ECLI:NL:RBROT:2015:7744

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 4425568 VZ VERZ 15-18470

Uitspraak: 2 november 2015

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BSO BODY & BUDO WORLD B.V.,

gevestigd te Rhoon,

verzoekster,

tevens verweerster ingevolge het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. B.J. de Deugd te Nieuwerkerk aan den IJssel,

tegen

[X.],

wonende te [woonplaats] ,

verweerster,

tevens verzoekster ingevolge het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. R. Delgado te Hoogvliet-Rotterdam.

Partijen worden hierna “ABBW” en “ [X.] ” genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

het op 2 september 2015 ontvangen verzoekschrift, met producties, van ABBW;
de brief d.d. 28 september 2015 van de gemachtigde van ABBW, met producties;
het op 1 oktober 2015 ontvangen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met producties, van [X.] ;
de brief d.d. 7 oktober 2015 van de gemachtigde van ABBW, met aanvullende producties;
de brief d.d. 9 oktober 2015 van de gemachtigde van [X.] , met aanvullende producties.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van 12 oktober 2015, tezamen met de mondelinge behandeling van een door [X.] jegens ABBW aanhangig gemaakte kort geding procedure, bij deze rechtbank bekend onder kenmerk 4422147 VV EXPL 15-440. Overeenkomstig het door partijen gedane verzoek worden de in die procedure ingebrachte stukken ook geacht te zijn ingebracht in deze procedure.

1.3

Verschenen zijn [X.] en haar gemachtigde, en verder, namens ABBW, de heer [D.] (directeur) en mevrouw [K.] (vestigingsleider), bijgestaan door de gemachtigde van ABBW. Beide partijen hebben het eigen standpunt mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van ABBW zich heeft bediend van door hem overgelegde pleitnotities, welke aan het procesdossier zijn gehecht. Van hetgeen (overigens) ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.

1.4

De datum voor deze uitspraak is door de kantonrechter op heden bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

[X.] , geboren op [geboortedatum] 1982, is met ingang van 1 augustus 2012 in dienst getreden van ABBW, die onder meer buitenschoolse opvang verzorgt en een vestiging in Oud-Beijerland en een vestiging in Rhoon heeft. Vanaf 1 januari 2015 geldt het dienstverband voor onbepaalde tijd.

2.2

Laatstelijk vervulde [X.] de functie van Leidster BSO (buitenschoolse opvang) en KDV (kinderdagverblijf), voor 18 uur per week, tegen een loon van € 1.178,50 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

2.3

In de periode vanaf haar indiensttreding tot aan 13 augustus 2015 heeft [X.] altijd (tenminste) naar behoren gefunctioneerd.

2.4

Op 13 augustus 2015, een warme zomerdag, heeft [X.] samen met een andere groepsleidster (“ [O.] ”) een groep van tien kinderen, in leeftijd variërend van 1 tot 12 jaar, meegenomen naar een buitenspeeltuin. Daarbij heeft [X.] gebruik gemaakt van haar eigen auto om vier kinderen te vervoeren en [O.] van een bedrijfsauto van ABBW om de overige zes kinderen te vervoeren.

2.5

Ongeveer 1,5 uur na aankomst in de buitenspeeltuin hebben [X.] en [O.] bemerkt dat één van de kinderen, te weten [P.] van twee jaar oud, ontbrak. Tezamen met anderen hebben zij vervolgens vergeefs in de buitenspeeltuin gezocht en daarna hebben zij ook de parkeerplaats gecontroleerd. Toen bleek dat [P.] bij aankomst in de auto van [X.] was achtergebleven. Hoewel het kind langere tijd in de hete, afgesloten auto had gezeten, was hij ongedeerd.

2.6

[X.] was, evenals [O.] , hevig ontdaan, geschrokken en geëmotioneerd na de ontdekking van het kind in de afgesloten, hete auto. Die middag, toen ook [X.] weer op het kinderdagverblijf was, heeft [D.] directeur van ABBW) [X.] geschorst en naar huis gebracht omdat zij zich niet in staat achtte zelf te rijden.

2.7

De volgende dag, vrijdag 14 augustus 2015, heeft de heer [D.] [X.] telefonisch medegedeeld dat zij op staande voet was ontslagen en heeft hij haar een ontslagbrief toegezonden, met de volgende inhoud:

“Geachte mevrouw [X.] ,

Gisteren (…) heeft zich een ernstig incident voorgedaan. Bij het verrichten van uw werkzaamheden als leidster BSO KDV heeft u met uw collega besloten een uitstapje te gaan maken naar de Binnenmaas, omdat het zo mooi warm weer was. U heeft bij dit uitstapje niet de dagregistratielijst meegenomen, waarop gezien kan worden welke kinderen op een betreffende dag onder uw hoede zijn.

Om redenen die u en uw collega niet hebben kunnen ophelderen, heeft u bij het uitstapje één van de kinderen, een jongetje van twee jaar oud, in de auto achtergelaten, terwijl deze auto op een open parkeerplaats stond, met een buitentemperatuur van bijna 30 graden. Pas anderhalf uur later heeft u bemerkt dat u het kind vergeten was.

U, de ouders, uw leidinggevende en ondergetekende zijn van het voorval zeer geschrokken. Wij hebben later op de dag met u een gesprek gehad, waarbij het voorval is besproken. U heeft niet kunnen aangeven hoe deze fout kon worden gemaakt. U heeft aangegeven te beseffen dat deze fout zeer ernstige gevolgen had kunnen hebben voor het kind en heeft ook aangegeven te begrijpen dat dit mogelijk arbeidsrechtelijke consequenties zou kunnen hebben.

Aangezien iedereen op 13 augustus zeer ontdaan was en ondergetekende niet onder invloed van de boosheid en teleurstelling van het moment een besluit wilde nemen, is besloten u op non-actief te stellen in afwachting van een besluit.

Heden (…) is besloten u gelet op het voorval, waarbij blijk is gegeven van ernstig plichtsverzuim, op staande voet te ontslaan. Hoezeer u ook spijt heeft betoond van de gebeurtenissen en hoezeer ook is gebleken dat u niet met opzet heeft gehandeld, van belang is dat binnen onze organisatie zeer jonge kinderen worden toevertrouwd en dat van leidsters verlangd mag worden voldoende oplettend te zijn en [g]een fout te maken zoals u heeft gedaan. Ofschoon een ontslag op staande voet in dit geval een zware maatregel is, hebben wij daartoe toch besloten, gelet op de zeer ernstige gevolgen die deze fout had kunnen hebben.

Daarbij komt dat er geen enkele omstandigheid is gebleken die als verontschuldigend voor uw tekortkoming kan worden aangemerkt.

Ten slotte wordt opgemerkt dat u bij dit voorval samenwerkte met een collega en derhalve beide tekort bent geschoten, terwijl de bezetting van twee personen op een groep mede van belang is voor de veiligheid van de kinderen. De ernst van uw fout is van dien aard dat wij als verantwoorde organisatie in de kinderopvang niets anders kunnen dan het dienstverband met u beëindigen.

(…)”.

2.8

Bij brief van 20 augustus 2015 heeft [X.] protest aangetekend tegen het ontslag en zich beschikbaar verklaard voor het verrichten van haar werkzaamheden.

2.9

ABBW heeft ook [O.] op staande voet ontslagen. Met haar is nadien een vaststellingsovereenkomst gesloten.

3.Het geschil

De verzoeken van ABBW

3.1

ABBW heeft verzocht bij beschikking:

primair:

te bepalen dat de vergoeding die [X.] op de voet van artikel 7:677 lid 2 BW aan ABBW verschuldigd is, dient te worden gesteld op € 3.181,95 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 augustus 2015, en [X.] te veroordelen van voorstaande vergoeding nog aan ABBW te voldoen een bedrag van € 1.424,47 (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 augustus 2015, dan wel

subsidiair:

de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 onder e en/of g en/of h BW, zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding of transitievergoeding, zulks voor het geval het ontslag op staande voet niet geldig mocht (blijken te) zijn,

kosten rechtens.

3.2

Ter toelichting op de door haar ingestelde verzoeken heeft ABBW -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.

Zij stelt voorop dat de (sociale) media de afgelopen jaren veel aandacht hebben besteed aan de ernstige gezondheidsschade die kan ontstaan als (kleine) kinderen (of dieren) bij warm weer worden achtergelaten in een geparkeerde auto. De temperatuur in de auto kan dan al snel sterk oplopen, waardoor een levensbedreigende situatie kan ontstaan. Op die wijze zijn ook al kinderen (en dieren) overleden.

Weliswaar is de op 13 augustus 2015 door [X.] , die tot dan steeds naar behoren functioneerde, en haar collega gemaakte fout, een menselijke fout, maar van haar mocht meer zorgvuldigheid worden verwacht dan van een gemiddeld persoon. Het gaat hier namelijk om (jonge) kinderen, die door de ouders aan ABBW en haar leidsters, onder wie [X.] , worden toevertrouwd in het vertrouwen dat de leidsters voldoende zorg en aandacht aan de kinderen besteden en geen fouten maken. Hierbij komt dat de fout voorkomen, althans veel eerder ontdekt, had kunnen worden indien [X.] en [O.] de dagregistratielijst hadden meegenomen, hetgeen zij niet hebben gedaan. [X.] en [O.] hebben geen verklaring kunnen geven voor hun fout noch voor het feit dat het zo lang heeft geduurd voordat zij constateerden dat [P.] miste.

Omdat alle betrokkenen zeer ontdaan waren van het voorval en dit zeer veel beroering had veroorzaakt, heeft ABBW ervoor gekozen [X.] (en [O.] ) te schorsen en niet aanstonds over te gaan tot enige arbeidsrechtelijke consequentie. Na beraad is zij de volgende dag overgegaan tot ontslag op staande voet van [X.] (en [O.] ).

ABBW meent dat het ontslag rechtsgeldig is en verzoekt thans
primairde vaststelling en toekenning aan haar van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW.
Subsidiairverzoekt ABBW de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, namelijk voor het geval het ontslag niet rechtsgeldig mocht (blijken te) zijn, de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden wegens een dringende reden dan wel gewijzigde omstandigheden. De door [X.] gemaakte fout is, mede gelet op haar functie waarbij de zorg voor jonge kinderen aan haar is toevertrouwd, immers dusdanig ernstig dat ouders van kinderen en collega’s bij ABBW het vertrouwen in het juist functioneren van [X.] hebben verloren. Het in stand houden van de arbeidsrelatie is volgens ABBW niet uit te leggen aan ouders en collega’s. Naast de dringende reden, gelegen in de door [X.] gemaakte fout, is derhalve ook sprake van gewijzigde omstandigheden bestaande uit een verlies van vertrouwen. Op de voet van artikel 7:671b lid 1 BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub e, g en h BW dient de arbeidsovereenkomst dan ook (subsidiair) te worden ontbonden.

Aangezien de feiten die aan dit subsidiaire verzoek ten grondslag liggen, geheel in de risicosfeer van [X.] zijn gelegen, is overeenkomstig artikel 7:673 lid 7 onder c BW geen transitievergoeding verschuldigd.

De verzoeken van [X.]

3.3

[X.] heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

de opzegging door ABBW te vernietigen,

haar een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW ter hoogte van € 5.168,25, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, toe te kennen, en

haar, ingeval van (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst, een transitievergoeding ter hoogte van € 1.722,75, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, toe te kennen,

met veroordeling van ABBW in de proceskosten.

3.4

Ter toelichting op het verzochte heeft [X.] -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.

Zij meent dat het door ABBW gegeven ontslag op staande voet geen stand kan houden. Zij en [O.] hebben niet opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld. Iedereen vergeet wel eens wat en als met tien kinderen een uitstapje wordt gemaakt met een aan ABBW te wijten onderbezetting, kan dit hoe dan ook een keer gebeuren. Hoewel van een kinderleidster een grotere mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht dan van een gemiddeld persoon, is ook [X.] niets menselijks vreemd. Het feit dat dit [X.] en [O.] samen is overkomen, laat zien dat een fout of ongeluk in een klein hoekje zit. Het voorval had ook niet voorkomen kunnen worden door het meenemen van de dagregistratielijst, omdat deze door de collega’s van [X.] , die deze dag later was begonnen, onvolledig was ingevuld.

[X.] benadrukt dat het gaat om een eenmalig incident gedurende een ruim drie jaar durend dienstverband, dat recentelijk in een vast dienstverband met groeimogelijkheden werd omgezet wegens het door ABBW in haar gestelde vertrouwen. Dit voorval kan niet door ABBW worden aangegrepen om dat vertrouwen plotseling op te zeggen en over te gaan tot ontslag op staande voet. De aandacht in de media voor soortgelijke incidenten maakt dat niet anders en daaruit blijkt juist dat zelfs ouders een kind kunnen vergeten mee te nemen en dat de gevolgen in dit geval erg meevallen.

Hierbij komt dat ABBW als klap op de vuurpijl aan alle ouders van het kinderdagverblijf in Oud-Beijerland een bericht heeft gezonden waarin zij het ontslag ‘met naam en toenaam’ heeft medegedeeld. Hiermee is de reputatie van [X.] ernstig aangetast en is een terugkeer naar die vestiging voor [X.] nagenoeg onmogelijk geworden.

De direct betrokken ouders waren gelijk al op de hoogte gebracht en hadden, ondanks de primaire schok, berust in het voorval. De vader van [P.] , andere ouders alsook de oudercommissie hebben te kennen gegeven dat zij het ontslag op staande voet en het bericht van ABBW aan alle ouders een te zwaar middel vonden.

Verder is nog van belang dat ABBW naar mening van [X.] met twee maten meet en naar willekeur handelt, nu zij een week voor het voorval twee andere medewerkers, die met twee bedrijfsauto’s met daarin in totaal twaalf kinderen opzettelijk een rood verkeerslicht hadden genegeerd, nog heeft laten wegkomen met (uiteindelijk) een schriftelijke waarschuwing.

[X.] verzoekt de opzegging door ABBW te vernietigen en haar een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW toe te kennen, door haar becijferd op een bedrag van € 5.168,25, aangezien ABBW de arbeidsovereenkomst zonder schriftelijke instemming van [X.] en zonder dringende reden heeft opgezegd. Voorts verzoekt zij voor het geval het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van ABBW wordt toegewezen, haar een transitievergoeding groot € 1.722,75 toe te kennen.

3.5

Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd tegen het door de ander verzochte en hebben geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Op hetgeen zij in dat verband en overigens nog in aanvulling op het hiervoor vermelde hebben aangevoerd, wordt hierna, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.

4.De beoordeling

4.1

Gezien de nauwe feitelijke samenhang zal de kantonrechter hierna de verzoeken over en weer gezamenlijk en zoveel mogelijk onderwerpsgewijs behandelen.

Dringende reden ex artikel 7:677 lid 1 jo. 7:678 BW

4.2

Vooropgesteld wordt dat voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking dienen te worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Gegeven die maatstaf wordt als volgt overwogen.

4.3

Het gaat hier om een kind dat in het kader van professionele kinderopvang door zijn ouders aan de zorg en verantwoordelijkheid van ABBW was toevertrouwd. Dat brengt met zich dat van ABBW, en daarmee ook van [X.] , mocht worden verlangd dat zij haar taken voor het aan haar zorg en verantwoordelijkheid toevertrouwde kind op een professionele en verantwoorde wijze zou verrichten. Geen betoog behoeft dat die norm met zich brengt dat wanneer het gaat om een uitstapje naar een buitenspeeltuin, dus buiten de beschermde omgeving van het kinderdagverblijf, van [X.] (en [O.] ) mocht worden verlangd dat zij gedurende dat uitstapje, het vervoer daaronder begrepen, steeds voldoende toezicht hield op de kinderen en zich er behoorlijk van vergewiste dat de groep kinderen compleet was. Duidelijk is dat [X.] hier de fout is ingegaan.

4.4

Bovendien gaat het hier om een fout van [X.] in de uitvoering van haar werkzaamheden voor ABBW die (zeer) ernstige gevolgen had kunnen hebben. Algemeen bekend is immers dat de temperatuur in een auto onder zomerse omstandigheden, zoals hier het geval was, snel kan oplopen en dat dit kan leiden tot ernstige gezondheidsschade, of zelfs de dood, zeker als het gaat om een jong kind dat niet in staat is zichzelf uit die situatie te bevrijden.

4.5

Of de dagregistratielijst correct was ingevuld en of [X.] (en [O.] ) deze naar het uitstapje had moeten meenemen, acht de kantonrechter hier niet van belang. Ook zonder die lijst had [X.] immers bij het verlaten van haar auto, waarin zij vier van de tien kinderen had vervoerd, moeten controleren of die vier kinderen, onder wie [P.] , buiten de auto waren en duidelijk is dat zij dat niet heeft gedaan. Daarbij komt dat zij pas na circa anderhalf uur heeft geconstateerd dat [P.] ‘kwijt’ was, waarin ligt besloten dat zij (evenals [O.] ) die gehele periode niet heeft gecontroleerd of het goed ging met [P.] , die bovendien door [X.] zelf per auto naar de buitenspeeltuin was vervoerd.

4.6

Verder heeft [X.] wel gesteld maar -ondanks de betwisting van ABBW ter zake- niet onderbouwd dat er sprake was van een aan ABBW te wijten onderbezetting en in ieder geval heeft zij niet inzichtelijk gemaakt dat, waarom en in welke mate daaraan betekenis zou moeten toekomen bij de beoordeling van het onderhavige geschil. Aan dit aspect kan daarom geen betekenis worden gehecht bij de verdere beoordeling.

4.7

[X.] heeft verklaard niet te kunnen begrijpen hoe dit haar (en [O.] ) heeft kunnen gebeuren en uit het -tussen partijen vaststaande- feit dat zij na ontdekking van [P.] in de auto hevig ontdaan, geschrokken en geëmotioneerd was, blijkt ook wel dat zij zich haar fout en de -uitgebleven- mogelijke gevolgen voor de gezondheid van het kind daarvan sterk heeft aangetrokken.

4.8

Partijen hebben verder beide aangevoerd dat het achterlaten van het kind in de auto door [X.] een menselijke fout is geweest. Daarin ligt besloten dat zij het erover eens zijn dat van enige vorm van opzet van [X.] geen sprake is geweest, hoewel dat overigens voor het aannemen van een dringende reden geen vereiste is.

4.9

Gelet op al het voorgaande alsook op alle overige omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat [X.] tot aan het voorval ruim drie jaar (tenminste) naar behoren had gefunctioneerd met (door)groeimogelijkheden in het verschiet, haar (betrekkelijk jonge) leeftijd, de gevolgen van het ontslag op staande voet voor haar, waaronder het feit dat zij dan niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering en geconfronteerd kan worden -en ook is geworden- met een vordering van ABBW als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, is de kantonrechter, één en ander in onderling verband bezien, van oordeel dat ook al is er sprake van een fout die tot zeer ernstige gevolgen had kunnen leiden, een ontslag op staande voet hier niet op zijn plaats was en dat ABBW dus had behoren te volstaan met een minder vergaande maatregel dan die ultieme sanctie.

Vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW

4.1

Nu uit het voorgaande volgt dat het door ABBW gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en derhalve geen stand houdt, is de door [X.] verzochte vernietiging van de door ABBW gedane opzegging toewijsbaar.

Billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 sub b BW

4.11

Voor toewijzing van de in verband met de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet door [X.] ‘subsidiair’ verzochte billijke vergoeding (als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub b BW) is geen plaats. Daartoe wordt overwogen dat bedoeld artikel het maken van een keuze tussen de vernietiging van de opzegging en bedoelde billijke vergoeding voorschrijft en duidelijk is dat, zo heeft de gemachtigde van [X.] ter zitting benadrukt, [X.] ‘primair’ voorstaat dat de door ABBW gedane opzegging wordt vernietigd, zoals ook wordt toegewezen.

Vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW

4.12

Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is geoordeeld, is voor toewijzing van het primaire verzoek van ABBW tot vaststelling en toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW geen plaats. Dat verzoek wordt dan ook afgewezen.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 BW

4.13

Nu aan de voorwaarde is voldaan waaronder ABBW haar subsidiaire verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ingesteld, wordt thans toegekomen aan de vraag of er grond bestaat de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

4.14

Allereerst stelt de kantonrechter, met het oog op artikel 7:671b lid 2 BW, vast dat ABBW onweersproken gesteld heeft dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. De kantonrechter heeft ook geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

4.15

ABBW heeft dit verzoek allereerst gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten ‘
verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Op die grond wordt het verzoek van ABBW toegewezen.

4.16

Daartoe wordt overwogen dat de door [X.] gemaakte fout, daarin bestaande dat zij in de uitoefening van haar functie een aan haar zorg en verantwoordelijkheid toevertrouwd kind van twee jaar, dat niet in staat was zichzelf te bevrijden, op een zomerse dag heeft achtergelaten in haar op de parkeerplaats bij de buitenspeeltuin geparkeerde auto en vervolgens zijn vermissing niet eerder dan na (ruim) anderhalf uur heeft bemerkt, zonder meer verwijtbaar gedrag van [X.] , die immers geacht mocht worden professioneel invulling te geven aan haar functie (zie hiervoor ook onder 4.5), oplevert. De omstandigheid dat, naar beide partijen hebben aangevoerd, er sprake was van een menselijke fout, betekent, juist gezien de aard van de door [X.] vervulde functie en de aan zijn leeftijd inherente kwetsbaarheid van het kind dat zij de bewuste dag (ook) onder haar hoede had, niet dat haar gedrag haar om die reden niet zou kunnen worden verweten. [X.] heeft overigens ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die haar fout kunnen verklaren, laat staan vergoelijken.

4.17

Gezien de aard van haar functie, de ernst van de door [X.] gemaakte fout en de overige omstandigheden van het geval is de kantonrechter van oordeel dat, hoewel een ontslag op staande voet hier een te vergaand middel was, van ABBW, mede gezien het negatieve effect dat een incident als dit op de continuïteit van haar onderneming heeft dan wel kan hebben, in redelijkheid niet kon en kan worden gevergd te volstaan met een disciplinaire maatregel waarbij de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven, zoals een waarschuwing of (tijdelijke) schorsing dan wel een overplaatsing naar haar andere vestiging, voor zover dat al mogelijk zou zijn geweest, en (derhalve) met recht (thans) de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nastreeft.

4.18

De door [X.] geduide omstandigheid dat ABBW kort voor dit voorval twee collega’s, die opzettelijk een rood verkeerslicht hadden genegeerd terwijl zij met de bedrijfsauto’s kinderen vervoerden, slechts een schriftelijke waarschuwing heeft gegeven, kan tot geen ander oordeel leiden. Voor zover die situatie al vergelijkbaar zou zijn met de onderhavige, betekent dat nog niet dat ABBW niet als goed werkgever zou handelen door in verband met de door [X.] begane fout, die van het eerdere voorval geheel los staat, te besluiten de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met haar te verzoeken.

4.19

Het voorgaande betekent dat het verzoek van ABBW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op genoemde (e-)grond wordt toegewezen, zodat de overige gronden geen bespreking meer behoeven.

4.2

Op de voet van artikel 7:671b lid 8 BW dient thans de ontbindingsdatum te worden vastgesteld, waarbij moet uitgegaan van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij (reguliere) opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek en de datum van de beschikking in mindering mag worden gebracht, met dien verstande dat een termijn van tenminste een maand resteert.

Gegeven dat kader wordt overwogen dat, nu in dit geval (zo blijkt uit de overgelegde arbeidsovereenkomst) een opzegtermijn van twee maanden geldt, opzegging op de voet van artikel 7:672 lid 1 BW in beginsel tegen het eind van de maand geschiedt, het verzoek van ABBW op 2 september 2015 ter griffie werd ontvangen en sindsdien, tot aan de datum van deze beschikking, twee maanden zijn verstreken, de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 januari 2016.

Voor de goede orde wordt daarbij nog overwogen dat voormeld artikel weliswaar voorziet in de mogelijkheid het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een eerder tijdstip, maar slechts in het geval de ontbinding van arbeidsovereenkomst het gevolg is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter, gezien het hiervoor overwogene, geen sprake.

Transitievergoeding ex artikel 7:673 BW

4.21

Dit laatste brengt ook met zich dat ABBW voor wat betreft de door [X.] verzochte transitievergoeding geen beroep toekomt op artikel 7:673 lid 7 sub c BW, waarin is bepaald dat geen transitievergoeding is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

4.22

Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a onder 2 BW komt [X.] , nu de duur van haar arbeidsovereenkomst de daar genoemde periode van 24 maanden te boven gaat, de in lid 2 van dat artikel genoemde transitievergoeding toe, die voor dit geval moet worden berekend op een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.

4.23

Partijen verschillen van mening over de vraag van welk loon uitgegaan dient te worden, dit in verband met door [X.] regelmatig gewerkte meer-/overuren.

Overwogen wordt dat gezien het ‘Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding’ (
Stb. 2014, 538) en de ‘Regeling looncomponenten en arbeidsduur’ (
Stb. 2014, 36823) moet worden uitgegaan van het bruto maandloon, vermeerderd met (voor zover hier van belang) de vakantietoeslag, met de toeslag vitaliteitsbudget en met het gemiddelde overwerkloon per maand over de voorafgaande twaalf maanden.

4.24

Op dit punt heeft [X.] slechts inzicht gegeven in haar maandloon (inclusief overuren) over de (vier) maanden april 2015 tot en met juli 2015, terwijl ABBW daarop heeft gesteld en onderbouwd dat [X.] over 2015, tot aan de ontslagdatum, derhalve gedurende 7,5 maand, gemiddeld € 371,93 bruto per maand aan overuren heeft uitbetaald gekregen. Dat is door [X.] niet bestreden, zodat de kantonrechter, hoewel deze berekening beperkt is tot 7,5 maanden en dus geen geheel jaar beslaat, het aangewezen acht van dat gemiddeld bedrag aan overwerkloon uit te gaan.

4.25

Aldus kan het in het kader van de transitievergoeding in aanmerking te nemen loon van [X.] berekend worden op € 1.148,50 (basisloon), vermeerderd met € 371,93 (overuren), die bedragen vermeerderd met 0,4% toeslag vitaliteitsbudget (zo heeft ABBW onweersproken gesteld) en het totaal daarvan vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Dat resulteert in een bruto maandloon van € 1.648,63. De toe te kennen transitievergoeding laat zich dan berekenen op (6 x 1/6 x € 1.648,63 =) € 1.648,63 bruto. Tot dat bedrag wordt dit verzoek van [X.] dan ook toegewezen.

Proceskosten

4.26

Met betrekking tot de door [X.] ingestelde verzoeken is, gelet op de uitkomst daarvan, ABBW de overwegend in het ongelijk gestelde partij. ABBW wordt daarom in de kosten van de procedure met betrekking tot die verzoeken veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] vastgesteld op € 300,- aan salaris voor haar gemachtigde, waarbij ook rekening is gehouden met de omstandigheid dat die verzoeken tegelijk met de door ABBW ingestelde verzoeken zijn behandeld. Nu aan [X.] een toevoeging werd verleend, wordt op dit punt beslist als hierna gemeld.

4.27

Ten aanzien van de kosten van de procedure met betrekking tot de door ABBW ingestelde verzoeken ziet de kantonrechter aanleiding, gelet op de aard van de procedure, de uitkomst daarvan en de overigens omstandigheden van het geval, aanleiding die kosten te compenseren, zodat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van de door [X.] ingestelde verzoeken:

- vernietigt de door ABBW op 14 augustus 2015 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst;

- kent aan [X.] , ten laste van ABBW, een transitievergoeding ad € 1.648,63 bruto toe;

- veroordeelt ABBW in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] vastgesteld op € 300,- aan salaris voor haar gemachtigde, rechtstreeks te voldoen aan die gemachtigde;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte;

ten aanzien van de door ABBW ingestelde verzoeken:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2016;

- compenseert de kosten van de procedure zodat elk der partijen de eigen kosten draagt;

- wijst af het méér of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. V.F. Milders en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654