Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/371
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 september 2015 in de zaak tussen
[Naam] B.V., te [plaats], eiseres,
gemachtigde: mr. F.J. van Eeckhoutte,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. J. Markhorst.
Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 9 mei 2014 (het primaire besluit), dat strekt tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 525,00 aan eiseres wegens overtreding van artikel 12, aanhef en onder b, van Verordening (EG) nr. 1924/2006 (de Verordening) in verbinding met artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit Voedingswaarde-informatie levensmiddelen (het Warenwetbesluit), ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2015.
Overwegingen
1. De Nederlandse vertaling van artikel 10 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) luidt:
“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”
2. In de considerans van de Verordening is – met weglating van voetnoten – onder meer het volgende opgenomen:
“(4) Deze verordening is van toepassing op alle voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan, met inbegrip van onder meer generieke reclame voor levensmiddelen en reclamecampagnes die geheel of ten dele door de overheid gefinancierd worden. Zij is niet van toepassing op claims die in niet-commerciële mededelingen worden gedaan, zoals dieetvoorschriften of adviezen van volksgezondheidsinstanties of -organisaties, noch op niet-commerciële mededelingen en informatie in de pers en in wetenschappelijke publicaties. Deze verordening is ook van toepassing op handelsmerken en andere merknamen die als voedings- of gezondheidsclaims kunnen worden opgevat.
(8) In een levensmiddel kunnen allerlei nutriënten en andere stoffen, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, vitaminen, mineralen met inbegrip van spoorelementen,
aminozuren, essentiële vetzuren, voedingsvezels, diverse planten- en kruidenextracten, met een nutritioneel of fysiologisch effect aanwezig zijn waarvoor een claim kan worden gedaan. Derhalve moeten er algemene beginselen voor alle claims inzake levensmiddelen worden vastgesteld om een hoog beschermingsniveau voor de consument te waarborgen, de consument de informatie te verstrekken die hij nodig heeft om geïnformeerde keuzes te kunnen maken, en gelijke concurrentievoorwaarden voor de levensmiddelenindustrie te scheppen.
(9) Wanneer levensmiddelen met claims worden aangeprezen, kan bij de consument de indruk ontstaan dat zij in nutritioneel, fysiologisch of een ander met de gezondheid verband houdend opzicht beter zijn dan soortgelijke of andere stoffen waar dergelijke nutriënten niet aan toegevoegd zijn. Dit kan de consument ertoe brengen keuzes te maken die zijn totale inname van nutriënten of andere stoffen beïnvloeden op een wijze die strijdig is met de wetenschappelijke adviezen. Om dit eventuele ongewenste effect tegen te gaan, moeten bepaalde beperkingen worden opgelegd ten aanzien van producten met claims. In dit verband kan het gehalte aan bepaalde stoffen in een product (zoals het alcoholgehalte) of het voedingsprofiel een geschikt criterium zijn om te bepalen of voor dat product claims mogen worden gedaan. Hoewel het gebruik van dergelijke criteria op nationaal niveau verantwoord is omdat het de consumenten de mogelijkheid biedt geïnformeerde keuzes op voedingsgebied te maken, is de kans groot dat zulks tot hinderpalen voor de intracommunautaire handel aanleiding geeft en daarom moeten deze criteria op communautair niveau geharmoniseerd worden.
(15) Claims inzake levensmiddelen moeten voor de consument begrijpelijk zijn en alle consumenten moeten tegen misleidende claims worden beschermd. Het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende
reclame evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de op grond van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze verordening het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde consument (een redelijk goed geïnformeerde, redelijk oplettende en voorzichtige consument) als maatstaf genomen en wordt er rekening gehouden met sociale, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder kwetsbaar zijn voor misleidende claims. Indien een claim gericht is op een bepaalde groep consumenten, zoals kinderen, is het wenselijk dat het effect van de claim vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale
rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat in een bepaald
geval de typische reactie van de gemiddelde consument is.
(24) In het licht van Richtlijn 96/8/EG van de Commissie van 26 februari 1996 inzake voedingsmiddelen die zijn bestemd om in energiebeperkte diëten te worden genuttigd voor gewichtsvermindering, die verbiedt dat op de etikettering van onder die richtlijn vallende producten en bij het adverteren en het te koop aanbieden daarvan melding wordt gemaakt van de snelheid of de mate van gewichtsverlies als gevolg van het nuttigen ervan, wordt het dienstig geacht deze beperking uit te breiden tot alle levensmiddelen.”
De Verordening luidt voor zover hier van belang:
“Artikel 1
Doel en toepassingsgebied
(…)
2. Deze verordening is van toepassing op voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan, hetzij in de etikettering en presentatie van levensmiddelen, hetzij in de daarvoor gemaakte reclame, indien het gaat om levensmiddelen die bestemd zijn om als zodanig aan de eindverbruiker te worden geleverd, inclusief onverpakt of in bulk in de handel gebrachte levensmiddelen.
(…)
Artikel 12
Beperkingen op het gebruik van gezondheidsclaims
De volgende gezondheidsclaims zijn niet toegestaan:
(…)
b) claims die zinspelen op de snelheid of de mate van gewichtsverlies;
(…)
Artikel 13
Gezondheidsclaims die niet over ziekterisicobeperking gaan
1. Gezondheidsclaims die het volgende beschrijven of waarin naar het volgende wordt verwezen:
(…)
c) onverminderd Richtlijn 96/8/EG, het afslankende of het gewichtsbeheersende effect, een vermindering van het hongergevoel, een versterking van het gevoel van verzadiging, of beperking van de in de voeding beschikbare energie, en die zijn opgenomen in de in lid 3 bedoelde lijst, zijn toegestaan zonder dat zij aan de in de artikelen 15 tot en met 18 bedoelde vergunningsprocedure hoeven te worden onderworpen, indien zij:
i) zijn gebaseerd op algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens en
ii) door de gemiddelde consument goed begrepen worden.”
3. De door de Commissie bij Verordening 432/2012 vastgestelde lijst van toegestane gezondheidsclaims voor levensmiddelen die niet over ziekterisicobeperking en de ontwikkeling en gezondheid van kinderen gaan, bevat onder meer de volgende levensmiddelen-categorie: “Maaltijdvervangend product voor gewichtsbeheersing”. Als claim is daarbij vermeld: “De vervanging van twee dagelijkse maaltijden van een energiebeperkt dieet door een maaltijdvervangend product draagt bij tot gewichtsverlies”. Als voorwaarden voor het gebruik van de claim zijn vermeld: “Om de claim te dragen moeten de levensmiddelen voldoen aan de in Richtlijn 96/8/EG vastgestelde specificaties voor levensmiddelen zoals bedoeld in artikel 1, lid 2, onder b), van die richtlijn. Om het geclaimde effect te bereiken moeten dagelijks twee maaltijden door een maaltijdvervangend product worden vervangen.”
4. In artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit, dat ingaande 13 december 2014 is komen te vervallen, was destijds voor zover hier van belang bepaald dat het verboden is te handelen in strijd met het bij of krachtens artikel 12 van Pro de Verordening gestelde voorschriften. Deze verbodsbepaling is thans neergelegd in het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen.
5. De bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten als bedoeld in artikel 32a en 32b van de Warenwet voorzag destijds in een bestuurlijke boete van € 525,- indien op de dag van de overtreding in de onderneming minder dan 50 personen werkzaam zijn. Thans voorziet die bijlage in hetzelfde boetebedrag indien het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen wordt overtreden.
6. Eiseres biedt op haar website www.[Naam].nl maaltijdvervangende producten, zoals shakes, soepen en repen aan tegen een commerciële prijs. Op de website zijn onder meer de volgende teksten te vinden: “[Naam] verantwoord snel en effectief afslanken”, “Als een gewoon dieet niet bij u werkt”, “Snel resultaat”. Voorts bevat de website verhalen van klanten waarbij telkens naast het tijdspad het start-, afname- en eindgewicht is vermeld. Nadat aan eiseres in 2012 en 2013 waarschuwingen zijn verstrekt door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) vanwege volgens NVWA niet toegestane gewichtsreductieclaims, heeft een buitengewoon opsporingsambtenaar van NVWA (de verbalisant) op 13 februari 2014 de website van eiseres gecontroleerd. Blijkens de stukken zijn op de website van eiseres onder meer de bovengenoemde teksten aangetroffen. Een van de verhalende teksten ziet op “[Naam] (...) Afslanker; 143,9 kg; -56,5 kg; 87,4 kg”. Bij doorklikken is de volgende verhalende tekst te vinden:
“Omdat [Naam] een radicale omslag is in je voedingspatroon heb ik tevens de eerste week dat ik begon mijn bloed en bloeddruk laten controleren bij de huisarts. Deze check diende voor mij als bewijs wat het afvallen voor effect heeft op mijn gezondheid. Inmiddels, zo’n 56,5 kg lichter, heb ik weer de bloeddruk van een jonge vent en ben ik weer uit de gevarenzone van diabetes type 2. Met behulp van [Naam] heb ik binnen een korte periode mijn grootste motivaties teruggekregen, namelijk een goede gezondheid en een energiek leven. (…)”
Onder andere op grond van deze berichten stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres verboden gezondheidsclaims heeft gebruikt. Verweerder heeft eiseres naar aanleiding van de controle van 13 februari 2014 een bestuurlijke boete opgelegd.
7.1.
Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 12 van Pro de Verordening. Zij voert daartoe diverse argumenten aan, waarop de rechtbank hierna zal ingaan.
7.2.
Naar het oordeel van de rechtbank bevatten de bovengenoemde teksten waarin wordt gezinspeeld op snel en effectief afslanken op de website van eiseres en de via de website aan te klikken verhalen van klanten, waarbij telkens naast het tijdspad het start-, afname- en eindgewicht is vermeld, gezondheidsclaims die zinspelen op de snelheid of de mate van gewichtsverlies. In dit verband merkt de rechtbank op dat uit de tekst van artikel 12 van Pro de Verordening volgt dat het zinspelen op snelheid of mate van gewichtsverlies reeds op zichzelf een gezondheidsclaim vormt. Een nadere relatie met de gezondheid hoeft dus niet gelegd te worden alvorens sprake is van een dergelijke claim.
7.3.
De persoonlijke verklaringen zijn opgenomen op de website van eiseres en hebben duidelijk een verkoop bevorderend doel. Anders dan eiseres meent, kan het antwoord op de vraag of sprake is van een commerciële boodschap wel mede afhangen van de context waarin die is gedaan, in dit geval een website van een levensmiddelenexploitant waarin duidelijk wordt beoogd reclame te maken voor de producten van die levensmiddelenexploitant. Of dit voor de gemiddelde consument al dan niet duidelijk is, is daarbij niet maatgevend. Die maatstaf is immers relevant voor mededelingen in de zin van artikel 13 van Pro de Verordening en niet voor het in artikel 12 van Pro de Verordening opgenomen verbod.
7.4.
Anders dan eiseres meent verplicht artikel 7:17 van Pro het BW haar niet tot het doen van de gewraakte mededelingen. Zij is als verkoper van maaltijdvervangende producten niet verplicht om aan te geven hoeveel gewicht binnen een bepaalde periode bij gebruik daarvan kan worden gerealiseerd, omdat dit voor elke consument verschillend kan zijn, zoals eiseres zelf ook heeft aangevoerd. De lezing die eiseres aan artikel 7:17 van Pro het BW geeft zou artikel 12 van Pro de Verordening ook zinledig maken. De rechtbank is daarom van oordeel dat de mededelingen op de website van eiseres, die verweerder in aanmerking heeft genomen, moeten worden aangemerkt als voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan.
7.5.
Anders dan eiseres veronderstelt bevindt zij zich niet pas onder de reikwijdte van het in artikel 12 van Pro de Verordening opgenomen verbod indien zij categorale mededelingen doet over de exacte gewichtsafname in een bepaald tijdsbestek bij gebruik van de maaltijdvervangende producten die eiseres aanbiedt. De tekst en strekking van artikel 12 van Pro de Verordening – waaronder de vermelding van lidwoorden voor “snelheid” en “mate van” – nopen niet tot een dergelijke beperkte lezing van het daarin opgenomen verbod. Het verbod heeft juist een zeer algemene strekking, ook gelet op de considerans bij de Verordening. Het vermelden van een aantal gevallen waarin de klant in een bepaald tijdsbestek een bepaald aantal kilo’s is afgevallen levert dan ook een gezondheidsclaim op die zinspeelt op de snelheid of de mate van gewichtsverlies.
7.6.
Evenmin kan eiseres zich met succes beroepen op een van de uitzonderingen van artikel 13 van Pro de Verordening. Ook indien het haar gelet op de lijst bij Verordening 432/2012 is toegestaan de mededeling te doen dat de vervanging van twee dagelijkse maaltijden van een energiebeperkt dieet door een maaltijdvervangend product bijdraagt tot gewichtsverlies, dan volgt daaruit niet dat het haar tevens is toegestaan claims te doen die zinspelen op de snelheid of de mate van gewichtsverlies. Ook de omstandigheid dat de maaltijdvervangende producten worden aangeboden binnen het kader van een ruimere dienstverlening dan alleen het verstrekken daarvan maakt niet dat artikel 12 van Pro de Verordening toepassing mist. Omdat de maaltijdvervangende producten onlosmakelijk onderdeel uitmaken van het afslankprogramma van eiseres en in dat kader claims door eiseres worden gedaan die zinspelen op de snelheid of de mate van gewichtsverlies, vallen die binnen de reikwijdte van artikel 12 van Pro de Verordening.
7.7.
Omdat de verklaringen van klanten op de website van eiseres moeten worden verstaan als commerciële uitingen door of namens eiseres, zal de rechtbank het beroep op de vrijheid van meningsuiting en van het verstrekken van informatie plaatsen in de sleutel van artikel 10 van Pro het EVRM. Daargelaten dat het hier gaat om commerciële uitingen die om die reden niet volledig onder de reikwijdte van artikel 10, eerste lid, van het EVRM vallen, is de rechtbank van oordeel dat aan de beperkingsvoorwaarden van het tweede lid van dat artikel is voldaan. De beperkingen zijn bij verordening voorzien, wat in dit kader moet worden gelijkgesteld als “bij wet voorzien”. Voorts zijn de beperkingen die artikel 12 van Pro de Verordening stelt in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de bescherming van de gezondheid. De considerans van de Verordening biedt in dit verband voldoende aanknopingspunten voor de door de Raad en het Europese Parlement gevoelde noodzaak van regulering. De door eiseres genoemde uitspraak in de zaak Schmidberger noopt niet tot een ander oordeel. In dat arrest is overwogen dat de bevoegde autoriteiten beschikken over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij de afweging van belangen.
8. Het betoog van eiseres dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door uitsluitend tegen haar op te treden slaagt niet. Door verweerder is naar voren gebracht dat de afgelopen vijf jaar in maar liefst 422 gevallen een boeterapport is opgemaakt of een schriftelijke waarschuwing is gegeven ter zake van vergelijkbare gedragingen. Bovendien is eiseres meermaals schriftelijk gewaarschuwd alvorens een boeterapport tegen haar is opgemaakt. Daarbij heeft verweerder een beperkt middel ingezet door een bestuurlijke boete op te leggen. Het opleggen van een last onder dwangsom gericht op het tegengaan van verdere overtreding zou in dit geval immers een verdergaande strekking hebben.
9. De rechtbank stelt vast dat verweerder de bestuurlijke boete heeft vastgesteld in overeenstemming met het tarief dat volgt uit de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. Voor vermindering op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bestaat geen aanleiding.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.