Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 15/168 en ROT 15/170
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 februari 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Hoeckse Bowling-De Posthoorn B.V., te Puttershoek, verzoekster 1,
Thermen Binnen den Maas B.V., te ’s-Gravendeel, verzoekster 2
gemachtigde: mr.drs. C.J.M. Stubenrouch,
en
de burgemeester van de gemeente Binnenmaas, verweerder,
gemachtigde: C.E.M. Vaassen.
Procesverloop
Bij besluiten van 30 december 2014 (de bestreden besluiten) heeft verweerder lasten onder bestuursdwang aan verzoeksters bekend gemaakt. Daarbij zijn verzoeksters in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 12 februari 2015 het verstrekken dan wel laten verstrekken van dranken en spijzen in strijd met artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Binnenmaas 2010 (Apv), als ook het verstrekken dan wel laten verstrekken van alcoholhoudende dranken in strijd met artikel 3 van de Drank- en horecawet (Dhw) in het wellnesscentrum “Thermen Binnen den Maas” aan de [adres wellnesscentrum] (het wellnesscentrum) te beëindigen, dan wel te laten beëindigen en beëindigd te houden.
Verzoeksters hebben tegen de bestreden besluiten bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2015. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Daarnaast is voor verzoekster 1 verschenen [gemachtigde verzoekster 1] en voor verzoekster 2 is verschenen [gemachtigde verzoekster 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, T. van Kralingen en P.J. van Dijk.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Uit artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet vloeit voort dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang in dit geval wordt uitgeoefend door verweerder.
Op grond van artikel 2.28 van de Apv is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
In artikel 3, eerste lid, van de Dhw is bepaald dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf uit te oefenen.
2. Niet is in geschil dat verzoekster 1 (alcoholhoudende) dranken en spijzen verstrekt in het wellnesscentrum zonder exploitatie- en Dhw-vergunning, zodat verweerder terzake handhavend kan optreden.
3. Anders dan verzoekster 2 meent, kan op grond van de stukken worden vastgesteld dat zij de horecaruimten in het wellnesscentrum verhuurt dan wel verpacht en het aldus zowel feitelijk als juridisch in haar macht heeft om aan deze overtredingen een eind te maken en/of deze activiteiten te (laten) staken zolang niet is voorzien in de daarvoor noodzakelijke vergunningen. Gelet hierop kan verweerder ook jegens verzoekster 2 handhavend optreden.
4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts indien handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen behoort van optreden te worden afgezien. Dit kan zich onder andere voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
5. Bij besluit van 6 augustus 2014 zijn de aanvragen van verzoekster 1 om een exploitatievergunning en een vergunning op grond van de Dhw ten behoeve van het horecagedeelte binnen het wellnesscentrum afgewezen. Tegen dit besluit heeft verzoekster 1 bezwaar gemaakt en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is bij uitspraak van 20 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:851) afgewezen.
6. Onder deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat een concreet zicht bestaat op legalisatie. Het enkele gegeven dat verzoekster 1 rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de geweigerde vergunningen kan niet tot die conclusie leiden.
7. De voorzieningenrechter heeft in de genoemde uitspraak van 20 oktober 2014 overwogen dat er vooralsnog geen aanleiding is te veronderstellen dat met de weigering van de gevraagde vergunningen op grond van artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) verweerder kennelijk een apert onrechtmatig besluit heeft genomen. Verweerders stelt zich op basis van een Bibob-advies van 7 april 2014 op het standpunt dat de gevraagde vergunningen niet kunnen worden verleend. Dit omdat verzoeksters en hun eigenaren in een zakelijk samenwerkingsverband staan tot [betrokkene], die de eigenaar en verhuurder van het pand is waar het wellnesscentrum is gevestigd. Het Bibob-advies beschrijft dat sprake is van twee veroordelingen van [betrokkene] voor in totaal drie strafbare feiten en dat er feiten en omstandigheden zijn die doen vermoeden dat [betrokkene] stelselmatig heeft gehandeld in strijd met de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Het aanvullend Bibob-advies van 7 juli 2014, onder andere opgesteld naar aanleiding van vragen van verweerder over overtreding van de Awr, laat het vermoeden betreffende belastingfraude in de periode 2005-2011 in stand. De gevaarsconclusie wijzigt niet. Verzoeksters staan, vanwege het zakelijk samenwerkingsverband, in relatie tot de door [betrokkene] (vermoedelijk) gepleegde strafbare feiten en met door hem uit strafbare feiten verkregen en te verkrijgen financieel voordeel. Hetgeen verzoeksters thans naar voren brengen, ontkracht de bevindingen in de adviezen niet. De enkele stelling van verzoeksters dat [betrokkene] niets te maken heeft met verzoeksters en dus geen invloed heeft op de bedrijfsvoering, is onvoldoende. Ter zitting is bovendien van de zijde van verzoekers onderschreven dat de organisatiestructuur tussen verzoeksters en [betrokkene] is zoals deze is beschreven in de bijlage bij het Bibob-advies van 7 april 2014. Uit dit schema blijkt ten eerste van een relatie tussen [betrokkene] en de Thermen Binnen den Maas enerzijds en tussen verzoekster 1 en Thermen Binnen den Maas anderzijds, en ten tweede van een relatie tussen [betrokkene] en verzoekster 2 enerzijds en een relatie tussen verzoekster 2 en verzoekster 1 anderzijds. Wat verzoeksters in de nu aanhangige procedure naar voren brengen, leidt ook thans naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de gevolgtrekking dat verweerder zich niet had mogen baseren op de Bibob-adviezen.
Ook het beroep op recente jurisprudentie met betrekking tot de toepassing van artikel 3 van de Wet Bibob, leidt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat het besluit tot weigering van de gevraagde vergunningen in beroep niet in stand zou kunnen blijven.
8. In de stelling van verzoeksters dat de bestreden besluiten niet voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat hun belangen zwaarder dienen te wegen dan de belangen die verweerder heeft bij de toepassing van bestuursdwang, ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
9. In strijd met de wet worden dranken en spijzen verstrekt zonder exploitatie- en Dhw-vergunning. Dit is een ernstige overtreding. Voor de aanzegging van de bestuursdwang die nu in geding is, heeft verweerder aan verzoeksters in februari 2014 onderscheidenlijk maart 2014 een last onder dwangsom opgelegd om te bereiken dat verzoeksters de exploitatie van de horeca in het wellnesscentrum zouden staken dan wel zouden laten staken en gestaakt zouden houden. Verzoeksters hebben aan de lasten geen gehoor gegeven. De maximale dwangsommen zijn in de zomer van 2014 verbeurd. Verzoeksters handelen inmiddels bijna een jaar in strijd met de wet- en regelgeving. Dat verweerder nu het voornemen heeft om zelf zodanige maatregelen te treffen dat geen gebruik meer kan worden gemaakt van vergunningplichtige maar niet vergunde horecavoorzieningen in het wellnesscentrum is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een proportionele vervolgstap. Dat er geen incidenten zijn, betekent niet dat bestuursdwang disproportioneel is. Achtergrond van de aangezegde bestuursdwang is het tegengaan van verstrekking van dranken en spijzen zonder exploitatie- en Dhw-vergunning en niet de handhaving van de openbare orde.
10. De brief van [derde] ) van 9 januari 2015 die verzoeksters hebben overgelegd en die gaat over gevolgen voor verzoeksters van het niet verkrijgen van een exploitatievergunning, kan niet leiden tot de conclusie dat aan de belangen van verzoeksters een zwaarder gewicht dient te worden toegekend dan aan het belang van handhaving. De geweigerde exploitatievergunning is in deze voorlopige voorzieningenprocedure in het kader van de handhavingsbesluiten van verweerder slechts zijdelings aan de orde. Dit is in het licht van een zicht op legalisatie (behandeld onder punt 5 en 6) of ingeval de weigering van de vergunning apert onrechtmatig zou zijn (behandeld onder punt 7). De brief van [derde] maakt de beoordeling op beide aspecten niet anders. De brief leidt ook overigens niet tot het oordeel dat optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhaving moet worden afgezien.
11. Verzoeksters is een termijn van zes weken gegund om de maatregelen te treffen die nodig zijn om te bewerkstelligen dat geen spijzen en (alcoholische) dranken meer kunnen worden verstrekt. De voorzieningenrechter acht deze termijn niet onredelijk kort. Verzoeksters hebben geen argumenten naar voren gebracht op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat in redelijkheid de bestaande voorraad niet binnen de periode van zes weken kan worden omgezet of anderszins maatregelen kunnen worden getroffen.
12. Verzoeksters zijn in de gelegenheid gesteld om uiterlijk donderdag 12 februari 2015 zodanige maatregelen te treffen dat het verstrekken dan wel laten verstrekken van dranken en spijzen in het wellnesscentrum wordt gestaakt. Ter zitting is aan de orde geweest dat een korte tijdspanne restte tussen de zitting en 12 februari, namelijk slechts zes dagen. Verweerder heeft zich om deze reden ter zitting bereid verklaard de termijn voor verzoeksters om zelf maatregelen te treffen met een paar dagen te verlengen, namelijk tot en met maandag 16 februari 2015. Deze verlenging betekent niet dat de bij besluiten van 30 december 2014 gegunde termijnen te kort moeten worden geacht.
13. Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar de bestreden besluiten naar verwachting in stand zullen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2015.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.