ECLI:NL:RBROT:2015:9020

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/485608 / KG ZA 15-1068

Vonnis in kort geding van 19 november 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INDAVER COMPOST B.V.,

gevestigd te Nieuwdorp,

eiseres,

advocaten mr. R.S. Damsma en mr. G. de Jong,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WESTVOORNE,

zetelend te Rockanje,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALBRANDSWAARD,

zetelend te Poortugaal,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BARENDRECHT,

zetelend te Barendrecht,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BRIELLE,

zetelend te Brielle,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL,

zetelend te Capelle aan den IJssel,

gedaagden,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELLEVOETSLUIS,

zetelend te Hellevoetsluis,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MAASSLUIS,

zetelend te Maassluis,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NISSEWAARD,

zetelend te Spijkenisse,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RIDDERKERK,

zetelend te Ridderkerk,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VLAARDINGEN,

zetelend te Vlaardingen,

advocaten mr. E.E. Zeelenberg en mr. R.G.P. Snel,

en met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

gevestigd te Schijndel,

eiseres,

advocaten mr. M.W. Speksneijder en H.A. Heikens,

Partijen zullen hierna Indaver, de Gemeenten en [eiseres] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging van [eiseres]
de mondelinge behandeling de dato 5 november 2015
de pleitnota van Indaver
de pleitnota van de Gemeenten
de pleitnota van Indaver.

1.2.

Tegen de gevorderde tussenkomst zijn geen bezwaren aangevoerd waarna deze is toegestaan.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeenten hebben een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven die is beschreven in het document “Aanbesteding verwerking GFT-, groen- en snoeiafval regio Rijnmond” de dato 26 mei 2015 (hierna: het Aanbestedingsdocument). De aanbesteding betreft de duurzame verwerking van groen- en snoeiafval (circa 14.000 ton per jaar) en van GFT- afval (circa 24.000 ton per jaar) in de regio Rijnmond voor de periode vanaf 1 januari 2016, voor de duur van drie jaar en met mogelijkheid tot verlenging met een jaar. Namens de Gemeenten is deze aanbesteding begeleid door het inkoopbureau MHW B.V. (‘MHW’).

2.2.

De deelopdracht voor de verwerking van het groen- en snoeiafval is gesplitst in drie geografische percelen, aangeduid als GS 1, GS 2 en GS 3. De (voor dit geding niet van belang zijnde) deelopdracht voor de verwerking van het GFT-afval is gesplitst in twee geografische percelen, aangeduid als GF 1 en GF 2.

2.3.

In 3.6 van het Aanbestedingsdocument is de opdracht als volgt omschreven:

“De te verlenen dienst in deze aanbesteding betreft de be- en/of verwerking van huishoudelijk GFT-afval, en snoei-afval/gemeentelijk groenafval.”

2.4.

In 3.6.2 en 3.7 van het Aanbestedingsdocument is bepaald:

“
Minimum standaard

De Aanbestedende Dienst eist van de Inschrijver dat deze de verwerking uitvoert overeenkomstig de voorwaarden uit dit Aanbestedingsdocument inclusief bijlagen en steeds conform de op enig moment geldende wet- en regelgeving alsmede het beleid en de minimumstandaard zoals geformuleerd in het op enig moment vigerend Landelijk Afvalbeheerplan (momenteel LAPII).

• Verwerken van het GFT-afval doormiddel van composteren of vergisten met nacompostering tot tenminste herbruikbare compost;

• Verwerken van het snoeiafval en gemeentelijk groenafval door middel van composteren tot tenminste herbruikbare compost en/of toepassing als biomassa voor de productie van groene energie in de vorm van warmte, elektriciteit of een andere vorm van groene energie.

3.7

Eisen aan de op- en overslaglocatie/eindverwerkingslocatie

De gemeenten brengen het afval zelf naar een op- en overslaglocatie, danwel naar de verwerkingslocatie. Aan deze locatie worden de volgende eisen gesteld:

3.7.1

Perceel GF I-2

De maximale rijafstand van het afvalmiddelpunt tot de locatie waar de gemeenten het GFT-afval brengen is 30 km (enkele reis).

3.7.2

Perceel GS I-3

De maximale rijafstand van het afvalmiddelpunt tot de locatie waar de gemeenten het groen en snoeiafval brengen is 25 km (enkele reis).

3.7.3

Op- en overslag locatie

Per perceel wordt maximaal één op- en overslaglocatie ingericht. Vanaf deze op- en overslaglocatie wordt afgevoerd naar maximaal één be-/verwerkingslocatie.

De op- en overslaglocatie is het punt waar de gemeenten hun afval naar toe brengen. Dit is niet noodzakelijk ook de be-/verwerkingslocatie, maar dit mag uiteraard wel dezelfde locatie zijn, mits deze voldoet aan de eisen in dit artikel.

U mag het afval op deze locatie bulken. Opdrachtgever accepteert echter geen afkeur op basis van verlies van kwaliteit als gevolg van dit opbulken.

[…]”

2.5.

In het -in het Aanbestedingsdocument genoemde- document LAPII (Landelijk Afvalbeheerplan II) staat onder meer:

“De minimumstandaard voor het verwerken van gescheiden ingezameld groenafval is “andere nuttige toepassing” in de vorm van

-composteren met het oog op recycling,

-vergisten met gebruik van het gevormde biogas als brandstof gevolgd door aërobe droging/narijping met het oog op recycling van het digestaat of

- verbranden als hoofdgebruik brandstof en externe levering van elektriciteit en/of warmte.”

2.6.

In de eerste Nota van Inlichtingen staat onder meer:

invulinstructie (compleet)

[…]

Het transport van de verwerkingsinstallatie waar u voldoet aan de Minimum Standaard naar een extern afzetkanaal (traject 3) maakt geen onderdeel uit van de invulsheet.

Bijvoorbeeld: u maakt gebruik van de minimum standaard Compostering. Dan is de afzet van de compost, of de afzet van de deelfractie biomassa naar een biomassacentrale geen onderdeel meer van de in te vullen gegevens.”

2.7.

Vraag 16 in de Nota van Inlichtingen 1 en het antwoord daarop luiden:

Vraag:

“De minimum standaard voor het verwerken van het snoeiafval en gemeentelijk groenafval (perceel GS1, GS2 en GS3) is composteren en/of toepassing als biomassa. Wij gaan er vanuit dat indien het groenafval als biomassa wordt toegepast in een biomassacentrale, de betreffende biomassacentrale wordt gezien als de uiteindelijke verwerkingslocatie waarbij de eventuele retourafstand wordt meegewogen in de duurzaamheidscore. Klopt dit?”

Antwoord:

“De locatie waar de verwerking tot de Minimale Standaard plaatsvindt geldt als de verwerkingslocatie die gebruikt wordt voor het berekenen van de retourafstand. (Zie stap C stroomschema)”

2.8.

Indaver heeft, evenals [eiseres] , ingeschreven op alle drie de percelen ter zake van het groen- en snoeiafval.

2.9.

De gemeente Westvoorne heeft, namens de Gemeenten, bij drie brieven van 10 september 2015 aan Indaver medegedeeld dat Indaver als tweede is geëindigd voor, respectievelijk, de percelen GS 1, GS 2 en GS 3. In alle drie de brieven staat dat Indaver binnen 20 kalenderdagen een kort gedingprocedure aanhangig kan maken bij de Rechtbank Rotterdam indien Indaver het niet eens is met de voorlopige gunningsbeslissing.

2.10.

Ter zake van de drie percelen GS 1, GS 2 en GS 3 was [eiseres] de inschrijver die als eerste was geëindigd in de aanbestedingsprocedure.

2.11.

Op 21 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Indaver en, namens de Gemeenten, MHW. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt.

2.12.

Indaver heeft bij brief van 23 september 2015 aan MHW medegedeeld dat de inschrijving van [eiseres] niet besteksconform was omdat [eiseres] een locatie en activiteiten had aangeboden die niet overeenkomen met de door de Gemeenten gevraagde manier van afvalverwerking.

2.13.

MHW heeft bij brief van 25 september 2015 geantwoord dat de inschrijving van [eiseres] wel besteksconform was.

3.Het geschil

3.1.

Indaver vordert samengevat - intrekking van de onderhavige voorlopige gunningsbeslissing aan [eiseres] / een verbod om de opdracht definitief aan [eiseres] te gunnen en de opdracht te gunnen aan Indaver, indien de Gemeenten de opdrachten nog altijd wensen te gunnen, dan wel de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam, op straffe van verbeurte van dwangsom. Indaver stelt daartoe het volgende.

3.2.

Het Aanbestedingsdocument biedt een inschrijver de optie om hetzij:

- het groen- en snoeiafval te verwerken tot -te recyclen- compost, hetzij

- het groen- en snoeiafval, na verwerking tot biomassa, te doen verbranden in een biomassa-energiecentrale.

De inschrijving van Indaver is gebaseerd op de optie “compostverwerking.” De inschrijving van [eiseres] is gebaseerd op de optie “verwerking tot biomassa ter verbranding in een biomassa-energiecentrale.” Indaver erkent (in haar pleitnota) dat [eiseres] het afval verwerkt tot biomassa. Echter, pas wanneer de biomassa is omgezet in energie, door verbranding in een biomassa- energiecentrale, is sprake van verwerken in de zin van het Aanbestedingsdocument. De inschrijving van [eiseres] bevat niet de stap “verbranding van de biomassa in een energiecentrale.” Dit is echter wel vereist, volgens de tekst van 3.6.2 van het Aanbestedingsdocument.

Het Aanbestedingsdocument vereist dat de verwerking moet worden uitgevoerd overeenkomstig de Minimumstandaard zoals die in het LAPII is opgenomen. Ook LAPII gaat er van uit dat van verwerken van biomassa (pas) sprake is in geval van compostering, dan wel na verbranding van de biomassa in de biomassa-energiecentrale (de derde mogelijkheid die het LAPII noemt, van vergisting van het afval, is volgens het Aanbestedingsdocument niet toegestaan).

[eiseres] had op grond van paragraaf 4.5.3 van het Aanbestedingsdocument onherroepelijk moeten worden uitgesloten.

3.3.

De Gemeenten voeren verweer.

3.4.

[eiseres] vordert, samengevat, afwijzing van de vorderingen van Indaver en voorwaardelijk, indien zulks nodig zou blijken, de Gemeenten te gebieden om, zolang zij de opdracht wenst te gunnen, de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan [eiseres] , met veroordeling van Indaver in de proceskosten. [eiseres] stelt daartoe het volgende.

3.5.

Indaver legt de aanbestedingsdocumenten onjuist uit. [eiseres] verwerkt het groen- en snoeiafval op de locatie waar de Gemeenten dit afval aanleveren, door dit afval aldaar - onder meer - af te zeven en/of te verkleinen. Op deze wijze wordt biomassa gemaakt. De aldus gerealiseerde biomassa wordt vervolgens afgezet naar warmtekrachtcentrales. De afzet naar een biomassacentrale maakt geen onderdeel uit van de aanbesteding. Dit is uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten bepaald.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van [eiseres] , als partij aan wie de Gemeenten voornemens zijn de opdracht te gunnen, is evident. Bovendien hebben de overige partijen zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Daarom wordt de vordering tot tussenkomst toegewezen.

4.2.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

4.3.

In de kern genomen houdt het geschil het volgende in:

- bij de uitvoering van de opdracht verzorgen de Gemeenten het transport van het afval naar de door de inschrijver opgegeven verwerkingslocatie (dan wel, als de inschrijver daarvoor kiest: naar een door de inschrijver aangewezen op- en overslaglocatie, waarvandaan het afval door de inschrijver wordt vervoerd naar diens verwerkingslocatie)

- voor de afstand die de Gemeenten zelf moeten afleggen voor het vervoer van het afval, wordt in de inschrijving een fictieve prijs in rekening gebracht

- en dus: een inschrijving waarbij de afstand die de Gemeenten moeten afleggen korter is, scoort beter dan een inschrijving met een langere afstand

- en dan rijst de vraag: heeft voor [eiseres] als verwerkingslocatie te gelden de plaats waar zij het afval omzet in biomassa, dan wel de - verder weg gelegen - plaats waar zij de biomassa aanbiedt ter verbranding in een biomassa-energiecentrale.

Het geschil betreft derhalve de vraag of de aanbestedingsdocumenten voldoende duidelijk zijn.

4.4.

Het Hof Justitie heeft over de vraag of de tekst in een aanbestedingsdocument voldoende duidelijk is, als volgt geoordeeld. “Het beginsel van doorzichtigheid […] heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (Succhi di Frutta van het Hof van Justitie (HvJ, 29 april 2004, C-496/99).”

4.5.

In de (onder rov. 2.6) aangehaalde tekst van de Nota van Inlichtingen wordt vermeld dat in het geval de inschrijver -bijvoorbeeld- kiest voor de optie compostering, de afzet van compost (of de afzet van de - andere soort - biomassa die als residu achterblijft na deze compostering) naar een biomassacentrale, geen onderdeel meer uitmaakt van de in te vullen gegevens. Dit wijst erop dat de afstand tot de biomassacentrale geen onderdeel uitmaakt van de inschrijving. Indaver heeft ter zitting betoogd dat deze informatie slechts betrekking heeft op de optie “compostering” terwijl [eiseres] heeft gekozen voor de optie “verwerking tot biomassa.” De voorzieningenrechter gaat voorbij aan dit standpunt, gelet op het gebezigde woord “bijvoorbeeld.” Dit woord wijst erop dat de afstand tot de biomassacentrale steeds niet meetelt bij de inschrijving, en dus niet gelimiteerd is tot inschrijving met de optie compostering.

4.6.

Uit de toelichting in LAPII, sectorplan acht (“ Overwegingen bij de minimum standaard”) valt af te leiden dat als minimum standaard wordt gezien een “nuttige toepassing” in de vorm van composteren of “inzet als biomassa.”

4.7.

Bij de beoordeling of een inschrijver op een aanbesteding kan worden beschouwd als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver komt mede betekenis toe aan de vraag of de in een aanbestedingsdocument gebezigde bewoordingen een gebruikelijke betekenis toekomen in de branche waarin deze inschrijver werkzaam is.

4.8.

Indaver vermeldt in haar eigen duurzaamheidrapporten, die zijn opgenomen op haar website, dat Indaver afval
verwerkt(en dus niet:
bewerkt) tot biomassa. Dat wijst erop dat het bij Indaver zelf gebruikelijk is om aan te nemen dat omzetting van groenafval in biomassa als verwerken kwalificeert.

4.9.

Ook op de website van de Brancheorganisatie Vereniging Organische Reststoffen wordt aangegeven dat organisch afval kan worden
verwerkttot biomassa. Dat wijst er op dat niet alleen Indaver zelf, maar de gehele branche onder verwerken beschouwt: verwerken tot biomassa.

4.10.

Op grond van de voorgaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeenten op goede gronden zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat de plaats waar tot biomassa wordt verwerkt als de verwerkingslocatie geldt en als verwerkingslocatie niet is bedoeld de plaats van de biomassacentrale, zodat om die reden de stellingen van Indaver moeten worden verworpen.

4.11.

Voor zover daarover al anders gedacht had kunnen worden had het, gezien de hiervoor geschetste omstandigheden, op weg van Indaver gelegen om (nadere) vragen te stellen of de locatie waar de biomassa energiecentrale is gevestigd als verwerkingslocatie aangemerkt diende te worden. Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedingsprocedure van een meedingende onderneming mag worden verwacht dat onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken worden gesignaleerd op een moment dat deze zo nodig nog kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure.

4.12.

Indaver zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeenten en van [eiseres] . Deze kosten worden, voor ieder van hen afzonderlijk, begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 613,- aan griffierecht. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard voor zover zulks is gevorderd.

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kosten-veroordeling ook voor deze nakosten (of € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Indaver niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

4.13.

De vordering van [eiseres] is als na te melden toewijsbaar. Ter zitting is gebleken dat de Gemeenten niet voornemens zijn de opdracht te gunnen aan een ander dan [eiseres] . Aldus is de voorwaarde waaronder [eiseres] haar vordering heeft ingediend (“zo zulks nodig is”) niet vervuld. Op dat onderdeel van de vordering van [eiseres] behoeft derhalve niet meer beslist te worden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat [eiseres] toe tussen te komen,

in de hoofdzaak

5.2.

wijst het door Indaver gevorderde af,

5.3.

veroordeelt Indaver in de proceskosten van de Gemeenten, tot op heden begroot op

€ 1.429,- en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het wijzen van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.4.

veroordeelt Indaver, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [eiseres] , tot op heden begroot op € 1.429,- en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het wijzen van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2015.^[1]