan worden aangenomen dat partijen hebben beoogd, voor wat betreft de werking van het concurrentiebeding, een onderscheid te maken tussen Wandflex en Procoat, betekent het enkele feit dat de activiteiten van het failliete Wandflex inmiddels zijn verkocht aan een derde niet dat 2NG geen rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van het beding.
4.11.
Daarnaast is van belang dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd over Procoat gelet op de toelichting van 2NG ter zitting, en de vele door 2NG in het geding gebrachte producties, onvoldoende is om aannemelijk te achten dat de onderneming van Procoat feitelijk is geëindigd, zoals door [eiser] is gesteld. De voorzieningenrechter acht genoegzaam gebleken dat Procoat nog immer een onderneming is die opereert op de markt van verf en andere wandbekleding. Ook gelet daarop kan niet worden aangenomen dat 2NG geen belang meer heeft bij het handhaven van het concurrentiebeding.
4.12.
Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de belangenafweging, tussen het belang van [eiser] bij de mogelijkheid voor [betrokkene1] om te kunnen werken binnen de verfbranche en de belangen van 2NG, die sinds het faillissement van Wandflex met name zijn gegrond op de belangen van Procoat, niet in het voordeel van [eiser] uitvalt.
4.13.
Daarbij is meegewogen de mogelijkheid dat de bodemrechter, later oordelend, zal oordelen – gelet ook op hetgeen in r.o. 4.6 van het vonnis van 9 september 2015 is overwogen – dat de periode van 10 jaar voor een concurrentiebeding als hier aan de orde geen redelijke termijn kan worden geacht.
Dat mogelijke oordeel impliceert immers niet dat van een termijn van 3 jaar (dat wil zeggen de periode die inmiddels is verstreken na het overeenkomen van het beding) moet worden uitgegaan. Onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat in de gegeven omstandigheden reeds thans de maximale redelijke termijn is verstreken.
Ook is meegewogen dat partijen thans nog zijn verwikkeld in meerdere procedures, waaronder een procedure waarin de vraag moet worden beantwoord of het handelen van [betrokkene1] het faillissement van Wandflex heeft veroorzaakt.
4.14.
Zowel de primaire als subsidiaire vorderingen van [eiser] zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen, nu alle vorderingen, inclusief de subsidiair gevorderde vergoeding, naar de voorzieningenrechter begrijpt, zijn gegrond op de stelling dat 2NG niet gerechtigd is de concurrentiebedingen te handhaven.
4.15.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van 2NG. Deze kosten worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 285,00 aan griffierecht.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van 2NG, tot op heden begroot op € 1101,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015.
1634/1980