ECLI:NL:RBROT:2015:8380

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/485106 / KG ZA 15-1043

Vonnis in kort geding van 28 oktober 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IVG NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. A. al Mansouri,

tegen

1.[gedaagde1] ,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. R.D. Rischen,

2.
[gedaagde2],

wonende te [woonplaats2] ,

verschenen in persoon,

gedaagden.

Partijen zullen hierna IVG, [gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van IVG
de pleitnota van [gedaagde1]
de pleitnota van [gedaagde2] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

IVG is een onderneming die zich bezighoudt met (ver) kopen, (ver) huur en beheer van vastgoed. Uit dien hoofde schakelt zij vaak aannemers in die werkzaamheden voor haar verrichten.

2.2.

IVG heeft verschillende procedures aanhangig gemaakt in verband met een beweerdelijke fraudekwestie waarbij zij in die procedures stelt dat facturen voor (deels) niet

uitgevoerde werkzaamheden aan haar zijn toegezonden en door haar zijn betaald.

2.3.

IVG heeft op 3 november 2011 ten laste van [gedaagde2] bewijsmiddelen in conservatoir beslag genomen. Bij kort gedingvonnis van 15 december 2011 (zaak-/rolnummer 390751 / KG ZA 11-1009) is [gedaagde2] , kort gezegd, veroordeeld tot afgifte aan IVG van afschriften van de zich feitelijk bij hem bevindende administratie van het bedrijf OS&A.

2.4.

Krachtens een toewijzende beschikking tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in een zaak van IVG tegen [gedaagde1] en [persoon1] , met zaaknummer/ rekestnummer C/10/448954 /HA RK 14-310, hebben eind 2014/begin 2015 verschillende getuigenverhoren plaatsgevonden. Onder meer is daarin als getuige gehoord, op 15 december 2014, mevrouw [persoon2] (‘ [persoon2] ’).

2.4.1.

Thans is nog aanhangig een door IVG jegens verschillende gedaagden (ten dele tevens eisers in reconventie) op 22 februari 2012 geëntameerde bodemprocedure ertoe strekkende betaling van schade te verkrijgen, met zaak-/rolnummer C/10/397307 / HA ZA 12-226. Tot de gedaagden in die procedure behoren o.a. [gedaagde1] (blijkens de inleidende dagvaarding tevens h.o.d.n. B.F.G. Consultancy), [persoon1] , [gedaagde2] en [persoon2] .

In deze bodemprocedure is op 8 april 2015 vonnis gewezen tegen 29 gedaagden. In dat vonnis is onder meer de vordering jegens [gedaagde2] afgewezen en is IVG toegelaten om (later in de procedure) de navolgende stellingen te bewijzen:

“(…)

dat [gedaagde1] , naast [persoon1] , de feitelijke zeggenschap had bij OS&A;
dat OS&A de werkzaamheden niet heeft verricht, maar wel in rekening heeft gebracht.

Tot dat bewijs dat IVG, mede door getuigen te leveren, heeft aangeboden zal zij worden toegelaten.

(…)”.

2.5.

IVG heeft een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tegen [gedaagde2] en Rokade Advies B.V. (‘Rokade’). In die procedure is op 1 september 2015 vonnis gewezen. In het vonnis zijn Rokade en [gedaagde2] veroordeeld tot afgifte van stukken/informatie aan IVG, op straffe van verbeurte van een dwangsom. In het dictum staat onder meer:

“5.1. veroordeelt Rokade om binnen één week na betekening van dit vonnis aan IVG afschrift te geven van:

(1) de correspondentie gewisseld tussen de belastingdienst en Rokade/de heer [persoon3] ten aanzien van de ten processe bedoelde teruggave van belasting vanwege onverschuldigde betaling, waartoe onder meer behoort de brief d.d. 27 maart 2012 van de belastingdienst aan Rokade/Knoops (naar welke brief is verwezen in de brief d.d. 1 mei 2012 van de belastingdienst aan Rokade/Knoops, als productie 7 bij dagvaarding overgelegd), en

(2) de facturen van Rokade aan BFG Consultancy waarin OS&A genoemd wordt en die zien op werkzaamheden met betrekking tot onverschuldigde betaling van BFG Consultancy aan de belastingdienst en een op verzoek van [gedaagde1] verricht onderzoek in (een deel van) de administratie van OS&A,

[…]

5.3.

veroordeelt [gedaagde2] om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis aan IVG afschrift te geven van die e-mails van de ongeveer 500 e-mails aan en van [persoon2] in de periode vanaf 2011 tot heden, indien en voor zover deze (tevens) betrekking hebben op OS&A,”.

3.Het geschil

3.1.

IVG vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten:

I. Primair:

[gedaagde1] te bevelen binnen 24 uur na betekening van het vonnis IVG afschrift te geven van de twee mappen met administratie van OS&A die [gedaagde1] door Rokade heeft laten onderzoeken;

Subsidiair:

voor zover vast komt te staan in dit kort geding dat [gedaagde2] de OS&A administratie van [gedaagde1] heeft ontvangen [gedaagde2] te bevelen binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis IVG afschrift te geven van de twee mappen met administratie van OS&A die [gedaagde1] door Rokade heeft laten onderzoeken;

II. gedaagden te bevelen binnen 24 uur na betekening van het vonnis IVG afschrift te geven van alle e-mails tussen [gedaagde1] en [gedaagde2] die zien op OS&A en/of mevrouw [persoon2] .

III. [gedaagde2] te bevelen binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis IVG afschrift te geven van de volmachten die hij van [persoon2] ontving om namens haar op te treden in aangelegenheden die OS&A betreffen;

steeds op straffe van een door gedaagden te verbeuren onmiddellijk opeisbare dwangsom van telkens EUR 25.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat aan enig onderdeel van dit bevel geen of niet volledig gehoor wordt gegeven, in dier voege dat deze dwangsom evenzoveel keer verschuldigd zal zijn als aan (onderdelen van) de genoemde bevelen geen of niet volledig gehoor wordt gegeven

gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis.

IVG stelt daartoe het volgende.

3.2.

IVG is het slachtoffer van grootschalige interne fraude. Een ex-werknemer van IVG - [persoon1] - heeft op 13 oktober 2011 aan IVG opgebiecht dat hij samen met derden spookfacturen liet opstellen. [persoon1] regelde dat aannemers facturen stuurden naar IVG, en door IVG betaald werden, voor in feite niet verrichte werkzaamheden. [persoon1] deed dit via de speciaal voor deze fraude opgerichte commanditaire vennootschap OS&A C.V. (‘OS&A’). OS&A deed zich voor als onderaannemer van vele door IVG ingeschakelde (onder-) aannemers, die ook in het complot zaten. OS&A factureerde deze (onder-) aannemers voor niet verrichte werkzaamheden en deze aannemers berekenden deze kosten door aan IVG. In deze vennootschap namen deel [persoon1] , de inmiddels overleden heer [persoon4] en [gedaagde1] , die volgens IVG de spin in het web is. [persoon1] heeft de fraude opgebiecht omdat hij met deze fraude werd gechanteerd door [persoon2] (de weduwe van [persoon4] ), die daarbij werd bijgestaan door [gedaagde2] . IVG begroot haar schade op € 800.000,- tot € 1.200.000,-.

Een aannemer, de heer [persoon5] , heeft in een voorlopig getuigenverhoor op 19 februari 2015 onder ede erkend dat [gedaagde1] hem opdracht gaf voor het opstellen van valse facturen.

Rokade heeft, zo is IVG bekend, in opdracht van [gedaagde1] administratie van OS&A onderzocht. Rokade heeft voldaan aan de veroordeling in het kortgedingvonnis van 1 september 2015 om de in dat vonnis genoemde informatie aan IVG te verstrekken. [gedaagde1] beschikt zelf ook nog over administratie van OS&A. Rokade stelt dat zij twee mappen met administratie van OS&A na afloop van haar onderzoek heeft afgegeven aan [gedaagde1] . De raadsman van [gedaagde1] heeft dit bevestigd, maar stelt dat [gedaagde1] deze twee mappen heeft afgegeven aan [gedaagde2] , die de boekhouding van OS&A deed. [gedaagde2] ontkent echter dat hij de twee mappen in bezit heeft. IVG stelt dat de enkele ontkenning van een partij dat zij stukken onder zich heeft onvoldoende is. Bovendien eindigt de betwisting van [gedaagde1] door de betwisting van [gedaagde2] . Als niet blijkt dat [gedaagde2] de stukken van [gedaagde1] heeft ontvangen, zijn de stukken nog bij [gedaagde1] . Zo simpel is het, aldus IVG.

IVG heeft de in de onderhavige procedure gevorderde informatie nodig om bewijs te kunnen leveren in de bodemprocedure die zij aanhangig heeft gemaakt.

3.3.

[gedaagde1] en [gedaagde2] voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang volgt in voldoende mate uit de stellingen van IVG.

4.2.

In geding is de vraag of [gedaagde1] en [gedaagde2] kunnen worden veroordeeld tot afgifte van bescheiden.

4.3.

Artikel 843a lid 1Rv bindt de toewijsbaarheid van de daar bedoelde vordering aan drie cumulatieve voorwaarden:

(1) degene die de vordering doet, dient een rechtmatig belang te hebben, en

(ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden,

(iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.

Het vierde lid bepaalt dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige

redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke

rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.4.

Vordering I zal worden afgewezen. In deze procedure kan niet met een voldoende mate van aannemelijkheid worden vastgesteld dat [gedaagde1] de twee mappen onder zich heeft. Hetzelfde oordeel heeft te gelden voor [gedaagde2] . De omstandigheid dat [gedaagde1] aanvoert dat [gedaagde2] de twee mappen heeft, en vice versa, rechtvaardigt, anders dan IVG kennelijk veronderstelt, nog niet de conclusie dat een voorziening in kort geding kan worden getroffen. Voor beantwoording van de vraag wie de twee mappen onder zich heeft, is (nadere) bewijslevering nodig en daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet. De stelling van IVG ter zitting dat zij “zeker weet” dat [gedaagde1] de twee mappen onder zich heeft, is subjectief en kan niet een voldoende grondslag vormen voor toewijzing van de vordering. De omstandigheid dat één en ander inmiddels circa vier jaar geleden plaats zou hebben gevonden maakt bovendien, gelet op het tijdsverloop sindsdien, de kans ook groter dat de mappen inmiddels niet meer voorhanden zijn, of althans niet duidelijk is waar zij zich bevinden.

4.5.

Over vordering II wordt als volgt geoordeeld. Deze vordering ziet op al het e-mail verkeer tussen [gedaagde1] en [gedaagde2] dat betrekking heeft op OS&A en/ of mevrouw [persoon2] . Deze vordering maakt deel uit van de vordering die IVG ook al had ingesteld in de procedure die heeft geleid tot het kortgedingvonnis van 1 september 2015. In dat vonnis is die vordering afgewezen. Dan rijst de vraag waarom IVG, zeer kort nadat haar (ruimere) vordering is afgewezen, opnieuw een soortgelijke vordering in kort geding zou mogen instellen. Het had op weg van IVG gelegen om dit in haar (onderhavige) dagvaarding uiteen te zetten. Dit doet zij niet. In zoverre schendt IVG haar substantiëringsplicht. Dit klemt temeer nu de onderhavige procedure alweer (minstens) de derde kort gedingprocedure is die IVG tegen [gedaagde2] voert op de voet van artikel 843a Rv. Ter zitting heeft IVG (zij het pas in tweede termijn en desgevraagd) alsnog een onderbouwing willen geven voor haar standpunt dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat [gedaagde2] thans wederom in rechte wordt betrokken. IVG heeft zich in dit verband beroepen op een

e-mailbericht van 7 maart 2011 van [gedaagde1] aan [gedaagde2] . In dit bericht deelt [gedaagde1] mede dat ten behoeve van [persoon2] betalingen zijn gedaan aan de belastingdienst met een gezamenlijk beloop van ruim € 66.000,-. In dit e-mailbericht, dat IVG na voornoemd vonnis heeft ontvangen, is een kopie opgenomen van de desbetreffende bankrekeningafschriften. De voorzieningenrechter acht het beroep op dit e-mailbericht te vaag om de gevorderde voorziening toe te wijzen. De vordering is (ook thans) zodanig ruim en vaag omschreven dat zij moeten worden beschouwd als een “fishing expedition”, waarvoor artikel 843a Rv geen grondslag biedt. IVG wil alle e-mail correspondentie hebben die is gevoerd tussen [gedaagde1] en [gedaagde2] betreffende OS&A en/ of [persoon2] , kennelijk in de hoop dat tussen die stukken iets zit waarbij IVG baat kan hebben in het kader van haar bewijslevering. Daarmee is de vordering te weinig bepaald om te kunnen beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 843a Rv is voldaan. IVG heeft in haar dagvaarding en tijdens de mondelinge behandeling geen concrete aanknopingspunten geboden om die beoordeling alsnog te kunnen doen plaatsvinden.

4.6.

Daarbij komt dat evenmin aannemelijk is dat hier sprake is van een nieuw feit, dat eerst is opgekomen na het wijzen van het kortgedingvonnis van 1 september 2015. [persoon2] had immers al eerder, als getuige in het voorlopig getuigenverhoor, erkend dat [gedaagde2] (via zijn Stichting Sahoca) € 80.000,- omzetbelasting heeft betaald voor [persoon2] . Ook heeft [persoon2] toen verklaard dat [gedaagde1] dit bedrag vervolgens heeft teruggevorderd van de belastingdienst. Of [gedaagde2] dan wel (uiteindelijk) [gedaagde1] dit bedrag heeft betaald maakt in de onderhavige procedure geen rechtens relevant verschil. Er is derhalve in wezen niets nieuws onder de zon.

4.7.

Over vordering III volgt geoordeeld. IVG vordert een afschrift van de machtiging die [persoon2] heeft verstrekt aan [gedaagde2] om namens haar op te treden ter zake van OS&A. [gedaagde2] voert aan dat de machtiging die hij heeft verkregen van [persoon2] bedoeld was om [persoon2] te vertegenwoordigen tegenover de belastingdienst en dat hij deze heeft afgegeven aan de belastingdienst. [gedaagde2] neemt aan dat deze machtiging zich thans in de archieven van de belastingdienst bevindt. De voorzieningenrechter ziet op dit moment geen reden om aan te mogen nemen dat [gedaagde2] toch nog over (een afschrift van) enige door [persoon2] verstrekte machtiging bezit. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.

4.8.

Overigens komt niet onwaarschijnlijk voor dat IVG reeds over de tekst van de machtiging beschikt, of althans kan beschikken. Reeds in het kort geding vonnis van 15 december 2011 wordt, onder de feiten, de tekst van een machtiging van [persoon2] aan [gedaagde2] letterlijk aangehaald (rov. 2.2.). Het lijkt er derhalve op dat de tekst van deze machtiging deel uit maakte van de gedingstukken. Dit kan er op wijzen dat IVG het overzicht in haar onderliggende geschil (de procedure C/10/397307 / HA ZA 12-226, met 29 gedaagden) enigszins lijkt te verliezen, respectievelijk al te lichtvaardig vorderingen in kort geding instelt.

4.9.

IVG zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde1] en [gedaagde2] . Deze kosten worden voor begroot op:

-zijdens [gedaagde1] : € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 285,- aan griffierecht. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende reden om af te wijken van de gebruikelijke Liquidatietarieven respectievelijk om een volledige proceskostenveroordeling op te leggen.

-zijdens [gedaagde2] (die in persoon procedeert): € 285,- aan griffierecht.

De proceskostenveroordeling zal, voor zover niet reeds gevorderd, ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt IVG in de proceskosten van IVG, tot op heden begroot op € 1.101,-, vermeerderd, voor zover alsdan nog niet voldaan, met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt IVG in de proceskosten van [gedaagde2] , tot op heden begroot op € 285,-,

5.4.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2015.

2517/2009