ECLI:NL:RBROT:2015:6756

• Datum uitspraak: 9 september 2015
• Publicatiedatum: 22 september 2015
• Zaaknummer: C/10/437485 / HA ZA 13-1146
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: T. Boesman; A.J.P. van Essen; J.W. Langeler
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen in overnameovereenkomst

In deze zaak, uitgesproken op 9 september 2015 door de Rechtbank Rotterdam, betreft het een geschil tussen de besloten vennootschappen Wandflex B.V. en 2NG Investments B.V. als eiseressen in conventie en [gedaagde1] Holding B.V., W2G B.V. en [gedaagde2] als gedaagden in conventie. De kern van het geschil draait om de schending van non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen die zijn opgenomen in een overnameovereenkomst en aanverwante overeenkomsten. Eiseressen stellen dat gedaagden in strijd hebben gehandeld met deze bedingen door concurrerende activiteiten te ontplooien en relaties van Wandflex te benaderen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de bedingen niet in strijd zijn met het kartelverbod en dat de vorderingen van Wandflex c.s. zijn gebaseerd op de stelling dat gedaagden herhaaldelijk inbreuken hebben gepleegd op de bedingen. De rechtbank heeft de eiseressen opgedragen te bewijzen dat gedaagden na de overname met Wandflex vergelijkbare of concurrerende activiteiten hebben gevoerd en/of klanten van Wandflex hebben benaderd. De zaak is aangehouden voor bewijsvoering, waarbij de rechtbank de partijen heeft verzocht om getuigen te horen en bewijsstukken te overleggen. De beslissing over de vorderingen in reconventie is aangehouden, afhankelijk van de uitkomst van het bewijs in conventie.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/437485 / HA ZA 13-1146

Vonnis van 9 september 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WANDFLEX B.V. ,

gevestigd te Papendrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

2NG INVESTMENTS B.V. ,

gevestigd te Schoonhoven,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. V.H.B. Kruit,

tegen

1. [gedaagde1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde1] HOLDING B.V. ,

gevestigd te Papendrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

W2G B.V. ,

gevestigd te Papendrecht,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. A. van Bunge.

Eiseressen worden hierna Wandflex en 2NG genoemd en worden gezamenlijk ook als Wandflex c.s. aangeduid. Gedaagden worden hierna [gedaagde1] , [gedaagde2] en W2G genoemd en worden gezamenlijk ook aangeduid als [gedaagden]

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 14 mei 2014 en de daarin genoemde processtukken,
• het proces-verbaal van comparitie van 30 oktober 2014,
• de conclusie van antwoord in reconventie van Wandflex c.s. met producties 22 tot

en met 44,

- de akte houdende vermeerdering van eis, tevens houdende overlegging van

producties van [gedaagden] , met producties 29 tot en met 37

• de brief van mr. Kruit van 27 oktober 2014 met productie 45,
• de akte houdende uitlating producties, tevens overlegging producties van [gedaagden]

van 3 december 2014, met producties A tot en met F,

• de brief van mr. Kruit van 3 december 2014,
• de brief van mr. Van Bunge van 5 december 2014 met bijlagen,
• de akte uitlating producties tevens akte overlegging producties van Wandflex c.s.

van 14 januari 2015, met producties 45 tot en met 49,

- de antwoordakte tevens vermeerdering van eis van [gedaagden] van 11 maart

2015, met producties 1 tot en met 6,

• de brief van mr. Kruit van 11 maart 2015,
• de brief van mr. Van Bunge van 16 maart 2015,
• de brief van de rechtbank aan partijen van 17 maart 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Wandflex is in 2001 opgericht door [gedaagde1] en richt zich op de verkoop en ontwikkeling van glasweefsellijm, glasweefsel, vlies, verf en coatings voor wandafwerkingen. Procoat Techniek B.V. (hierna: Procoat) heeft als doel de applicatie van glasweefsel, vlies, verf en coatings voor wandafwerkingen. De aandelen in Wandflex en Procoat werden tot 15 augustus 2012 gehouden door [gedaagde2] waarvan [gedaagde1] enig bestuurder en aandeelhouder was.

2.2.

W2G is een huidige dochtervennootschap van [gedaagde2] en houdt zich bezig met advieswerk.

2.3.

Op 5 juli 2012 sloten 2NG (als koper) en [gedaagde2] (als verkoper) een overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) waarbij 2NG het gehele geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschappen Wandflex en Procoat van [gedaagde2] kocht. De overeenkomst bevat een non-concurrentie- en relatiebeding en een geheimhoudingsbeding. Die bedingen luiden als volgt:

“ 14. Non-concurrentie en relatiebeding

14.1.

Beperkingen

Om de Koper te verzekeren van het volledige voordeel van de ondernemingen en de goodwill van WaPro
(Wandflex en Procoat, rechtbank) , verbindt de Verkoper zich ertoe behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper vanaf ondertekening van deze Overeenkomst en gedurende tien jaar daarna op geen enkele wijze, noch direct, noch indirect, en waar ook ter wereld:

a. a) een onderneming of activiteit te voeren welke vergelijkbaar of concurrerend is met de onderneming of de activiteiten van WaPro;

b) enig (financieel) belang of aandeel hebben, of betrokken zijn als adviseur of anderszins bij of in personen of entiteiten die een onderneming of activiteit voeren die vergelijkbaar of concurrerend is met de onderneming of bedrijfsactiviteiten van WaPro;

c) (als potentieel geïdentificeerde) klanten, vertegenwoordigers, agenten of andere zakenrelaties van Wandflex zal benaderen of aantrekken of trachten te benaderen of aan te trekken, of opdrachten zal aanvaarden van dergelijke personen of entiteiten in een bedrijfssector waarin WaPro actief is op de Leverdatum;

d) personen die werkzaam zijn bij WaPro of eventuele dochter-vennootschappen, of dat zijn geweest op enig moment in de twee jaar voorafgaand aan de Leverdatum zal benaderen, zal bewegen hun dienstverband te wijzigen of zal trachten dergelijke personen in dienst te nemen, of anderszins te benaderen of aan te trekken;

e) anderszins de kennis en ervaring van de Verkoopmanager en (ex-)WaPro medewerkers met betrekking tot de ondernemingen van WaPro en eventuele dochtervennootschappen op zodanige wijze gebruiken dat de redelijke belangen van WaPro en de eventuele dochtervennootschappen daardoor zouden kunnen worden geschaad;

Een verwijzing naar een activiteit van Wandflex in dit artikel is tevens een verwijzing naar een uitbreiding of innovatie van een dergelijke activiteit maar nog niet is geëxploiteerd op de datum van deze Overeenkomst. Een verwijzing naar een activiteit van Wandflex in het kader van dit artikel is tevens een verwijzing naar de activiteiten van Procoat.

14.2.

Verbonden partijen

De Verkoper zal ervoor zorg dragen dat gedurende acht jaar na Leverdatum alle Vennootschappen van de Verkoper's Groep, diens deelnemingen, de heer [gedaagde1] , mevrouw W.C. [persoon1] , bestuurders en de werknemers van die vennootschappen aan de verplichtingen in artikel 14.1 zullen zijn en deze zullen nakomen. Vanaf het achtste jaar tot en met het tiende jaar na Leverdatum geldt de in art 14.1 omschreven verplichting van Verkoper voor deelnemingen waarin hij (indirect) een meerderheidsbelang houdt danwel een meerderheid in de zeggenschap bezit.

14.3.

Boete

Indien de Verkoper tekortschiet in de nakoming van artikel 14.1 of artikel 14.2, verbeurt zij ten gunste van de Koper, zonder aanmaning of andere voorafgaande kennisgeving, een boete van:

14.3.1.

EUR 250.000,-- (zegge: tweehonderd vijftig duizend euro); vermeerderd met

14.3.2.

EUR 25.000,-- (zegge: vijfentwintig duizend euro) voor elke dag dat de tekortkoming

voortduurt, met ingang van de dag waarop de tekortkoming is aangevangen

De Koper zal gerechtigd zijn tot de boete onverminderd alle overige rechten en middelen die hem ter beschikking staan, met inbegrip van het recht om, naast de contractuele boete, wettelijke schadevergoeding te vorderen. (…)

16. Geheimhouding

16.1.

Vertrouwelijke informatie

16.1.1.

Behoudens het bepaalde in artikel 16.2 zal elke Partij alle informatie die betrekking heeft op deze Overeenkomst of daarmee verband houdende zaken, waaronder de onderhandelingen die tot deze Overeenkomst hebben geleid, als strikt vertrouwelijk behandelen en niet openbaar maken aan derden. Verkoper, de heer [gedaagde1] en mevrouw W.C. [persoon1] zullen informatie die zij in hun bezit hebben met betrekking tot WaPro of diens relaties of informatie over de Koper's Groep niet openbaar maken of gebruiken.

16.1.2.

Elk der Partijen zal ervoor zorg dragen dat gedurende tien jaar na Leverdatum elk van zijn aandeelhouder(s), dochtermaatschappijen, deelnemingen, de heer [gedaagde1] en mevrouw W.C. [persoon1] , bestuurders door de beperkingen in artikel 16.2 gebonden zullen zijn en deze zullen nakomen. Eenzelfde geheimhoudingsplicht is overeengekomen voor werknemers van entiteiten waarin Verkoper danwel de heer [gedaagde1] danwel mevrouw W.C. [persoon1] een (indirect) meerderheidsbelang houden danwel een meerderheid in de zeggenschap bezig.

16.1.3.

In geval van een inbreuk op de in dit artikel omschreven verplichting verbeurt de inbreuk makende Partij aan de andere Partij (waarbij [gedaagde1] Holding, de heer [gedaagde1] en mevrouw W.C. [persoon1] als één partij worden beschouwd) een direct opeisbare boete van € 25.000,-- (zegge: vijfentwintig duizend euro) voor iedere inbreuk zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is.

16.2.

Mededelingen

16.2.1.

Behoudens het bepaalde in artikel 16.2.2 zal geen der Partijen een mededeling doen vóór of na de Overdracht met betrekking tot deze Overeenkomst of daaraan gerelateerde zaken zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Partij, (waarbij [gedaagde1] Holding, de heer W [gedaagde1] en mevrouw W.C. [persoon1] als één partij worden beschouwd),welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden of uitgesteld.

16.2.2.

Het is een Partij toegestaan een mededeling te doen met betrekking tot deze Overeenkomst of daaraan gerelateerde zaken indien dit wordt vereist door enige Regelgeving die van toepassing is op die Partij, met dien verstande dat een dergelijke mededeling uitsluitend door die Partij zal worden gedaan na overleg met de andere Partij (waarbij [gedaagde1] Holding, de heer [gedaagde1] en mevrouw W.C. [persoon1] als één partij worden beschouwd).

16.3.

Onbepaalde tijd

De beperkingen als vervat in dit artikel 16 zijn van toepassing voor onbepaalde tijd.”

2.4.

Op 5 juli 2012 sloten [gedaagde2] en [gedaagde1] enerzijds en Wandflex anderzijds een managementovereenkomst op grond waarvan [gedaagde2] en [gedaagde1] voor onbepaalde tijd management- en operationele werkzaamheden voor Wandflex en Procoat zouden verrichten. Ook deze overeenkomst bevat een non-concurrentie- en relatiebeding en een geheimhoudingsbeding:

“ 7. Geheimhouding

7.1.

WdG-Holding, de heer [gedaagde1] en de Verkoopmanager zijn zowel gedurende de looptijd van deze Managementovereenkomst als na het einde daarvan verplicht tot geheimhouding van alle vertrouwelijke aangelegenheden, de ondernemingen van Wandflex en Procoat en mogelijk daar aan gelieerde vennootschappen.

7.2.

Wanneer bovenstaande verplichting geschonden wordt, verbeurt WdG-Holding alsmede de heer [gedaagde1] alsmede de Verkoopmanager (i) een direct opeisbare boete van

€ 250.000,-- (zegge: tweehonderdvijftig duizend euro) voor iedere overtreding zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is en (ii) een additionele boete van € 25.000,-- (zegge: vijfentwintigduizend euro), nadat Wandflex WdG-Holding schriftelijk heeft gesommeerd om de schending te staken - voor iedere dag - ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet - waarop de schending voortduurt, zonder dat ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst is vereist en onverminderd het recht van Wandflex om de werkelijk geleden schade op zowel WdG-Holding, de heer [gedaagde1] als de Verkoopmanager te verhalen.

8. Concurrentie- en relatiebeding

8.1.

Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wandflex zal WdG-Holding noch de heer [gedaagde1] noch de Verkoopmanager gedurende de looptijd van deze Managementovereenkomst en vijf jaar daarna op geen enkele wijze, noch direct, noch indirect, en waar ook ter wereld:

a) een onderneming of activiteit te voeren welke vergelijkbaar of concurrerend is met de onderneming of de activiteiten van Wandflex op de datum van beëindiging van deze Managementovereenkomst;

b) enig (financieel) meerderheidsbelang of aandeel hebben, of betrokken zijn als adviseur of anderszins bij of in personen of entiteiten die een onderneming of activiteit voeren die vergelijkbaar of concurrerend is met de onderneming of bedrijfsactiviteiten van Wandflex op de datum van beëindiging van deze Managementovereenkomst;

c) (als potentieel geïdentificeerde) klanten, vertegenwoordigers, agenten of andere zakenrelaties van Wandflex zal benaderen of aantrekken of trachten te benaderen of aan te trekken, of opdrachten zal aanvaarden van dergelijke personen of entiteiten in een bedrijfssector waarin Wandflex actief is op de datum van deze Managementovereenkomst;

d) personen die werkzaam zijn bij Wandflex of eventuele dochter-vennootschappen, of dat zijn geweest op enig moment in de twee jaar voorafgaand aan datum van ondertekening van deze Managementovereenkomst, zal benaderen, zal bewegen hun dienstverband te wijzigen of zal trachten dergelijke personen in dienst te nemen, of anderszins te benaderen of aan te trekken.

e) anderszins de kennis en ervaring van de Verkoopmanager en (ex-)Wandflex medewerkers met betrekking tot de ondernemingen van Wandflex en eventuele dochtervennootschappen op zodanige wijze gebruiken dat de redelijke belangen van Wandflex en de eventuele dochtervennootschappen daardoor zouden kunnen worden geschaad.

Een verwijzing naar een activiteit van Wandflex in de artikelen 7 en 8 zijn tevens een verwijzing naar een uitbreiding of innovatie van een dergelijke activiteit maar nog niet is geëxploiteerd op de datum van deze Managementovereenkomst Een verwijzing naar een activiteit van Wandflex in het kader van de artikelen 7 en 8 is tevens een verwijzing naar de activiteiten van Procoat

8.2.

Wanneer bovenstaande verplichting geschonden wordt, verbeurt elk van de partijen WdG-Holding, de heer [gedaagde1] c.q. de Verkoopmanager (i) een direct opeisbare boete van € 250.000,-- (zegge: tweehonderdvijftig duizend euro) voor iedere overtreding zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is en een additionele boete van
€ 25.000,-- (zegge: vijfentwintigduizend euro), nadat Wandflex WdG-Holding schriftelijk heeft gesommeerd om de schending te staken - voor iedere dag - ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet - waarop de schending voortduurt, zonder dat ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst is vereist en onverminderd het recht van Wandflex om de werkelijk geleden schade op WdG-Holding te verhalen.

8.3.

WdG-Holding draagt er zorg voor dat de Verkoopmanager alle verplichtingen uit artikel 7 en 8 naleeft.”

2.5.

Tot slot sloten Wandflex enerzijds en [gedaagde2] , [gedaagde1] en zijn echtgenote [persoon1] anderzijds op 5 juli 2012 een administratieovereenkomst op grond waarvan [gedaagde2] ten behoeve van Wandflex administratieve werkzaamheden zou (blijven) verrichten. De overeenkomst bevat een non-concurrentie- en relatiebeding en een geheimhoudingsbeding die als volgt luiden:

“ 7. Geheimhouding

7.1.

WdG-Holding, Administratief Medewerkster alswel een Vervanger zijn zowel gedurende de looptijd van deze Administratieovereenkomst als na het einde daarvan verplicht tot geheimhouding van alle vertrouwelijke aangelegenheden, de ondernemingen van Wandflex en Procoat en mogelijk daar aan gelieerde vennootschappen.

7.2.

Wanneer bovenstaande verplichting geschonden wordt, valt deze schending onder de bepalingen voortvloeiende uit de Koopovereenkomst.

8. Concurrentie- en relatiebeding

8.1.

Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wandflex zal WdG-Holding noch de Administratief Medewerkster en de Vervanger gedurende de looptijd van deze Administratieovereenkomst en vijf jaar daarna op geen enkele wijze, noch direct, noch indirect, en waar ook ter wereld:

a) een onderneming of activiteit te voeren welke vergelijkbaar of concurrerend is met de onderneming of de activiteiten van Wandflex op de datum van deze Administratieovereenkomst;

b) enig (financieel) belang of aandeel hebben, of betrokken zijn als adviseur of anderszins bij of in personen of entiteiten die een onderneming of activiteit voeren die vergelijkbaar of concurrerend is met de onderneming of bedrijfsactiviteiten van Wandflex op de datum van deze Administratieovereenkomst;

c) (als potentieel geïdentificeerde) klanten, vertegenwoordigers, agenten of andere zakenrelaties van Wandflex zal benaderen of aantrekken of trachten te benaderen of aan te trekken, of opdrachten zal aanvaarden van dergelijke personen of entiteiten in een bedrijfssector waarin Wandflex actief is op de datum van deze Administratieovereenkomst;

d) personen die werkzaam zijn bij Wandflex of eventuele dochter-vennootschappen, of dat zijn geweest op enig moment in de twee jaar voorafgaand aan datum van ondertekening van deze Administratieovereenkomst, zal benaderen, zal bewegen hun dienstverband te wijzigen of zal trachten dergelijke personen in dienst te nemen, of anderszins te benaderen of aan te trekken;

e) anderszins de kennis en ervaring van de Administratief Medewerkster en (ex) Wandflex medewerkers met betrekking tot de ondernemingen van Wandflex en eventuele dochtervennootschappen op zodanige wijze gebruiken dat de redelijke belangen van Wandflex en de eventuele dochtervennootschappen daardoor zouden kunnen worden geschaad.

Een verwijzing naar een activiteit van Wandflex in de artikelen 7 en 8 zijn tevens een verwijzing naar een uitbreiding of innovatie van een dergelijke activiteit maar nog niet is geëxploiteerd op de datum van deze Administratieovereenkomst Een verwijzing naar een activiteit van Wandflex in het kader van de artikelen 7 en 8 is tevens een verwijzing naar de activiteiten van Procoat.

8.2.

Wanneer bovenstaande verplichting geschonden wordt, valt deze schending onder de bepalingen voortvloeiende uit de Koopovereenkomst.

8.3

WdG-Holding draagt er zorg voor dat de Administratief Medewerkster en de Vervanger alle verplichtingen uit artikel 7 en 8 naleeft.”

2.6.

Op 15 augustus 2012 heeft [gedaagde2] de aandelen in Wandflex en Procoat aan 2NG geleverd. Vervolgens heeft [gedaagde1] conform de koopovereenkomst gedurende drie maanden medewerking verleend aan de feitelijke overdracht van de onderneming aan de koper. Vanaf 15 november 2012 is de managementovereenkomst in werking getreden.

2.7.

Op 2 december 2012 heeft [gedaagde1] de managementovereenkomst tegen 1 juli 2013 opgezegd. Per januari 2013 heeft [gedaagde1] de administratieovereenkomst opgezegd.

2.8.

In een e-mail van 14 november 2012 van [gedaagde1] aan [persoon2] (2NG) is onder meer het volgende opgenomen:

“Vanaf 15/11 a.s. gaat de periode van het inhuren van mijn werkzaamheden van start. In tegenstelling tot het contract wil ik deze werkzaamheden uitvoeren onder gelijke condities vanuit mijn recent opgerichte nieuwe W2G b.v. Zonder tegenbericht ga ik ervan uit dat dit akkoord is.”

2.9.

Bij brief van Wandflex c.s. van 16 september 2013 zijn [gedaagde2] en [gedaagde1] aansprakelijk gesteld wegens overtreding van de non-concurrentie- en relatiebedingen en geheimhoudingsbedingen in de koopovereenkomst, de managementovereenkomst en de administratieovereenkomst en gesommeerd de wegens die overtredingen verbeurde boetes te voldoen. Bij brief van 16 oktober 2013 hebben Wandflex c.s. W2G aansprakelijk gesteld en boetes gevorderd wegens inbreuken op de genoemde bedingen in de managementovereenkomst.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

Wandflex c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair t.a.v. [gedaagde1] :

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van diens verplichtingen richting 2NG uit hoofde van artikel 16 van de Koopovereenkomst, alsmede artikel 7 van de Administratieovereenkomst (…) ten gevolge waarvan [gedaagde1] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 100.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 720,00, te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

II. te verklaren voor recht dat [gedaagde1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van diens verplichtingen richting Wandflex uit hoofde van artikel 7, alsmede artikel 8 van de Managementovereenkomst, (…) ten gevolge waarvan [gedaagde1] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 3.550.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 25.630,00, te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

Primair t.a.v. [gedaagde2]

III. te verklaren voor recht dat [gedaagde2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van diens verplichtingen richting 2NG uit hoofde van artikel 14, alsmede artikel 16 van de Koopovereenkomst, alsmede artikel 7, alsmede artikel 8 van de Administratieovereenkomst (…) ten gevolge waarvan de [gedaagde2] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 11.400.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 82.300,00, te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

IV. te verklaren voor recht dat [gedaagde2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van diens verplichtingen richting Wandflex uit hoofde van artikel 7 , alsmede artikel 8 van de Managementovereenkomst, (…) ten gevolge waarvan [gedaagde2] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 3.550.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 25.630,00, te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

Primair t.a.v. W2G:

V. te verklaren voor recht dat W2G toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van diens verplichtingen richting Wandflex uit hoofde van artikel 7, alsmede artikel 8 van de Managementovereenkomst (…) ten gevolge waarvan W2G wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 2.800.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 650,00, te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

Subsidiair t.a.v. [gedaagde1] :

VI. te verklaren voor recht dat [gedaagde1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens 2NG op grond van onrechtmatige daad (…) ten gevolge waarvan [gedaagde1] wordt veroordeeld tot betaling van de door 2NG geleden schade ad in totaal € 100.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 720,00 te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

VII. te verklaren voor recht dat [gedaagde1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wandflex op grond van onrechtmatige daad (…) ten gevolge waarvan [gedaagde1] wordt veroordeeld tot betaling van de door Wandflex geleden schade ad in totaal € 3.550.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 25.630,00 te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

Subsidiair t.a.v. [gedaagde2]

VIII. te verklaren voor recht dat [gedaagde2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens 2NG op grond van onrechtmatige daad (…) ten gevolge waarvan [gedaagde2] wordt veroordeeld tot betaling van de door 2NG geleden schade ad in totaal € 11.400.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 82.300,00, te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

IX. te verklaren voor recht dat [gedaagde2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wandflex op grond van onrechtmatige daad (…) ten gevolge waarvan [gedaagde2] wordt veroordeeld tot betaling van de door Wandflex geleden schade ad in totaal € 3.550.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 25.630,00 te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

Subsidiair t.a.v. W2G:

X. te verklaren voor recht dat W2G onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wandflex op grond van onrechtmatige daad (…) ten gevolge waarvan W2G wordt

veroordeeld tot betaling van de door Wandflex geleden schade ad in totaal € 2.800.000,00 (…) dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot en met de dag der dagvaarding ten bedrage van € 650,00 te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

Primair en Subsidiair t.a.v. Gedaagden:

XI. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,00 te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

XII. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de conservatoire beslaglegging ten bedrage van € 2.473,87.

XIII. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, inclusief kosten van eventuele executie.

3.2.

[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Wandflex c.s. in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[gedaagden] vorderen in reconventie - na eerste eisvermeerdering - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat de non-concurrentie en geheimhoudingsbepalingen opgenomen in artikel 14 en 16 van de Koopovereenkomst van 5 juli 2012, artikel 7 en 8 van de Managementovereenkomst van 5 juli 2012 en artikel 7 en 8 van de Administratieovereenkomst van 5 juli 2012 van rechtswege nietig zijn, althans zodanig te bepalen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

II. te verstaan dat de door gedaagden in reconventie op grond van het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 18 oktober 2013 gegeven verlof gelegde conservatoire beslagen en derdenbeslagen van rechtswege zijn komen te vervallen en deze voor zover nodig met onmiddellijke ingang op te heffen, althans zodanig te bepalen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

III. gedaagden in conventie te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan alle op grond van het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 18 oktober 2013 gegeven verlof derden beslagenen een aangetekende brief te versturen waarin staat dat de gelegde beslagen van rechtswege zijn vervallen, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per dag dat gedaagden in reconventie verzuimen aan deze veroordeling te voldoen, althans zodanig te bepalen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

IV. gedaagden in reconventie te verbieden om ten laste van eisers in reconventie

nieuwe beslagen te (doen) leggen, op straffe van een dwangsom van € 200.000,-- per keer, althans zodanig te bepalen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

V. te verklaren voor recht dat eisers in conventie het geheimhoudingsbeding overeengekomen in artikel 16.2 van de koopovereenkomst 68 maal hebben overtreden;

VI. eisers in conventie te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 6.700.000,-- aan gedaagden in conventie;

VII. 2NG te veroordelen om aan [gedaagde2] te betalen een bedrag van € 89.114,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2014;

VIII. 2NG te veroordelen om aan [gedaagde2] te betalen een bedrag van € 65.812,32. aan kosten;

IX. Wandflex te veroordelen om aan W2G te betalen een bedrag van € 6.050,--;

X. Wandflex te veroordelen om aan [gedaagde1] te betalen een bedrag van € 400,--;

XI. Wandflex te veroordelen om aan [gedaagde2] te betalen een bedrag van € 484,--;

XII. Wandflex te veroordelen om aan [gedaagde2] te betalen een bedrag van € 4.764,38;

XIII. met veroordeling van gedaagden in reconventie in de proceskosten.

3.5.

Wandflex c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten in reconventie.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

Grondslag van de vorderingen en het verweer daartegen

4.1.

Wandflex c.s. gronden hun vorderingen primair op de koop-, management- en administratieovereenkomsten. Volgens Wandflex c.s. zijn [gedaagden] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de in die overeenkomsten opgenomen non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen. [gedaagden] hebben deze bedingen geschonden door relaties van Wandflex te benaderen, concurrerende activiteiten te ontplooien en de in de overeenkomsten opgenomen geheimhoudingsbepalingen te negeren. Als gevolg van deze inbreuken zijn [gedaagden] een groot aantal boetes verbeurd. Wandflex c.s. vorderen op die grond - exclusief rente - € 3.650.000 van [gedaagde1] , € 14.950.000 van [gedaagde2] en € 2.800.000 van W2G. Subsidiair vorderen Wandflex c.s. de hiervoor genoemde bedragen op grond van onrechtmatige daad.

4.2.

[gedaagden] voeren verweer en stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat de non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen nietig zijn wegens strijd met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw). In de tweede plaats betwisten [gedaagden] dat zij de genoemde bedingen hebben geschonden. [gedaagden] hebben niet geconcurreerd met Wandflex c.s. en hebben evenmin relaties van Wandflex benaderd of in strijd gehandeld met de geheimhoudingsbedingen. Tot slot menen [gedaagden] dat Wandflex c.s. zich in redelijkheid niet op het verbeurd raken van de boetes kunnen beroepen nu zij door de vermeende schendingen van de bedingen in het geheel geen schade hebben geleden.

Mededingingsrecht

4.3.

Volgens [gedaagden] vormen de non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen een inbreuk op het kartelverbod als bedoeld in artikel 6 Mw. De bedingen kwalificeren als (bepalingen in) overeenkomsten die de beperking of uitsluiting van de onderlinge concurrentie tot doel en ten gevolge hebben. De bedingen kwalificeren niet als bij de overname overeengekomen en noodzakelijke nevenrestricties nu de bedingen een langere looptijd en een ruimere reikwijdte hebben dan voor de overname noodzakelijk is; de uitzondering van artikel 10 Mw is derhalve niet van toepassing. Ook vallen de bedingen, aldus [gedaagden] , niet onder de bagatelbepaling van artikel 7 Mw nu de omzet en het marktaandeel van Wandflex op de relevante markt de in dat artikel bepaalde drempels overschrijden.

4.4.

Wandflex c.s. betwisten dat (een of meer van) de overeengekomen bedingen strijdig zijn met artikel 6 Mw. Volgens Wandflex c.s. hebben [gedaagden] niet voldaan aan hun stelplicht en dient het mededingingsrechtelijk verweer reeds om die reden te worden afgewezen. Voor wat betreft de overeenkomsten met [gedaagde1] geldt bovendien dat deze buiten het toepassingsbereik van het kartelverbod vallen nu [gedaagde1] niet kwalificeert als onderneming in de zin van dat artikel 6 Mw. De geheimhoudingsbedingen vallen buiten het kartelverbod nu deze de concurrentie niet (kunnen) beperken. Het kartelverbod zou derhalve hooguit op concurrentie- en relatiebedingen in de overeenkomsten met [gedaagde2] en W2G van toepassing kunnen zijn maar ook deze bedingen zijn niet in strijd met het kartelverbod nu ze kwalificeren als toelaatbare nevenrestricties. Tot slot zijn de bedingen niet verboden nu zij, anders dan [gedaagden] stellen, onder de bagatelbepaling van artikel 7 Mw vallen en de mededinging er niet op merkbare wijze door wordt beperkt.

4.5.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt beperkt of vervalst. Op grond van artikel 6 lid 2 Mw zijn met het kartelverbod strijdige overeenkomsten van rechtswege nietig. De stelplicht en bewijslast van de stelling dat sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht rust op die partij die zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroept, in het voorliggende geval [gedaagden] Uit vaste rechtspraak volgt dat alleen beperkingen die de concurrentie op de relevante markt in mededingingsrechtelijk relevante mate aantasten in strijd zijn met het mededingingsrecht. Artikel 7 Mw bevat een bagatelregeling op grond waarvan overeenkomsten tussen ondernemingen van beperkte omvang van het kartelverbod zijn vrijgesteld. Indien een beding rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de totstandbrenging van een overname zal het aangemerkt kunnen worden als een bij een concentratie toegelaten nevenrestrictie die buiten het kartelverbod valt.

4.6.

Tussen partijen staat vast dat de in de overeenkomsten opgenomen concurrentie- en relatiebedingen niet primair tot doel hadden de mededinging te beperken. Het voornaamste doel van die bepalingen was de overname tegen de overeengekomen voorwaarden mogelijk te maken. Aangenomen kan worden dat zonder de bescherming van een concurrentie- en relatiebeding 2NG niet bereid zou zijn geweest Wandflex tegen de overeengekomen voorwaarden te kopen. [gedaagde1] zou in dat geval immers als oprichter en voormalig eigenaar en bestuurder van de onderneming de knowhow en goodwill van de onderneming kunnen gebruiken om Wandflex na de verkoop concurrentie aan te doen en daarmee de overgedragen waarde van de ondernemingen ernstig kunnen aantasten. De voorliggende bedingen vallen naar het oordeel van de rechtbank echter niet als toegelaten nevenrestrictie buiten het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. De bedingen houden weliswaar rechtstreeks verband met de overname maar gaan qua duur en geografische reikwijdte verder dan redelijkerwijs noodzakelijk kan worden geacht. In de Mededeling van de Europese Commissie over nevenrestricties (PbEU 2005, C 56, p. 24-31) worden non-concurrentiebedingen tot maximaal drie jaar na overgang van de onderneming gerechtvaardigd geacht indien bij de overname goodwill en knowhow is overgedragen. In bijzondere omstandigheden kunnen non-concurrentiebedingen met een langere duur gerechtvaardigd zijn maar Wandflex c.s. hebben in deze procedure onvoldoende gemotiveerd onderbouwd waarom een non-concurrentiebeding voor de duur van tien jaar in de koopovereenkomst en vijf jaar in de management- en administratieovereenkomst als voor de overname noodzakelijke bedingen moeten worden aangemerkt. Dat betekent dat de voorliggende bedingen niet om die reden aan de toepassing van artikel 6 lid 1 Mw ontsnappen.

4.7.

De rechtbank is echter van oordeel dat de bedingen om een andere reden geen strijd met artikel 6 lid 1 Mw opleveren. Gelet op het bepaalde in artikel 7 lid 2 Mw is het aan de [gedaagden] , die zich op de schending van het mededingingsrecht beroepen, om te stellen en te onderbouwen dat Wandflex en de overige betrokken ondernemingen op de relevante markt niet een zo gering marktaandeel hebben dat een eventuele inbreuk als bagatel kwalificeert en om die reden van het kartelverbod is vrijgesteld. Wandflex c.s. hebben aangevoerd dat Wandflex op de relevante markten een aandeel ver onder de 10% heeft. [gedaagden] hebben daartegenover onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat Wandflex en de overige betrokken ondernemingen op enige relevante markt waarop zij haar producten aanbieden een marktaandeel van meer dan 10% hebben. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd.

4.8.

Artikel 7 lid 2 Mw bepaalt dat het kartelverbod niet geldt voor overeenkomsten voor zover de daarbij betrokken ondernemingen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer relevante markten en (a) het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is groter is dan 10% en (b) de overeenkomst de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

4.9.

Voor het beoordelen of het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomsten betrokken ondernemingen de in lid 2 genoemde drempel overschrijdt, is het noodzakelijk de relevante (geografische en product-) markt af te bakenen. De relevante productmarkt omvat alle producten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van de aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. Na het afbakenen van de relevante markt kan het marktaandeel van de betrokken ondernemingen op de relevante markt worden bepaald en kan worden beoordeeld of het wel of niet om een bagatel gaat.

4.10.

[gedaagden] betogen dat de bagatelbepaling niet op de bedingen van toepassing is omdat Wandflex op een van de relevante markten waarop zij actief is een marktaandeel heeft van meer dan 10%. Het gaat om de relevante markt waarop Wandflex haar producten Wandflex SP en 2-k PU verkoopt (alsook Wandflex QP maar dat product is door [gedaagden] zelf vanwege de geringe omzet die ermee wordt gegenereerd buiten beschouwing gelaten). [gedaagden] definiëren de relevante markt waarop Wandflex deze producten verkoopt als de markt voor de verkoop van wandcoatings en muurverven voor binnentoepassing in de nieuwbouwmarkt van scholen en zorggebouwen. In het door [gedaagden] overgelegde rapport van Bureau Bouwkunde is aan de hand van CBS-gegevens over de bouwproductie in de utiliteitsbouw berekend dat de aldus gedefinieerde relevante markt in 2010 in oppervlakte wandafwerking een omvang had van 1.507.682 m2 waarvan 348.848 m2 met Wandflex-producten was afgewerkt zodat Wandflex op die markt een marktaandeel van 23,14% had. In 2011 bedroeg de totale omvang van de relevante markt 1.351.954 m2 en was 422.640 m2 met Wandflex-producten afgewerkt zodat Wandflex dat jaar een marktaandeel had van 31,26% .

4.11.

Wandflex c.s. hebben dit marktaandeel en de daaraan ten grondslag gelegde analyse en berekening van [gedaagden] gemotiveerd betwist en hebben betoogd dat de relevante markt veel ruimer is en moet worden gedefinieerd als de Nederlandse markt voor muurverf. Op die markt die in 2010 een totale omzet had van € 153.600.000 (en in 2011
€ 153.700.000) had Wandflex een marktaandeel van minder dan 1%.

4.12.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] van een onjuiste marktafbakening zijn uitgegaan

4.13.

[gedaagden] gronden de afbakening van de relevante markt in het bijzonder op twee stellingen, te weten (i) de stelling dat er een aparte relevante markt voor hoogwaardige muurverf is waarvan gewone muurverf geen deel uitmaakt en (ii) de stelling dat er een aparte relevante markt is voor hoogwaardige muurverf voor school- en zorggebouwen waarvan de hoogwaardige muurverf die wordt gebruikt in andere sectoren dan het onderwijs en de zorg geen deel uitmaakt.

4.14.

Dat Wandflex zich bij de verkoop van Wandflex SP en 2-k PU hoofdzakelijk tot een bepaalde klantengroep heeft beperkt (onderwijs- en zorginstellingen) betekent niet dat deze producten van Wandflex geen concurrentiedruk ondervinden van (hoogwaardige) muurverf die in andere delen van de utiliteitsbouw of daarbuiten worden verkocht. De door [gedaagden] aangevoerde feiten en omstandigheden rechtvaardigen een dergelijke beperking in de afbakening van de relevante markt tot (de verkoop van) muurverf aan die specifieke sectoren niet. De verklaring van [gedaagde1] op de comparitie van partijen wijst ook op het tegendeel. [gedaagde1] verklaarde op de comparitie desgevraagd dat hij zich met Wandflex uitsluitend om redenen van strategische marketing op de onderwijs- en zorgsector heeft gericht maar dat er geen product-technische verschillen of redenen zijn het product enkel aan die klantengroep te verkopen.

4.15.

Ook is onvoldoende komen vast te staan dat de relevante productmarkt is beperkt tot het product dat [gedaagden] hoogwaardige muurverf noemen en dat volgens [gedaagden] slechts door een zeer beperkt aantal producenten wordt geproduceerd. De totale markt voor muurverf in Nederland bestaat uit een groot aantal aanbieders en had blijkens de door Wandflex c.s. verstrekte (onbetwiste) gegevens in 2011 in totaal een omzet van € 153.600.000. Volgens [gedaagden] had Wandflex in 2010 met een omzet van € 536.985 en in 2011 met een omzet van € 686.036 een aandeel op de relevante productmarkt van respectievelijk 23% en 31%. Dit zou betekenen dat de door [gedaagden] gedefinieerde productmarkt in Nederland een totale omzet van slechts € 2,2 à 2,3 miljoen heeft. Hoewel dit in het geval van een sterk gespecialiseerde en geïndividualiseerde markt niet uitgesloten kan worden, hebben [gedaagden] echter, mede naar aanleiding van het door Wandflex c.s. daartegen gevoerde verweer, onvoldoende naar voren gebracht om aan te nemen dat de relevante markt op de door hen bepleite beperkte wijze moet worden afgebakend.

4.16.

Gelet op het voorgaande is onvoldoende onderbouwd dat Wandflex op enige relevante markt een marktaandeel heeft van meer dan 10%. Afgezien van Wandflex zijn er bij de overeenkomsten geen ondernemingen betrokken die op dezelfde markt actief zijn, zodat niet is komen vast te staan dat de marktaandeeldrempel van artikel 7 lid 2 Mw is overschreden. Van beïnvloeding van de tussenstaatse handel is in het geheel niet gebleken. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de voorliggende non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen nietig zijn wegens strijd met artikel 6 Mw.

Inbreuken op de non-concurrentie- en relatiebedingen

4.17.

Wandflex c.s. gronden een belangrijk deel van hun vorderingen op de stelling dat [gedaagden] een groot aantal boetes hebben verbeurd wegens herhaaldelijke en voortdurende inbreuken op de non-concurrentie- en relatiebedingen (artikel 14 van de koopovereenkomst, artikel 8 van de managementovereenkomst en artikel 8 van de administratie-overeenkomst).

4.18.

Allereerst dient te worden beoordeeld of gedaagden partij zijn bij de overeenkomsten waarop Wandflex c.s. hun vorderingen hebben gegrond.

4.19.

De vordering van Wandflex c.s. op [gedaagde1] is gegrond op zowel de koop- de administratie- als de managementovereenkomst. Het non-concurrentie- en relatiebeding en de boetebepaling in de koopovereenkomst zijn echter uitsluitend gericht tot [gedaagde2] als verkoper van de aandelen. [gedaagde1] is in persoon geen partij bij deze overeenkomst. Dat betekent dat, voor zover Wandflex c.s. haar vorderingen jegens [gedaagde1] op de koopovereenkomst hebben gegrond, dat deel van de vorderingen niet toewijsbaar is. Wat betreft de managementovereenkomst en administratieovereenkomst is tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagde1] daarbij partij is zodat hij aan de in die overeenkomsten opgenomen bedingen is gebonden (zie ook hierna 4.20). Ook zal hij mogelijk op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn indien hij na de aandelenoverdracht met Wandflex heeft geconcurreerd en met dat doel haar klanten heeft benaderd.

4.20.

De vordering van Wandflex c.s. op W2G is gegrond op de stelling dat W2G zich per e-mail van 14 november 2012 heeft verbonden aan de rechten en verplichtingen uit de managementovereenkomst. Volgens Wandflex c.s. volgt dit uit de hiervoor in 2.8 genoemde e-mail van 14 november 2012 van [gedaagde1] waarin hij [persoon2] meldt dat hij zijn werkzaamheden wil uitvoeren vanuit zijn recent opgerichte vennootschap W2G.

Deze e-mail lijkt echter enkel tot doel te hebben de facturatie en betaling voor [gedaagde1] ’s werkzaamheden te laten plaatsvinden via W2G in plaats van [gedaagde2] . Uit de e-mail blijkt niet, dat staat er ook niet en dat valt er evenmin in te lezen, dat W2G in plaats van [gedaagde2] of [gedaagde1] partij bij de managementovereenkomst is geworden. Wandflex c.s. hebben geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aangenomen zou moeten worden dat W2G bij die overeenkomst partij is (geworden). De vordering jegens W2G is derhalve niet toewijsbaar voor zover deze gegrond is op een toerekenbare tekortkoming van W2G. Wandflex c.s. hebben niet onderbouwd waarom W2G op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is zodat de vordering jegens W2G ook op die grond niet toewijsbaar is.

4.21.

Wat betreft [gedaagde2] staat vast dat zij partij is bij de koopovereenkomst, de managementovereenkomst en de administratieovereenkomst. Voor zover de gestelde inbreuken komen vast te staan, is [gedaagde2] derhalve voor die inbreuken aansprakelijk.

4.22.

Voor de beantwoording van de vraag of de diverse bedingen zijn geschonden is voorts de reikwijdte van de bedingen van belang.

4.23.

Partijen hebben weinig tot niets gesteld over de uitleg van de bedingen. De concurrentie- en relatiebedingen in de koopovereenkomst verbieden enerzijds vergelijkbare of concurrerende activiteiten te voeren (artikel 14.1 sub a) en anderzijds potentiële klanten of relaties te benaderen of opdrachten te aanvaarden in de bedrijfssector waar Wandflex actief is (artikel 14.1 sub c). De reikwijdte van deze bedingen en die in de overige overeenkomsten moet door middel van uitleg worden vastgesteld. De rechtbank kent bij de uitleg beslissende betekenis toe aan het doel dat partijen met de bedingen voor ogen stond. Naar hun aard zijn non-concurrentie- en relatiebedingen als de onderhavige bedoeld om te voorkomen dat de verkoper de waarde van het gekochte aantast door de koper na de verkoop concurrentie aan te doen. Op die wijze wordt voor de verkoper de waarde van het gekochte gedurende enige tijd gewaarborgd. Van een schending van één van de bedingen zal derhalve sprake zijn indien [gedaagden] Wandflex daadwerkelijk concurrentie hebben aangedaan en/of relaties van Wandflex met dat oogmerk hebben benaderd.

4.24.

Vervolgens moet worden beoordeeld of [gedaagde2] en/of [gedaagde1] zich schuldig hebben gemaakt aan inbreuken op de bedingen. De stelplicht en bewijslast van de inbreuken op de non-concurrentie- en relatiebedingen rust op Wandflex c.s. die aan die stelling immers rechtsgevolgen verbindt.

4.25.

Volgens Wandflex c.s. blijken de inbreuken op de non-concurrentie- en relatiebedingen in de eerste plaats uit het rapport van het bedrijfsrecherchebureau Hoffmann. In dat rapport is in opdracht van 2NG onderzocht of [gedaagde1] na de overname met Wandflex concurrerende activiteiten ontplooide. Daartoe heeft een medewerker van Hoffmann zich jegens [gedaagde1] voorgedaan als een potentiële klant. Het rapport beschrijft dat [gedaagde1] in een telefoongesprek met deze medewerker advies heeft aangeboden over de wandafwerking van een scholencomplex met een sporthal en dat [gedaagde1] deze medewerker vervolgens heeft uitgenodigd voor de bezichtiging van een proefopstelling in Lelystad met diverse wandsystemen en wandafwerkingen (glasweefsel/glasvlies, sauswerk/schrobvaste muurverf en Topspac). Tijdens de bezichtiging heeft [gedaagde1] de medewerker voorgesteld aan [persoon3] en [persoon4] van Wall-Linq (een bedrijf dat wandsystemen verkoopt), en [persoon5] van [bedrijf1] . Enige weken na deze bijeenkomst heeft de medewerker [gedaagde1] opnieuw gebeld voor het bestellen van enkele emmers spacpleister van het merk Topspac (type RAL9010) die [gedaagde1] bij de proefopstelling had getoond. [gedaagde1] heeft de medewerker hierop naar [persoon5] doorverwezen die vervolgens drie emmers Topspac aan de medewerker heeft verkocht voor een totaalbedrag van € 246,84. Tot slot heeft op 2 september 2013 nog een telefonisch gesprek plaatsgevonden tussen de medewerker en [gedaagde1] waarbij is gesproken over de verdere ontwikkeling van het product Topspac en eventuele toekomstige bestellingen in grotere hoeveelheden.

4.26.

Naast het Hoffmann-rapport blijken de inbreukmakende gedragingen volgens Wandflex c.s. ook uit de volgende documenten:

- een e-mail van 26 juni 2013 van [persoon6] (Bernisse Renovatie en afbouw B.V.) aan [gedaagde1] ;

- een e-mail van 28 mei 2013 van [persoon7] (Zwaluwe bouw en aannemingsbedrijf B.V.) aan [gedaagde1] ;

- een LinkedIn-uitnodiging van [persoon8] aan [gedaagde1] ;

- een telefoongesprek tussen [persoon9] (BBC Bouwmanagement) en [persoon2] van 3 juli 2013 waarin [persoon9] naar [gedaagde1] vroeg en vervolgens snel ophing;

- een verklaring van [persoon14] waarin hij verklaart over contacten van [gedaagde1] met [persoon5] , [bedrijf2] , [persoon13] van [bedrijf3] , [bedrijf4] , en [persoon10] van Heembouw;

- een verklaring van [persoon11] ;

- een e-mail van 13 maart 2013 van [gedaagde1] aan [persoon12] ( [bedrijf5] ).

4.27.

Volgens Wandflex c.s. volgt uit het Hoffmann-rapport en uit de genoemde documenten ondubbelzinnig dat [gedaagde1] in strijd met artikel 14.1 sub a van de koopovereenkomst met Wandflex (en Procoat) concurrerende activiteiten heeft ontplooid. [gedaagde1] heeft immers aan een (fictieve) klant het product Topspac aangeboden dat nagenoeg gelijk is aan de producten in het productassortiment van Wandflex (en Procoat). Daarnaast blijkt de schending van het non-concurrentie- en relatiebeding uit de verklaring van [persoon5] dat hij met [gedaagde1] recent diverse schilderklussen heeft uitgevoerd. Uit het rapport en de overige genoemde documenten volgt volgens Wandflex c.s. ook dat [gedaagde1] in strijd met artikel 14.1 sub c van de koopovereenkomst relaties van Wandflex heeft benaderd. Het gaat om contacten van [gedaagde1] met Wall-Linq, [bedrijf1] , Bernisse Renovatie en afbouw B.V., Zwaluwe bouw en aannemingsbedrijf B.V., BBC Bouwmanagement, [bedrijf2] , [bedrijf3] , [bedrijf4] en Heembouw.

4.28.

[gedaagden] hebben de stellingen van Wandflex c.s. gemotiveerd betwist. Ten eerste stelt [gedaagde1] dat hij geen met Wandflex concurrerende activiteiten heeft ontplooid nu hij geen muurverf maar spacpleister (Topspac) heeft verkocht. Spacpleister verschilt volgens [gedaagden] qua functie, prijs, wijze van applicatie sterk van muurverf en het verhandelen ervan is derhalve geen vergelijkbare of concurrerende activiteit in de zin van artikel 14.1 sub a. Daarnaast betwisten [gedaagden] de schending van het relatiebeding in artikel 14.1 sub c van de koopovereenkomst. De diverse door Wandflex c.s. genoemde ondernemingen zijn volgens [gedaagde1] ofwel geen relaties van Wandflex ofwel ondernemingen die [gedaagde1] juist naar Wandflex heeft doorverwezen en/of aan wie hij heeft geweigerd zijn diensten te verlenen.

4.29.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] staan de gestelde inbreuken op de non-concurrentie- en relatiebedingen vooralsnog niet vast. Met de thans in het geding gebrachte stukken heeft Wandflex c.s. naar het oordeel van de rechtbank niet, ook niet voorshands, bewezen dat sprake is van schending van de non-concurrentie- en relatiebedingen. Wandflex c.s. hebben uitdrukkelijke en gespecificeerd bewijs aangeboden van hun stelling en zullen dan ook in de gelegenheid gesteld worden om te bewijzen dat [gedaagden] de gestelde met Wandflex vergelijkbare of concurrerende activiteiten hebben gevoerd en/of klanten van Wandflex hebben benaderd.

4.30.

De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van Wandflex c.s. (in enquête) en aan de zijde van [gedaagden] (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum voor de enquête worden gepland als een datum worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van [gedaagden] om zich na de enquête eventueel nog nader te beraden over de contra-enquête.

4.31.

Indien Wandflex c.s. niet slagen in het hen opgedragen bewijs, zullen hun vorderingen voor zover deze zien op inbreuk op de non-concurrentie- en relatiebedingen worden afgewezen. Indien Wandflex c.s. slagen in het hen opgedragen bewijs zijn [gedaagde2] en [gedaagde1] de in de betreffende overeenkomsten bedoelde boetes verschuldigd. Daarmee staat overigens niet vast dat zij het grote aantal door Wandflex c.s. gevorderde boetes zijn verschuldigd. De vordering van Wandflex c.s. gaat ervan uit dat [gedaagden] op elk mogelijk contactmoment met een concurrent of klant van Wandflex een boete heeft verbeurd en dat de tussen de contactmomenten gelegen dagen kwalificeren als dagen waarop de schending voortduurt. Dat staat niet zonder meer vast en de rechtbank behoudt zich in dit verband elk oordeel voor.

Inbreuken op de geheimhoudingsbedingen

4.32.

Naast de schending van de non-concurrentie- en relatiebedingen zijn de vorderingen van Wandflex c.s. gebaseerd op de stelling dat [gedaagden] herhaaldelijk inbreuken heeft gepleegd op de geheimhoudingsbedingen (artikel 16 van de koopovereenkomst, artikel 7 van de managementovereenkomst en artikel 7 van de administratie-overeenkomst). De schendingen bestaan volgens Wandflex c.s. uit (i) het per e-mail van 31 augustus 2013 vertrekken van gedetailleerde projectinformatie van Wandflex aan Van de Ven, werkzaam bij het bureau IFO en (ii) het mededelen van de koopprijs van de aandelen in Wandflex en Procoat aan [persoon14] .

4.33.

De rechtbank verwerpt het beroep op de geheimhoudingsbedingen.

4.34.

Partijen hebben gezamenlijk opdracht verstrekt aan Van de Ven om een bindend advies uit te brengen over de berekening van de in de koopovereenkomst overeengekomen koopprijs deel 2. Het in het kader van deze gezamenlijke opdracht verstrekken van informatie die de bindend adviseur nodig had om zijn advies uit te brengen, kwalificeert vanzelfsprekend niet als schending van de geheimhoudingsbedingen. In de gezamenlijke opdracht ligt besloten dat partijen voor wat betreft het aan de bindend adviseur verstrekken van de benodigde informatie geen beroep op deze bedingen toekomt.

4.35.

Wat betreft het verstrekken van informatie betreffende de koopprijs aan [persoon14] geldt het volgende. [gedaagden] hebben onbetwist gesteld dat [persoon14] bij Wandflex in dienst was en dat [gedaagde1] in de periode na de overname waarin hij nog werkzaamheden voor Wandflex verrichtte, overleg voerde met [persoon14] over het overnemen van de taken van [gedaagde1] door [persoon14] . In dat verband werd ook financiële informatie uitgewisseld. Gelet hierop kan [persoon14] niet worden beschouwd als derde in de zin van de geheimhoudingsbedingen en kan, zelfs indien hij als derde zou worden aangemerkt, het verstrekken van informatie in het kader van de destijds bestaande samenwerking tussen [persoon14] en [gedaagde1] binnen Wandflex, niet worden beschouwd als schending van die bedingen, ook niet indien de informatie aspecten van de overname betreft. Hierbij komt dat niet is gesteld of gebleken is dat [persoon14] informatie naar buiten heeft gebracht of ten nadele van Wandflex c.s. heeft gebruikt.

in reconventie

4.36.

[gedaagden] hebben hun eis bij akte van 30 oktober 2014 vermeerderd met de hiervoor in 3.4 onder V tot met XIII vermelde vorderingen. Wandflex c.s. hebben bij brief van 27 oktober 2014 bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering met de stelling dat deze in strijd met de beginselen van een goede procesorde is. De rechtbank verwerpt dit bezwaar. Wandflex c.s. hebben op de comparitie inhoudelijk op de eisvermeerdering gereageerd en zijn door de rechtbank in de gelegenheid gesteld ook bij akte een reactie op de eisvermeerdering te geven. Wandflex c.s. hebben aangegeven geen behoefte te hebben ook nog schriftelijk op de eisvermeerdering te reageren. Van een onredelijke benadeling is derhalve geen sprake. De rechtbank zal recht doen op de – hiervoor in 3.4 weergegeven - gewijzigde eis.

4.37.

Bij akte van 11 maart 2015 hebben [gedaagden] hun eis opnieuw vermeerderd met een viertal vorderingen. De rechtbank acht deze eisvermeerdering wel in strijd met de eisen van een goede procesorde en laat deze eisvermeerdering om die reden buiten beschouwing. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd. De rechtbank heeft [gedaagden] op de comparitie in de gelegenheid gesteld een akte nemen waarin zij uitsluitend zouden reageren op het door Wandflex c.s. als productie 45 overgelegde memo marktanalyse van BDO. Vervolgens zou de zaak naar de rol worden verwezen voor vonnis. [gedaagden] hebben in strijd met die afspraak gehandeld door ruimschoots na de comparitie nog een eiswijziging in te dienen. De vermeerdering van eis, waarop Wandflex c.s. niet hebben kunnen reageren, zou in dit stadium van de procedure onredelijke bemoeilijking van de verdediging en onredelijke (verdere) vertraging van het geding tot gevolg hebben.

4.38.

De rechtbank oordeelt als volgt over de eis in reconventie.

4.39.

In conventie is de stelling van [gedaagden] dat de concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen in strijd met het kartelverbod zijn, verworpen. Op grond van dit oordeel zal ook de in reconventie als sub I gevraagde verklaring voor recht bij eindvonnis worden afgewezen.

4.40.

Vordering II van [gedaagden] tot opheffing van de beslagen is ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie wordt afgewezen. De beoordeling van deze vordering wordt derhalve aangehouden in afwachting van bewijsvoering door Wandflex c.s. Datzelfde geldt voor de als vordering III gevraagde veroordeling aan om alle derden beslagenen een brief te sturen met de vermelding dat de beslagen zijn vervallen en voor vordering IV om Wandflex c.s. op straffe van een dwangsom te verbieden nieuwe beslagen te doen leggen.

4.41.

[gedaagden] leggen aan vorderingen V en VI ten grondslag dat Wandflex c.s. het geheimhoudingsbeding in de koopovereenkomst hebben geschonden en daardoor boetes van in totaal € 6.700.000 zijn verbeurd. Wandflex c.s. hebben na de overdracht van de onderneming aan de fiscus mededelingen gedaan over de vermeende belastingontduiking in de periode voorafgaand aan de verkoop van Wandflex.

De rechtbank verwerpt deze vorderingen. Het geheimhoudingsbeding in artikel 16.1 van de koopovereenkomst verbiedt het openbaar maken van “informatie die betrekking heeft op deze Overeenkomst of daarmee verband houdende zaken, waaronder de onderhandelingen die tot deze Overeenkomst hebben geleid”. Daaronder valt niet de door [persoon2] geruime tijd na de overdracht van de onderneming ontdekte belastingontduiking. De buiten de belastingaangifte gehouden omzet, waarvan het bestaan door [gedaagde1] niet wordt betwist, is tijdens de onderhandelingen en de totstandkoming van de koopovereenkomst door [gedaagde1] verzwegen zodat die informatie reeds om die reden niet onder de reikwijdte van het geheimhoudingsbeding valt, nog daargelaten de vraag of het geheimhoudingsbeding zo gelezen of opgevat kan worden dat het Wandflex geen ruimte zou bieden bij de belastingdienst schoon schip te maken.

4.42.

De onder sub VII gevorderde betaling van de koopsom deel 2 is door Wandflex c.s. niet betwist maar Wandflex c.s. hebben ter zake een beroep op opschorting gedaan. [gedaagden] hebben niet gesteld dat opschorting is uitgesloten maar stellen zich op het standpunt dat Wandflex c.s. geen opeisbare (tegen)vordering hebben zodat zij betaling van de koopsom deel 2 niet om die reden kunnen opschorten. De beoordeling van deze vordering is derhalve eveneens afhankelijk van de beoordeling van de vorderingen in conventie en zal om die reden worden aangehouden.

4.43.

De onder VIII gevorderde kosten voor het vaststellen van de koopsom deel 2 zullen in het eindvonnis worden afgewezen. Partijen zijn in artikel 3.3 van de koopovereenkomst immers overeengekomen hoe deze kosten in voorkomend geval te verdelen. Dat deze kosten een gevolg zijn van onjuiste informatieverstrekking door Wandflex c.s. is door [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd. Aan die stelling zal daarom verder voorbij worden gegaan.

4.44.

W2G vordert onder IX betaling van een tweetal openstaande facturen voor ten behoeve van het project Sophia verrichtte werkzaamheden van in totaal € 6.050,--. Ook voor deze vordering geldt dat, hoewel Wandflex c.s. niet gemotiveerd betwist hebben de bedragen verschuldigd te zijn, door hen een beroep op opschorting is gedaan zodat ook de beoordeling van deze vordering zal worden aangehouden.

4.45.

[gedaagden] vorderen onder X en XI vergoeding van kosten als gevolg van door Wandflex c.s. ten onrechte gelegde beslagen. Nu de beoordeling van de vraag of het beslag terecht is gelegd afhankelijk is van de beoordeling van de vorderingen in conventie zal ook deze vordering worden aangehouden.

4.46.

De onder XII gevorderde vergoeding van de kosten voor advies zijn gemaakt ter onderbouwing van de stellingen van [gedaagden] in conventie. Dit betreft kosten waarop de regels betreffende proceskosten (artikel 241 Rv) van toepassing zijn. De kosten van die verrichtingen kwalificeren (op grond van artikel 6:96 lid 3 Rv) niet als voor separate vergoeding in aanmerking komende redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2.

4.47.

Vordering XIII tot veroordeling van Wandflex c.s. in de proceskosten zal eveneens worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

draagt Wandflex c.s. op te bewijzen dat [gedaagden] na 5 juli 2012 de gestelde met Wandflex vergelijkbare of concurrerende activiteiten hebben gevoerd en/of klanten van Wandflex hebben benaderd,

5.2.

bepaalt dat Wandflex c.s., indien zij
getuigen willen laten horen,
binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
afdeling privaatrecht, planningsadministratie, kamer 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam (faxnummer 010-2972518) - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober 2015 tot en met januari 2016 opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.3.

bepaalt dat [gedaagden] , indien zij getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd,

5.4.

bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125,

5.5.

bepaalt dat Wandflex c.s., indien zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van
bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit
binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de afdeling privaatrecht - en aan de wederpartij moeten opgeven,

5.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare (verdere) bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

in conventie en in reconventie

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman, mr. A.J.P. van Essen en mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken.

2309/196/182