Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/464799 / HA ZA 14-1195
Vonnis van 17 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. P.J. de Groen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. Riedijk.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 14 november 2014, met de producties 1a tot en met 25;
de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 7;
het tussenvonnis van 4 maart 2015, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
de brief van 7 april 2015 van de griffier, met onderwerpen voor de comparitie;
de brief van 4 mei 2015 van eiseres, met productie 26;
het proces-verbaal van de comparitie van 20 mei 2015.
1.2.
Op de comparitie is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2.Het geschil
2.1.
Eiseres vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat bij de uitleg van de minimale "m1 riool"-eis zowel DT als DWA-rioollengte in acht dient te worden genomen;
de gemeente te veroordelen aan eiseres een bedrag te betalen van € 51.250, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 september 2014, buitengerechtelijke kosten van € 1.287,50 en de proceskosten.
2.2.
Gedaagde voert verweer tegen deze vorderingen.
3.De beoordeling
3.1.
De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden.
Na een aanbestedingsprocedure met als basis een bestek met nummer 2-034-13 (hierna: het bestek) is aan eiseres in augustus 2013 de rioolvernieuwing en herinrichting van de wijk Schoonegge in Rotterdam gegund. Onderdeel van de aannemersovereenkomst tussen eiseres en gedaagde is het bestek.
Eiseres is de werkzaamheden gestart in september 2013. In de periode tot 21 december 2013 diende eiseres een minimumaantal meters riolering aan te leggen. In het bestek is een kortingsregeling opgenomen voor het geval dit aantal niet door eiseres zou worden gehaald.
Over deze kortingsregeling is een verschil van inzicht ontstaan tussen partijen.
Gedaagde heeft toepassing gegeven aan de kortingsregeling door een bedrag van € 51.250 in mindering te brengen op de termijnstaat 11 van 12 september 2014.
3.2.
Eiseres legt aan haar vorderingen ten grondslag dat gedaagde ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de kortingsregeling in het bestek. Zij wenst dus nakoming van de betalingsverplichtingen van gedaagde op grond van de overeenkomst van aanneming. Eiseres voert als subsidiair standpunt aan dat ten hoogste een bedrag van € 38.625 als korting zou mogen worden ingehouden.
Ter onderbouwing van haar standpunt stelt eiseres dat zij het contractuele minimum van – na een bijstelling waarover geen discussie tussen partijen bestaat – 3.150 meter gerealiseerde rioollengte per 21 december 2013 heeft gehaald.
Wat betreft haar primaire standpunt stelt eiseres dat het aantal meters rioollengte dient te worden bepaald door uit te gaan van de meters aangelegde riolering, zonder onderscheid tussen rioolbuizen voor DT (drainagetransport; regenwater) en voor DWA (droog weerafvoer; afvalwater).
Wat betreft het subsidiaire standpunt stelt eiseres dat zij 101 meter riolering niet heeft kunnen uitvoeren (productie 25 bij dagvaarding), zoals nader toegelicht bij brief van 4 mei 2015 en op de comparitie.
3.3.
Gedaagde betwist deze standpunten. Volgens gedaagde volgt uit het bestek en uit de bijbehorende faseringstekening en het hierop gebaseerde faseringsplan, dat bij de bepaling van het aantal voor 21 december 2013 te realiseren meters riolering en bij de toepassing van de kortingsregeling gerekend moet worden met de op de faseringstekening aangegeven getallen. Deze getallen maken geen onderscheid tussen locaties waar uitsluitend DWA-riool in de sleuf wordt gelegd en locaties waar naast DWA-riool ook DT-riool in de sleuf wordt gelegd.
Ten aanzien van het subsidiaire standpunt voert gedaagde aan dat eiseres dit onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd door uitsluitend te verwijzen naar genoemde productie (antwoord 4.19). Op de comparitie heeft gedaagde een nadere toelichting gegeven.
3.4.
Ten aanzien van het primaire standpunt van eiseres is tussen partijen uitsluitend in geschil hoe het aantal meters riolering dient te worden bepaald in het kader van de toepassing van de kortingsregeling die is opgenomen in het bestek. Het bestek maakte aanvankelijk onderdeel uit van de aanbestedingsdocumenten en is vervolgens deel gaan uitmaken van de overeenkomst van aanneming. De wijze van uitleg van het bestek als aanbestedingsdocument werkt door bij de uitleg van de overeenkomst van aanneming, in die zin dat ook dan de zogenoemde cao-norm wordt gehanteerd bij de uitleg van het bestek-deel. Daarbij zijn de bewoordingen van de desbetreffende besteksbepaling, gelezen in de context van het hele bestek, in beginsel van doorslaggevende betekenis.
Tegen deze achtergrond zal de rechtbank hierna de relevante onderdelen van het bestek citeren en vervolgens daar de meest passende uitleg aan geven. Deze uitleg is hier doorslaggevend, nu geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst van aanneming afwijkende afspraken hebben gemaakt.
3.5. (
Besteknummer 2-034-13)
"0.08 gunningcriterium
Het minimum aantal m1 aan te leggen riolering in de periode van 9 september 2013 tot 21 december 2013 bedraagt 3000 m1.
(…)
Gerekend dient te worden met de op faseringstekening 73-R-723 versie a d.d. 04-07-2013 aangegeven m1 riolering per straat.
(…)
De inschrijver dient bij zijn inschrijving een werkplan in te dienen waarin staat aangegeven hoe de berekende opgegeven aantal m1 aan te leggen riolering in de periode 19 september 2013 tot 21 december tot stand zijn gekomen, alsmede de planning van het totale werk.
(…)
0.12
faseringsplan
Het faseringsplan dient gelijktijdig met de inschrijving te worden ingediend.
(…)
In het faseringsplan dient duidelijk te zijn aangegeven en te zijn onderbouwd hoeveel m1 riolering wordt vernieuwd per tijdsperiode.
In de planning dient gerekend te zijn met de hoeveelheid m1 riolering zoals aangegeven op de faseringstekening 73-R-0723 d.d. 04-07-2013.
Op deze tekening staat niet vermeld of:
– er bijv. sprake is van dubbele strengen verwijderen /aanbrengen;
– dat bijv. verwijderen en aanbrengen op dezelfde plaats is in afzonderlijke sleuven.
In de planning dient te worden uitgegaan van realistische parameters.
Naast de planning van de bestekswerkzaamheden bevat het faseringplan de berekening van de in de periode 19 september 2013 tot 21 december 2013 aan te leggen en over te dragen m1 riolering.
Dit dient op het voorblad van het faseringplan te worden overgenomen.
(…)
1.05
tijdsbepaling
De start van de werkzaamheden is 9 september 2013. Het werk opleveren op:
– 21 december 2013: ten minste het opgegeven aantal aangelegde en overgedragen m1 riolering in de periode 9 september 2013 tot 21 december 2013 volgens het ingediende faseringsplan;
– 1 mei 2014: overige werkzaamheden.
(…)
Kortingen:
De korting wegens het niet behalen van de bij de inschrijving opgegeven m1 aan te leggen riolering in de periode 9 september 2013 tot 21 december 2013 bedraagt € 125 per m1 minder aangelegd dan de in het werkplan opgegeven te behalen aantal m1 aangelegde riolering en overgedragen conform UAV in deze periode. (…) ".
3.6.
De rechtbank stelt vast dat de door gedaagde toegepaste kortingsregeling in het bestek is opgenomen onder "1.05 tijdsbepaling" en volledig aansluit bij de regeling dat op 21 december 2013 tenminste het in het ingediende faseringsplan opgegeven aantal meters riolering moet zijn opgeleverd. Niet in discussie is dat waar in de kortingsregeling wordt gesproken over "werkplan" hiermee het "faseringsplan" is bedoeld. Niet aan de orde is dus een situatie waarin kortingsregeling en hoofdverplichting niet op elkaar aansluiten en nadere interpretatie aan de hand van die hoofdverplichting nodig zou zijn.
3.7.
Uit de tekst van de kortingsregeling blijkt dat het door eiseres in het faseringsplan opgegeven aantal op 21 december 2013 te behalen aantal meters riolering bepalend is en dat dit aantal vergeleken moet worden met het aangelegde aantal meters riolering.
De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat het volstrekt onlogisch en ook taalkundig niet te verdedigen zou zijn om, bij de interpretatie van deze regeling, voor het aangelegde aantal meters riolering een andere maatstaf te hanteren dan voor het aantal meters aan te leggen riolering. Het aangelegde aantal meters riolering dient dus op dezelfde wijze te worden berekend als het aantal aan te leggen meters. Dit laatste is in het bestek als volgt uitgewerkt.
3.8.
In het bestek – onder "0.12 faseringsplan" – staat dat in de planning in het faseringsplan gerekend moet worden met de hoeveelheid meters riolering zoals aangegeven op de faseringstekening. De faseringstekening geeft op een overzichtskaart met kleuren een aantal fasen van het werk aan, met daarbij steeds de vermelding van een getal. In de legenda is dit geduid als: "fase + aangegeven lengte; m1 riolering t.b.v. berekening planning". Dit laat geen ruimte voor enig misverstand of een andere interpretatie: duidelijk is dat de op de faseringstekening aangegeven getallen bepalend zijn voor de planning, en dus ook voor de kortingsregeling.
3.9.
Het faseringsplan van eiseres houdt een voorblad in en een planningsoverzicht. Op het voorblad staat:
"De totale lengte en conform de UAV 1989 overgedragen m1 riolering in de periode 09 september 2013 tot 21 december 2013 zal volgens Verhoef Infra 3.972 m1 bedragen."
In overleg tussen partijen is genoemd aantal bijgesteld tot 3.150 meters.
Het overzicht in het faseringplan omvat in kolommen de straatnamen, de aanduiding "enkel" of "dubbel" en steeds het aantal meters. Met "dubbel" is gedoeld op locaties waar naast DWA- ook DT-riolering in de sleuf wordt aangelegd. Daar waar in de kolom "dubbel" bij een straat is vermeld, is het aantal meters in de telling niet verdubbeld. Voor zover eiseres heeft willen aanvoeren dat dit laatste voor dit overzicht niet nodig was en/of dat die verdubbeling nog in het kader van de kortingsregeling diende plaats te vinden, volgt de rechtbank haar niet. De hiervoor aangehaalde besteksbepalingen regelen immers uitdrukkelijk
a. a) dat het faseringsplan de berekening moet bevatten van het aantal meters riolering per 21 december 2013,
b) dat in het faseringplan gerekend moet worden met de aantallen meters die op de faseringstekening zijn aangegeven, en
c) dat de berekening op het voorblad dient te worden aangegeven.
Duidelijk is dat eiseres deze berekening ook zo heeft gemaakt en de uitkomst daarvan op het voorblad heeft vermeld. Er is dan geen ruimte om achteraf, in het kader van de kortingsregeling, nog te bepleiten dat daar waar in het overzicht "dubbel" staat vermeld, alsnog het aantal meters moet worden verdubbeld.
3.10.
De conclusie is dat de kortingsregeling duidelijk is en ook bezien in de context ervan geen ruimte laat voor de door eiseres bepleite interpretatie. Of eiseres de regeling desondanks anders heeft begrepen, doet in feite niet ter zake en blijft daarom onbesproken. Het gaat er hier dus ook niet om – anders dan in het betoog van eiseres – welke betekenis de term riolering taalkundig en in de branche gebruikelijk heeft als deze term los van de context ervan, geïsoleerd, wordt bezien.
3.11.
De omstandigheid dat het aanleggen van een "dubbele streng" riolering meer werkzaamheden inhoudt dan één riolering, maakt dit niet anders. Bij juiste lezing van het bestek is immers duidelijk dat desondanks de op de faseringstekening aangegeven aantallen meters bepalend zijn. Eiseres is in zoverre voor een en ander gewaarschuwd, dat in het bestek onder "0.12 faseringplan" is opgemerkt dat op de faseringstekening niet staat vermeld of sprake is van dubbele strengen.
3.12.
Uit het voorgaande volgt dat het argument van eiseres dat gedaagde, nu zij het bestek heeft geschreven, een en ander maar anders had moeten formuleren, niet opgaat.
Verder verdient opmerking dat, anders dan eiseres heeft gesteld, er geen sprake van is dat bij de uitleg van het bestek het aantal meters riolering moet worden geïnterpreteerd (of is geïnterpreteerd door gedaagde) als het aantal meters 'sleuf', ook al komen de getallen op de faseringstekening daarmee geheel of deels feitelijk overeen.
3.13.
De conclusie is dat gedaagde op juiste gronden toepassing heeft gegeven aan de kortingsregeling. De door eiseres gevraagde verklaring voor recht is niet toewijsbaar.
3.14.
Wat betreft het subsidiaire standpunt van eiseres is van belang dat eiseres bij dagvaarding weliswaar slechts een summiere onderbouwing heeft gegeven, maar uit de daarbij overgelegde producties 19, 22 en 25 – op deze kwestie betrekking hebbende correspondentie en een overzicht – duidelijk wordt welke discussie hieraan is voorafgegaan. In september 2014, vóór het opstellen van de termijnstaat waarin de onderhavige korting is toegepast, is het subsidiaire standpunt al kenbaar gemaakt. Daarbij ging het om de plandelen "Schoonegge (trottoir naar Langehorst); 44" en "Kulenrode; 57", die eiseres niet heeft "kunnen doen". Voorafgaand aan de comparitie heeft eiseres door middel van productie 26 een nadere toelichting gegeven. Daaruit blijkt, wat betreft Kulenrode, dat eiseres op 21 november 2013 is verzocht de ter plaatse bestaande riolering nog te inspecteren en dat na het in beeld brengen van de technische staat ervan gedaagde zou aangeven of vervanging alsnog zou moeten worden uitgevoerd.
De reactie van gedaagde in deze kwestie, bij brief van 25 september 2014, vindt de rechtbank niet adequaat. In die brief heeft gedaagde niet gemotiveerd waarom de stelling van eiseres dat zij genoemde delen niet heeft kunnen uitvoeren, niet juist zou zijn. Gedaagde heeft in de brief in feite alleen benadrukt dat die stelling niet relevant is voor het opleggen van de korting, omdat de korting is gebaseerd op de planning, waarbij eiseres heeft doorgewerkt zonder enige stagnatie aan te geven en de beslissing om de desbetreffende gedeeltes niet te vervangen pas in 2014 is genomen.
Dit is in zoverre niet juist, dat de plandelen al waren uitgesteld vóór 21 december 2013, zodat niet relevant is of pas in 2014 definitief is besloten niet tot vervanging over te gaan.
Verder is het in deze situatie niet redelijk eiseres achteraf tegen te werpen dat zij niet toen, maar pas in het kader van de discussie over de kortingsregeling van het uitstel een punt heeft gemaakt. Voor zover in een laat stadium de planning is gewijzigd door gedaagde als opdrachtgever, is het niet redelijk vast te houden aan het aantal voor 21 december 2013 aan te leggen aantal meters riolering. Aangesloten zou kunnen worden bij de regeling van het schuldeisersverzuim in artikel 6:58 en Pro volgende BW. Eiseres heeft op de comparitie voldoende aannemelijk gemaakt dat het uitstel in een zodanig later stadium kwam dat dit een belemmering vormde om op tijd vervangende meters riolering elders uit te voeren.
3.15.
De rechtbank concludeert dat de redelijkheid en billijkheid er aan de weg staan dat gedaagde voor deze meters riolering de kortingsregeling toepast. Nadere bewijsvoering is niet aan de orde. Dit betekent dat het subsidiaire standpunt van eiseres dient te worden gehonoreerd. Het verschil tussen de toegepaste korting van € 51.250 en de toe te passen korting van € 38.625 is € 12.625, zodat dit bedrag toewijsbaar is.
3.16.
Nu niet blijkt van een aan de vordering ten grondslag liggende factuur, kan geen toepassing worden gegeven aan de (voor overheden in artikel 6:119b BW opgenomen) regeling van de wettelijke handelsrente. In plaats daarvan zal de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding.
3.17.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen niet worden toegewezen. Eiseres is alleen wat betreft het subsidiaire standpunt in het gelijk gesteld. Niet blijkt van desbetreffende werkzaamheden van de advocaat van eiseres die meer inhouden dan de gebruikelijke werkzaamheden ter voorbereiding van een procedure.
3.18.
Beide partijen zijn over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De rechtbank vindt het passend dat beide partijen de eigen kosten van de procedure dragen. Enerzijds is de door eiseres gestarte procedure nodig geweest om haar gelijk te halen ten aanzien van haar subsidiaire standpunt. Anderzijds betreft dit inhoudelijk een andere kwestie – en met een geringer financieel belang – dan het primaire standpunt, waarin gedaagde gelijk heeft gekregen.
4.De beslissing
De rechtbank:
4.1.
veroordeelt gedaagde tot betaling aan eiseres van € 12.625, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 november 2014;
4.2.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.3.
wijst het meer of anders gevorderde af;
4.4.
compenseert de proceskosten, zo dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015. [1]