ECLI:NL:RBROT:2015:7379

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/464770 / HA ZA 14-1191

Vonnis in verzet van 15 juli 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERPARKING NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres (gedaagde in verzet),

advocaat mr. A.D. Flesseman,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE VLAARDINGEN,

zetelend te Vlaardingen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. PARKEERGARAGE VLAARDINGEN,

gevestigd te Vlaardingen,

gedaagden (eiseressen in verzet),

advocaat mr. M.P. van Leeuwen.

Partijen zullen hierna ook wel Interparking, de gemeente en PGV worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

 de dagvaarding van 11 september 2014, met de producties 1 tot en met 25;

 het verstekvonnis van 22 oktober 2014 (C/10/460104 / HA ZA 14-969);

 de verzetdagvaarding van 20 november 2014, met de producties 1 tot en met 17;

 het vonnis van 4 maart 2015, waarin een comparitie van partijen is bevolen;

 de brief van 23 april 2015 van de rechtbank, met onderwerpen voor de comparitie;

 de brief namens de gemeente en PGV van 1 mei 2015, waarbij productie 17 opnieuw is ingediend;

 de brief van 15 mei 2015 namens Interparking, met productie 26;

 het proces-verbaal van de op 1 juni 2015 gehouden comparitie, en de bij brief van 19 juni 2015 namens Interparking gemaakte opmerking daarover.

1.2.

Op de comparitie is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

1.3.

Ten overstaan van mr B.J.M.P. Cremers heeft een voorlopig deskundigenverhoor plaatsgevonden. Om organisatorische redenen is hij niet in staat dit vonnis mede te wijzen.

2.Het geschil

2.1.

Interparking vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, kort samengevat:

voor zover nodig een verklaring voor recht dat Interparking een geldige bieding heeft gedaan;

een verklaring voor recht dat de gemeente en PGV toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de voorovereenkomst en dat elk van de gemeente en PGV voor gelijke delen aansprakelijk is voor de schade die Interparking daardoor heeft geleden;

althans onrechtmatig hebben gehandeld en dat de gemeente en PGV hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Interparking daardoor heeft geleden;

e gemeente en PGV hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Interparking van € 4.127.830,- , met rente en kosten.

2.2.

De gemeente en PGV voeren verweer tegen deze vorderingen.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De overwegingen

3.1.

De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden .

Op 24 oktober 2011 heeft de gemeente een (vrijwillige) private aanbesteding aangekondigd om te komen tot de overdracht van een drietal parkeergarages (met exploitatierecht) in het centrum van de gemeente Vlaardingen.

De gemeente had de bloot-eigendom van twee van deze parkeergarages en de volledige eigendom van de derde garage, die alle door PGV werden geëxploiteerd en door Interparking werden beheerd.

In het Bid Book van 24 oktober 2011 staat onder meer:
"1.1. B.V. Parkeergarage Vlaardingen, hierna aan te duiden als “PGV”, is thans gerechtigde tot drie parkeergarages in het centrum van Vlaardingen.

(…)
1.6. De drie parkeergarages worden hierna gezamenlijk aangeduid als de “Objecten“.
(…)
1.10. Voor deze aanbesteding is PGV de aanbestedende dienst. De Gemeente heeft (als bloot eigenaar van de Objecten ten tijde van deze aanbesteding) in dezen slechts een ondersteunende taak, bestaande uit het ontvangen en verwerken van de vragen van de gegadigden en het ontvangen van de Biedingen.
1.11. PGV nodigt U thans uit om in het kader van de Biedingsfase van de onderhavige bied-procedure een Bieding uit te brengen op de Objecten conform de (procedurele) voorwaarden neergelegd in het onderhavige Bid Book.
(…)
2.1.
b. Bieding: het enige en laatste schriftelijke en onvoorwaardelijke bod dat ingediend wordt door Bieder middels het (ingeleverde) Inschrijvingsbiljet.
(…)
i. Objecten: de parkeergarage Liesveld, de parkeergarage Hoogstraat en de parkeergarage Centrum/Stadhuis te Vlaardingen.
(…)
5.2. Voor het doen van een Bieding dient het door PGV voorgeschreven Inschrijvingsbiljet (zie Bijlage II) te worden gebruikt. Een Bieder dient bij zijn Inschrijfbiljet een rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring (Bijlage III) in te dienen. Blijkens het Inschrijvingsbiljet dient de Bieding onder meer te bestaan uit een Totaalkoopprijs voor de Objecten.

(…)
6.4. De Bieding dient te worden uitgebracht door gebruikmaking van het Inschrijvingsbiljet (zie Bijlage II).
(…)
7.2. Het gunningscriterium is de hoogste Totaalkoopprijs.
(…)
8.1. Elke Bieding is onvoorwaardelijk, onherroepelijk en zonder enig voorbehoud en dient op straffe van uitsluiting te voldoen aan de voorwaarden neergelegd in dit Bid Book alsmede eventuele nader te stellen voorwaarden.
8.2. Een Bieding in strijd met het bepaalde in artikel 8.1 is ongeldig.
(…)
9.1. Een gegadigde/Bieder dient, naar algemeen geaccepteerde standaarden, in staat te zijn de parkeergarages professioneel te exploiteren. In dat kader dient een Bieder – op eerste verzoek van PGV – een drietal referentieprojecten van gelijke aard en omvang te kunnen overleggen waaruit de geschiktheid van de Bieder blijkt. Indien de Bieder niet op voormelde wijze zijn geschiktheid kan aantonen, zal dat tot uitsluiting kunnen leiden.”

In de Nota van Inlichtingen van 30 november 2011 zijn 225 vragen en antwoorden opgenomen, waarvan de nummers 163 en 167 luiden als volgt:
"163. Vraag
artikel 7.2 van het Bid Book stelt dat het gunningscriterium de hoogste Totaalkoopprijs is. Betekent dit dat bij de gunning geen rekening wordt gehouden met de referentieprojecten vermeld in artikel 9.1?
Antwoord:
Het gunningscriterium is de hoogste totaalkoopprijs. De bieder dient zijn geschiktheid aan te tonen middels drie referentieprojecten. Indien de referentieprojecten van een Bieder niet voldoen, komt deze Bieder niet voor gunning in aanmerking.

(…)
167. Vraag
artikel 9.1 van het Bid Book stelt eisen aan de Bieders. Wat zijn de minimumvereisten welke gesteld worden aan de referentieprojecten en welke richtlijnen worden gehanteerd bij de beoordeling van deze referentieprojecten (moeten deze projecten van gelijke aard en omvang zijn voor wat betreft de exploitatie en eventueel ook financiering of gelden andere voorwaarden)?;
Antwoord:
Onder vergelijkbare aard en omvang wordt door PGV verstaan dat Bieder door middel van drie referentieprojecten aantoont ervaring te hebben met het voor eigen rekening en risico exploiteren van twee of meer parkeergarages binnen een gemeentegrens.”

Blijkens de 2e Nota van Inlichtingen van 8 december 2011 zijn deze (hiervoor onder d bedoelde) onderwerpen verder niet meer aan de orde gekomen.

Door middel van een inschrijvingsbiljet heeft Interparking een bieding uitgebracht op de garages, met daarbij gevoegd een lijst met referentieprojecten, betreffende drie parkeergarages in Rotterdam, drie parkeergarages in Groningen, drie parkeergarages in Vlaardingen en drie parkeergarages in Brugge. In het biljet is opgenomen:

“ (…) de “Bieder”; verklaart:
(…) Dat zij hierbij een onherroepelijke en onvoorwaardelijke bieding uitbrengt op de Objecten (…).”

Dit inschrijvingsbiljet is door Interparking ingezonden bij brief van 9 december 2011, waarin staat:
“Hierbij ontvangt u onze bieding met betrekking tot de drie centrum parkeergarages, te weten Liesveld, Hoogstraat en Centrum/Stadhuis.
Deze bieding brengen wij uit in de veronderstelling dat minimaal het huidige parkeerbeleid op straat van toepassing blijft.

Daarnaast wil Interparking u informeren in geval van toewijzing van eigendom van de drie parkeergarages aan Interparking dat wij zeker geen beroep zullen doen op de schadevergoeding van € 276.000,00 zoals vermeld in onze brief van 1 december jongstleden.
Wij vertrouwen erop u hiermee een passende bieding te hebben gedaan.”

Naast Interparking heeft ook Beheerskantoor Scheveningen BV (BKS) ingeschreven, en daarbij drie parkeergarages in Scheveningen als referentieprojecten opgegeven.

Bij brief van 14 december 2011 aan Interparking heeft PGV het voornemen kenbaar gemaakt BKS de koop te gunnen.

Bij brief van 29 december 2011 aan Interparking heeft PGV het standpunt kenbaar gemaakt dat Interparking geen onvoorwaardelijke bieding heeft gedaan, gelet op haar voorbehoud met betrekking tot het parkeerbeleid in haar brief van 9 december 2011.

In het vervolgens door Interparking aanhangig gemaakte kort geding zijn de tegen de voorgenomen gunning gerichte vorderingen van Interparking op 17 januari 2012 afgewezen (392886 / KG ZA 11-1116). Het hoger beroep tegen dit kort geding vonnis is op enig moment door Interparking ingetrokken.

PGV heeft de drie parkeergarages geleverd aan BKS.

Op verzoek van Interparking heeft een voorlopig deskundigenverhoor plaatsgevonden. Gehoord zijn [persoon1] , [persoon2] , en [persoon3] .

3.2.

Interparking legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente en PGV als aanbestedende dienst(en) hebben te gelden, dat met de deelname van Interparking aan de private aanbesteding een zogenoemde voorovereenkomst tot stand is gekomen en dat de gemeente en PGV toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen in het kader van de private aanbesteding. Subsidiair voert Interparking aan dat de gemeente en PGV onvoldoende rekening hebben gehouden met de in een precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, althans hebben gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zodat sprake is van onrechtmatige gedragingen.

Interparking stelt ter verdere onderbouwing dat de gemeente en PGV ten onrechte hebben nagelaten de bieding van BKS als ongeldig terzijde te leggen wegens het niet voldoen aan de geschiktheidseis. Volgens Interparking dient deze eis immers zo te worden uitgelegd dat de bieder drie voorbeelden diende op te geven van projecten, met per project tenminste twee parkeergarages in één gemeente, dus in totaal tenminste zes parkeergarages.

Interparking houdt de gemeente en PGV aansprakelijk voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat de gemeente en PGV de inschrijving van BKS niet ongeldig hebben verklaard. Indien de gemeente en PGV dat wel hadden gedaan, zou de koop logischerwijs aan Interparking zijn gegund. Interparking begroot haar schade door het mislopen van de overeenkomst op € 4.127.830. Ter onderbouwing verwijst Interparking naar een rapport van IMAP DB&S.

3.3.

De gemeente en PGV betwisten dat de geschiktheidseis zo moet worden uitgelegd als Interparking doet. De bieder moest door middel van de exploitatie van drie parkeergarages aantonen dat hij ervaring had met het voor eigen rekening en risico exploiteren twee of meer parkeergarages binnen een gemeentegrens.

Verder voeren de gemeente en PGV als verweer aan dat de inschrijving van Interparking voorwaardelijk was, gelet op haar aanbiedingsbrief van 9 december 2011. Dit leidt tot ongeldigheid van haar bieding, met als consequentie dat Interparking geacht moet worden niet op de aanbesteding te hebben ingeschreven. Om deze reden, aldus de gemeente en PGV, dient Interparking niet ontvankelijk te worden verklaard in haar schadevordering, althans dient deze vordering te worden afgewezen.

Wat betreft de positie van de gemeente voeren de gemeente en PGV aan dat de gemeente geen verplichtingen op zich heeft genomen in het kader van de private aanbesteding.

Tot slot betwisten de gemeente en PGV de door Interparking gestelde schade.

voorwaardelijke of onvoorwaardelijke inschrijving?

3.4.

De rechtbank ziet zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de brief van 9 december 2011, waarbij Interparking haar inschrijvingsbiljet heeft aangeboden, maakt dat haar bieding als een voorwaardelijke bieding moet worden aangemerkt en om die reden – mede gelet op de artikelen 8.1 en 8.2 van het Bid Book – als ongeldig moet worden aangemerkt.

Anders dan de gemeente en PGV aanvoeren, stelt de rechtbank vast dat de brief van 9 december 2011 niet meer is dan een begeleidend schrijven en geen onderdeel uitmaakt van de inschrijvingdocumenten. Uit de bepalingen van het Bid Book blijkt dat voor het doen van een bieding het inschrijvingsbiljet het bepalende document is. Dienaangaande is uitdrukkelijk bepaald dat dit onvoorwaardelijk dient te zijn. Blijkens de afsluitende verklaring op het biljet heeft Interparking een (onherroepelijke en) onvoorwaardelijke bieding uitgebracht. In deze systematiek kunnen andere uitlatingen van de bieder bij het indienen van de bieding – of dit nu mondeling of schriftelijk is, in welke vorm dan ook – geen afbreuk doen aan de inhoud van het inschrijvingsbiljet. Indien de aanbestedende dienst wel acht zou slaan op andere uitlatingen dan hier bedoeld, zou dat ten koste gaan van de transparantie van de aanbesteding en de ten opzichte van andere bieders te bewaken gelijkheid.

3.5.

Dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat hier nog beoordeeld moet worden of uit de begeleidende brief van 9 december 2011 volgt dat eiseres heeft beoogd slechts onder voorwaarden tot indiening van de bieding te willen overgaan. Indien dat voldoende duidelijk kenbaar zou zijn gemaakt, zou de gemeente de bieding niet in behandeling hebben mogen nemen. Daarvan is hier echter geen sprake. In de brief is blijkens haar bewoordingen slechts een bepaalde veronderstelling van eiseres over het parkeerbeleid – dat in de Nota’s van Inlichtingen aan de orde is gekomen – tot uitdrukking gebracht. Deze veronderstelling heeft de indiening van de bieding niet voorwaardelijk gemaakt in de zin dat Interparking deze liet afhangen van een toezegging door de gemeente dienaangaande.

3.6.

De conclusie is dat de begeleidende brief van 9 december 2011 geen consequenties heeft voor de geldigheid van de inschrijving.

interpretatie van de geschiktheidseis

3.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat het hier gaat om een private aanbesteding, dat daarbij de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie gelden, en dat uitleg van de geschiktheidseis dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde cao-norm. Deze norm brengt met zich dat de bewoordingen van de geschiktheidseis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de documenten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Evenmin is in geschil dat de Nota’s van Inlichtingen tot deze documenten behoren; beide partijen putten hieruit argumenten om hun interpretatie te onderbouwen.

Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt over de geschiktheidseis.

3.8.

De geschiktheidseis zoals die is geformuleerd onder 9.1 van het Bid Book, zag volgens Interparking – grammaticaal gezien – op drie voorbeelden van de gelijktijdige exploitatie van drie parkeergarages in één gemeente. Vervolgens kon door het antwoord op vraag 167 in de 1e Nota van Inlichtingen worden volstaan met tenminste twee parkeergarages per gemeente. Ook de bewoordingen van dit antwoord duiden er volgens Interparking op dat drie projecten dienden te worden getoond, waarbij elk project bestond uit de exploitatie van tenminste twee parkeergarages in één gemeente. Een andere uitleg zou onlogisch zijn, aldus Interparking, omdat twee parkeergarages nooit de vereiste drie projecten kunnen opleveren.

Interparking gaat er (dus) van uit dat onder een referentieproject moet worden verstaan: het voor eigen rekening en risico exploiteren van twee of meer parkeergarages binnen een gemeentegrens (vergelijk brief van 15 mei 2015, onder 15).

Interparking betoogt dat haar standpunt wordt ondersteund door de visie van de drie deskundigen die zijn gehoord in het kader van het voorlopige deskundigenverhoor. Zij geven aan dat het logisch is – en ook gangbaar in de branche en proportioneel – dat het moest gaan om drie clusters van objecten en niet om drie objecten. Daarbij speelt een rol de veronderstelling dat de gemeente een ervaren en deskundige koper/exploitant wilde hebben.

3.9.

Volgens de gemeente en PGV is met referentieprojecten feitelijk bedoeld referentieobjecten, hetgeen voor iedere normaal oplettende inschrijver – zoals BKS heeft getoond – duidelijk moet zijn geweest. Indien een referentieproject meerdere garages binnen een gemeente zou moeten omvatten, dan zou de toevoeging “van twee of meer parkeergarages binnen een gemeentegrens” zonder enige betekenis zijn, aldus de gemeente en PGV. Ter ondersteuning van haar standpunt doen de gemeente en PGV een beroep op een verklaring van [persoon4] .

De gemeente en PGV voeren aan dat hun uitleg ook logisch is, omdat het alleen van belang was om zeker te stellen dat een inschrijver in staat was meerdere parkeergarages binnen een gemeente te exploiteren, verder omdat het slechts ging om het voor eigen rekening en risico exporteren van drie garages binnen de gemeente, hetgeen niet (bijzonder) complex kan worden genoemd. De gemeente en PGV wijzen er op dat zij verder geen eisen aan de inschrijvers hebben gesteld en dat de veronderstelling van Interparking dat (ruime) ervaring en deskundigheid werden verlangd geen steun vindt in de stukken, hetgeen ook logisch is nu er geen verplichting tot exploitatie en ook geen minimumtarieven zijn opgelegd.

3.10.

De rechtbank stelt vast dat dit interpretatiegeschil is terug te voeren op de omstandigheid dat in de in artikel 9.1. van het Bidbook geformuleerde geschiktheidseis sprake is van “drie referentieprojecten”, terwijl dit begrip niet wordt gedefinieerd. Uit het Bid Book blijkt wel dat de drie parkeergarages worden aangeduid als “de objecten“, zodat met de term “object” kennelijk één parkeergarage wordt bedoeld.

De vraag is of de bewoordingen “een drietal referentieprojecten van gelijke aard en omvang” in artikel 9.1 van het Bid Book verwijzen naar drie parkeergarages dan wel dat dit moet worden uitgelegd als (drie) clusters van parkeergarages.
Als hiervoor overwogen dienen de bewoordingen te worden gelezen in de context van de documenten. De context bestaat hierin dat de gemeente en PGV een koper zochten voor de exploitatie van drie garages. Het ligt dus voor de hand dat zij een koper zochten die geschikt was voor de exploitatie van drie garages. Op de vraag, bij de inlichtingenronde (zie 1e nota van inlichtingen), wat projecten vergelijkbaar maakt, is de geschiktheidseis aldus nader ingevuld dat er tenminste twee garages binnen een gemeentegrens moesten liggen (waaraan kennelijk specifieke concurrentie-problemen kleven).

De door Interparking voorgestane uitleg zou niet alleen meebrengen dat de gemeente en PGV alleen een gegadigde geschikt zouden vinden die (drie maal drie is) negen garages exploiteert, maar ook dat de gemeente en PGV dit standpunt bij de inlichtingenronde geruisloos zouden hebben prijsgegeven voor een eis van (drie maal twee is) zes garages.

De door Interparking bepleite uitleg ligt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet voor de hand.

3.11.

Hetgeen Interparking in haar betoog ontleent aan de verklaringen van de partijdeskundigen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ter objectivering van hun interpretaties, die onvermijdelijk subjectieve elementen bevatten, besteden zij met name aandacht aan de veronderstelling dat de gemeente een koper wenste met ruime ervaring en deskundigheid, hetgeen de (zware) eis verklaarbaar (en proportioneel) maakt. Zoals de gemeente en PGV aanvoeren, bevatten de documenten geen aanknopingspunten voor de juistheid van die veronderstelling.

De verklaringen van de partijdeskundigen zijn over de uitleg van het begrip “drie referentieprojecten” overigens ook niet (geheel) gelijkluidend. Zo lijkt [persoon1] uit te gaan van drie maal twee garages in drie gemeenten, [persoon2] van zes garages in één gemeente en [persoon3] van drie maal drie garages waarvan twee in één gemeente. Wat daarvan zij, deze deskundigen bevestigen allen dat het hier een kleine markt betreft ( [persoon1] wijst erop dat er maar twee inschrijvingen zijn, [persoon2] stelt dat het aantal private partijen dat in Nederland meer dan drie parkeergarages exploiteert op één hand te tellen is en ook [persoon3] verklaart dat op een koop tender als deze, zich maar enkele gegadigden melden).
Met een volgens deskundigen toch al kleine markt ligt naar het oordeel van de rechtbank de door Interparking voorgestane uitleg eens te minder voor de hand; er zouden dan nauwelijks gegadigden voor de door de gemeente en PGV voorgestane verkoop resteren.

conclusies

3.12.

Gelet op het voorgaande dienen de bewoordingen “drie referentieprojecten” te worden uitgelegd als “drie parkeergarages”, waarvan – voor vergelijkbaarheid – er tenminste twee in een gemeente dienen te liggen.
Hieruit volgt dat de inschrijving door KBS terecht niet buiten beschouwing is gelaten wegens het niet voldoen aan de geschiktheidseis. Dit betekent dat hiermee de feitelijke grondslag aan de vorderingen van Interparking is komen te ontvallen en deze daarom niet toewijsbaar zijn. De overige stellingen van partijen blijven daarom verder onbesproken.

3.13.

Het verzet tegen het verstekvonnis van 22 oktober 2014 is dus gegrond. De gemeente en PGV zullen worden ontheven van de in dat verstekvonnis uitgesproken veroordeling.

3.14.

Interparking dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure te dragen. De kosten aan de zijde van de gemeente en PGV worden begroot op € 3.829,- voor het griffierecht en € 6.422,- (2 punten x tarief € 3.211,-), in totaal € 10.251,- , voor advocatensalaris.

De rente over de proceskosten en de nakosten zijn toewijsbaar op de manier die hierna wordt aangegeven.

4.De beslissing

De rechtbank:

4.1.

verklaart het verzet gegrond en ontheft de gemeente en PGV van de in het verstekvonnis uitgesproken veroordelingen;

4.2.

wijst de vorderingen van Interparking af;

4.3.

veroordeelt Interparking in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en PGV begroot op € 10.251,- , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;

4.4.

veroordeelt Interparking in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Interparking niet binnen 14 dagen de proceskosten heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- ;

4.5.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. C.M.E. van der Hoeven en mr. J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2015.

1694 / 39 / 45