ECLI:NL:RBROT:2015:6878

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/483945 / KG ZA 15-971

Vonnis in kort geding van 18 september 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

eiseres,

advocaat mr. B. van Leeuwen,

tegen

1. de commanditaire vennootschap

HEALTHCENTER CAPELLE C.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

2.
[gedaagde2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde3],

wonende te [woonplaats] ,

4. vennootschap onder firma

[gedaagde4],

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

gedaagden,

advocaat mr. M.J.M. Derks.

Partijen zullen hierna [eiseres] en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden worden genoemd:

-HCC

- [gedaagde2]

- [gedaagde3]

- [gedaagde4] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling, samengevoegd met de mondelinge behandeling in de kort geding procedure met kenmerk 483798 / KG ZA 15-96
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van gedaagden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

HCC is een sportschool. Voorheen werd deze onderneming gedreven door een vennootschap onder firma met als vennoten, ieder met een belang van 1/3, [eiseres] , [gedaagde2] en een derde genaamd [persoon1] . [persoon1] is op enig moment uitgetreden.

2.2.

HCC heeft in 2012 een bedrag van € 400.000 geleend van ABN AMRO, met een aflossingsverplichting van € 11.111 per maand in 36 termijnen.

2.3.

In 2013 wordt HCC gedreven door een commanditaire vennootschap met [gedaagde2] en [gedaagde3] als beherend vennoten en [eiseres] als commanditair vennoot. De overeenkomst tot het aangaan van deze commanditaire vennootschap is vastgelegd in een Overeenkomst van Commanditaire Vennootschap van “juli 2013” (hierna ook te noemen: de CV-overeenkomst).

2.4.

De CV-overeenkomst is ondertekend door [gedaagde2] , door [gedaagde3] en door [eiseres] , als vertegenwoordiger van [eiseres] .

2.5.

In de CV-overeenkomst staat onder meer het volgende, samengevat:

- artikel 10: [eiseres] heeft onder voorwaarden recht op een maandelijkse (uitkoop) vergoeding van € 5.900 in de periode van 1 juli 2013 tot een juli 2023 (120 maanden),

- artikel 18: geschillen tussen de vennoten worden beslist door drie arbiters, te benoemen door partijen gezamenlijk en anders door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken of de door de kantonrechter.

2.6.

[eiseres] heeft, op basis van een op 25 augustus 2015 verleend verlof van de (beslag)voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, conservatoir beslag doen leggen ten laste van gedaagden, voor een vordering begroot op € 80.863,91 inclusief opslag voor rente en kosten. In het beslagverzoek staat:

- dat HCC contractueel gehouden is (op grond van artikel 10 lid twee sub b en artikel 13 sub c van de CV-overeenkomst) tot betaling van een bedrag van € 5.900 per maand aan [eiseres] ;

- dat hiervan een bedrag van € 53.100 (negen termijnen) niet betaald is, te vermeerderen met € 9.103,01 aan rente.

2.7.

In een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam is op 2 september 2015 vonnis gewezen; eisers in die procedure zijn gedaagden in de onderhavige procedure. Gedaagde in die procedure was onder meer [persoon3] (d-ga van [eiseres] ). HCC, [gedaagde2] , [gedaagde3] en [gedaagde4] vorderden in die procedure drie bedragen met een gezamenlijk beloop van circa € 158.000; zij stelden daartoe, kort gezegd, dat onder andere [eiseres] ook na zijn uittreding als beherend vennoot van HCC contractueel gehouden bleef om de helft van de schuld te dragen ter zake van de lening van ABN AMRO (de aflossing van € 11.111 per maand). Deze vorderingen zijn afgewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - veroordeling van gedaagden tot betaling van:

– € 9.103,01 aan rente

– € 53.100 (negen maandtermijnen van € 5.900)

– € 5.900 per maand vanaf september 2015 tot 1 juli 2023, eventueel te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en vermeerderd met proceskosten, waaronder beslagkosten ad

€ 426,35 en nakosten. [eiseres] stelt daartoe het volgende.

3.2.

[eiseres] heeft het contractuele recht tot betaling van € 5.900 per maand, vermeerderd met rente. Ten onrechte hebben gedaagden betaling van negen maandtermijnen nagelaten. De gegrondheid van de vordering volgt onmiskenbaar uit de CV-overeenkomst. Gedaagden hebben volgens [eiseres] aangegeven grote financiële problemen te hebben. De vrees is derhalve gerechtvaardigd dat de vordering van [eiseres] niet zal worden voldaan indien deze niet in kort geding wordt toegewezen. [eiseres] stelt een solide partij te zijn, zodat geen sprake is van een restitutierisico.

De omstandigheid dat in de CV-overeenkomst arbitrage (bindend advies) is overeengekomen, sluit volgens [eiseres] de bevoegdheid van de overheidsrechter in kort geding niet uit. Arbitrage zou vertragend werken. Bovendien vergt de aard van het geschil geen bijzondere deskundigheid van een arbiter.

3.3.

Gedaagden voeren verweer. Gedaagden voeren onder meer aan:

- de voorzieningenrechter is onbevoegd. Tussen partijen is arbitrage overeengekomen, in artikel 18 van de CV-overeenkomst.

- [gedaagde2] was al 1/3 eigenaar van HCC en het was de bedoeling dat [gedaagde2] het 2/3 aandeel van [eiseres] ( [eiseres] had inmiddels het 1/3 aandeel van [persoon1] overgenomen) zou overnemen. [eiseres] wilde echter geen inkomstenbelasting betalen over de koopsom. Daarom is de overname gegoten in de vorm van een CV-constructie. In plaats van overname van de onderneming ziet [gedaagde2] zich nu geconfronteerd met een CV-constructie, hetgeen niet zijn bedoeling was. De overnameconstructie is bedacht door [eiseres] en zijn fiscaal adviseur [persoon2] , en pakt zeer nadelig uit voor [gedaagde2] . [gedaagde2] zag zich al na drie maanden gedwongen om € 70.000 uit privé gelden in HCC te storten omdat de continuïteit van de onderneming in gevaar was. [gedaagde2] heeft gedwaald bij het aangaan van de CV-overeenkomst. [gedaagde2] heeft een klacht ingediend tegen belastingadviseur [persoon2] en hem civielrechtelijk aansprakelijk gesteld. De € 5.900 per maand is slechts verschuldigd voor zover deze kan worden voldaan uit het bedrijfsresultaat.

Voorheen werkte [gedaagde2] (ook) in andere vennootschappen samen met [eiseres] en [persoon1] . [eiseres] en [persoon1] hebben het bij de ontvlechting daarvan zo geregeld dat [gedaagde2] alle schulden op zich kreeg. Gedaagden betwisten dat de geldvordering een spoedeisend belang heeft en volgens gedaagden is sprake van een restitutierisico.

3.4.

Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Over het onbevoegdheidsverweer wordt als volgt geoordeeld.

4.2.

De nieuwe arbitragewet is op 1 januari 2015 in werking getreden. De arbitrale overeenkomst van partijen dateert van voor deze datum. Ingevolge het overgangsrecht is het nieuwe arbitragerecht van toepassing op arbitrages

én op procedures bij de burgerlijke rechter ter zake van arbitrage, die aanhangig zijn geworden vanaf 1 januari 2015 (artikel IV, leden 1 en 3, van de Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht). Hier geldt derhalve het nieuwe arbitragerecht.

4.3.

In beginsel dient de gewone rechter zich onbevoegd te verklaren als tijdig een beroep wordt gedaan op een arbitraal beding (art. 1022 Rv). Artikel 1022 a en c Rv. bepalen echter:

“1022 a. Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254.”

[…]

“
1022 c. Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1022a en 1022b, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.”

4.4.

Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk dat de gevraagde beslissing niet tijdig in arbitrage geworden verkregen. In dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter de desbetreffende - niet betwiste - stellingen van [eiseres] in haar pleitnotitie onder nummer zes. [eiseres] stelt daarin dat de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken geen arbiters meer benoemt en dat daarom eerst nog de gang naar de kantonrechter gemaakt moet worden om tot benoeming van arbiters te komen. Het onbevoegdheidsverweer wordt derhalve verworpen.

4.5.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.6.

Het spoedeisend belang volgt in voldoende mate uit de erkenning van gedaagden dat HCC momenteel in financiële problemen verkeert en dat HCC een ernstig gebrek aan liquide middelen heeft. Daarbij komt dat HCC inmiddels al negen maal niet de maandelijkse termijnen van € 5.900 heeft betaald aan [eiseres] , hetgeen het spoedeisend belang verder doet toenemen.

4.7.

Het is voldoende aannemelijk dat [eiseres] een geldvordering heeft. Blijkens het bepaalde in artikel 10 leden 1 en 2 van de CV- overeenkomst heeft [eiseres] recht op de maandelijkse € 5.900 “
indien en voorzover het bedrijfsresultaat dit toelaat.”, waarbij onder “bedrijfsresultaat” kortweg nettowinst of nettoverlies dient te worden verstaan. [eiseres] stelt dat deze situatie zich hier voordoet en zij beroept zich in dit verband op haar productie 8. Dit zijn de jaarstukken 2014 van HCC, waaronder de winst- en verliesrekening van HCC. In dat jaar heeft HCC blijkens deze productie een winst behaald van € 167.624,13. Gedaagden hebben niet bestreden dat in 2014 deze winst is gemaakt. Gedaagden hebben zelfs erkend (pleitnota onder nummer 23) dat HCC ook het eerste halfjaar van 2015 een winst heeft gemaakt, namelijk van circa € 60.000. Het is derhalve aannemelijk dat het bedrijfsresultaat toelaat dat de € 5.900 per maand wordt betaald.

4.8.

Gedaagden hebben ter zitting aangevoerd dat in hun optiek de cash flow een veel betere maatstaf zou zijn dan het overeengekomen boekhoudkundige winstbegrip, om te bepalen of er genoeg financiële ruimte is binnen HCC om aan [eiseres] de

€ 5.900 per maand te betalen. Dit betoog faalt. Het gaat er niet om wat in de optiek van gedaagden een betere methode zou zijn geweest. Het gaat er om wat tussen partijen is afgesproken. De door HCC genoemde Liquiditeitstekorten zijn onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat toepassing van het in dit artikel 10 overeengekomene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.9.

Volgens gedaagden is de CV-overeenkomst nietig, althans vernietigbaar, omdat deze overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden. De voorzieningenrechter volgt dit verweer niet. Het is niet aannemelijk dat sprake is van een wilsgebrek. Het betoog van [gedaagde2] komt erop neer dat hij van mening is dat hij een kat in de zak heeft gekocht, veroorzaakt door een verkeerde voorstelling van zaken zijdens [eiseres] . De voorzieningenrechter merkt op dat [gedaagde2] dit overigens nauwelijks gespecificeerde betoog pas nu voert, kort nadat hij door de rechtbank in de bodemprocedure in het ongelijk is gesteld ter zake van de vordering dat ook (o.a.) [persoon3] de helft dient te dragen van de maandelijkse aflossing van € 11.111 aan ABN AMRO. Een goede verklaring waarom [gedaagde2] eerst nu deze stelling naar voren brengt is niet gegeven. Daarbij komt dat [gedaagde3] , naar [eiseres] onweersproken ter zitting heeft gesteld, financial controller is bij een internationale onderneming en daarvoor een salaris van meer dan € 100.000 per jaar ontvangt. Enige deskundigheid op het gebied van financiële en ondernemingsrechtelijke kwesties harerzijds mag derhalve worden verondersteld. Dat maakt aannemelijk dat [gedaagde2] zich van die zekere financiële deskundigheid heeft voorzien toen hij de CV-overeenkomst sloot. Zou dit niet zo zijn, dan geldt dat van [gedaagde2] mocht worden verwacht dat hij zich anderszins voorzag van deskundig advies bij het aangaan van deze relatief gecompliceerde overeenkomsten waarbij voor hem een groot financieel belang speelde. Voorts is niet onmiddellijk evident dat indien sprake zou blijken te zijn van onjuist advies door [persoon2] - hetgeen thans nog geenszins vaststaat - dit voor rekening en risico van [eiseres] dient te komen. Ook is van belang dat [gedaagde2] weliswaar stelt dat de onderhavige CV-constructie financieel nadelig uitpakt voor hem, maar dat hij tegelijkertijd erkent (in zijn pleitnotitie onder 15) dat € 294.393 (wel) een goede prijs zou zijn geweest voor zijn deelneming in HCC. Ook in de eigen optiek van [gedaagde2] dient er derhalve een prijs betaald te worden. Die prijs is, naar de voorzieningenrechter uitrekent, nog altijd het equivalent van bijna 50 maandtermijnen van € 5.900. [gedaagde2] heeft nog geen enkele maandtermijn voldaan. [gedaagde2] heeft in zijn pleitnotitie gesteld dat de overnamesom opnieuw moet worden berekend. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat een vonnis in een eventuele bodemprocedure over een nieuwe overnamesom verkregen moet kunnen worden (ruim) voordat deze 50 maanden zijn verstreken. Wat hier echter ook verder van zij, de voorzieningenrechter ziet thans geen beletsel om de gevorderde € 5.900 per maand (inclusief achterstand) toe te wijzen. Dit oordeel heeft ook te gelden voor zover het gaat om toekomstige termijnen. Deze toekomstige termijnen vinden hun grondslag in een reeds bestaande rechtsverhouding. Niets verzet zich er tegen om de toekomstige termijnen alvast toe te wijzen voor het toekomstige moment dat zij opeisbaar zullen zijn geworden.

4.10.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van [eiseres] dat zij een solide partijen is en dat daarom geen sprake is van een restitutierisico.

4.11.

De vordering van [eiseres] om de toekomstige termijnen van € 5.900 per maand “eventueel ” te vermeerderen met wettelijke handelsrente zal worden afgewezen. Het is niet voldoende duidelijk dat hier iets gevorderd wordt en zo ja, onder welke voorwaarden.

4.12.

Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . Deze kosten worden begroot op € 1.224 aan salaris advocaat (€ 816 standaard tarief kort geding plus € 408 voor het beslagverzoek, volgens de Liquidatietarieven), € 94,19 aan explootkosten dagvaarding, € 613,- aan griffierecht en

€ 426,35 aan beslagexplootkosten. Samen is dit € 2.357,54.

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen een voorschot van € 9.103,01 ter zake de rente over het kapitaal van [eiseres] in HCC;

5.2.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen een voorschot van € 53.100 ter zake de maandelijkse vaste vergoeding als opgenomen in de CV-overeenkomst;

5.3.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] maandelijks tot 1 juli 2023 te betalen een bedrag van € 5.900 vanaf september 2015;

5.4.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 2.357,54, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen één week na betekening van dit vonnis zijn voldaan,

5.5.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2015.^[1]