Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 15/4331
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 augustus 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting Alcatel-Lucent Pensioenfonds, te Amstelveen, verzoekster (het pensioenfonds),
gemachtigden: mr. P.A. Bakker, mr. N.M. Opdam, mr. T. Scholma en mr. B. van Tilburg,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. R. van Arkel en mr. E.J. Daalder.
Procesverloop
Bij besluit van 15 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft DNB het pensioenfonds een aanwijzing gegeven, strekkende tot beëindiging van de door DNB gestelde overtreding van artikel 150 van Pro de Pensioenwet (Pw).
Tegen dit besluit heeft het pensioenfonds bezwaar gemaakt. Tevens heeft het pensioenfonds de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2015. Het pensioenfonds heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden Bakker en Opdam. Voorts heeft [a] , directeur van het pensioenfonds, het woord gevoerd namens het pensioenfonds. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde Van Arkel, vergezeld door mr. M.J.J.M. Gloudemans en mr. A. Slob, beiden werkzaam voor DNB.
Overwegingen
1.1.
Het pensioenfonds is een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van Pro de Pw. Eind 2008 is het pensioenfonds in onderdekking geraakt. Dit heeft het pensioenfonds gemeld aan DNB. Het pensioenfonds heeft een kortetermijnherstelplan gemaakt overeenkomstig het destijds geldende artikel 140 van Pro de Pw.
1.2.
Bij brief van 29 september 2010 heeft Alcatel-Lucent Nederland B.V. (de onderneming) de uitvoeringsovereenkomst met het pensioenfonds per 31 december 2011 opgezegd. Omdat op 31 december 2011 het kortetermijnherstelplan nog van kracht was, is artikel 150 van Pro de Pw vanaf 31 december 2011 van toepassing op het pensioenfonds.
1.3.
Bij brief van 30 mei 2012 heeft DNB het pensioenfonds gevraagd een plan van aanpak toe te sturen, waaruit blijkt welke stappen het pensioenfonds neemt om te voldoen aan artikel 150 van Pro de Pw. Het pensioenfonds heeft DNB bij brief van 20 juli 2012 bericht dat het mogelijk is dat de onderneming met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met het pensioenfonds sluit. Het pensioenfonds heeft op 17 augustus 2012 een plan van aanpak naar DNB opgestuurd. DNB heeft toen benadrukt dat de risico’s van het pensioenfonds groot zijn door het gesloten karakter en de slechte financiële positie van het pensioenfonds en dat uiterlijk medio 2013 een besluit genomen moet worden tot verzekering of overdracht van pensioenverplichtingen.
1.4.
In afwachting van uitsluitsel over een schikkingsvoorstel in de civiele procedure tussen het pensioenfonds en de onderneming heeft DNB bij email van 15 juli 2013 op verzoek van het pensioenfonds ingestemd met uitstel van verzekering of overdracht van de pensioenverplichtingen tot uiterlijk eind 2013, met melding aan DNB van de voorgenomen collectieve waardeoverdracht uiterlijk op 1 oktober 2013.
Bij brief van 30 september 2013 heeft het pensioenfonds DNB gemeld dat de collectieve waardeoverdracht niet uiterlijk op 1 oktober 2013 gemeld kan worden bij DNB, omdat het pensioenfonds door wil onderhandelen met de onderneming. Op 11 december 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen DNB en het pensioenfonds. Op verzoek van DNB heeft het pensioenfonds bij brief van 24 januari 2014 gemotiveerd waarom de termijn voor herverzekeren/overdracht verlengd moet worden met twee tot drie jaar.
DNB heeft bij brief van 18 maart 2014 de termijn voor verzekering of overdracht van de pensioenverplichtingen bepaald op uiterlijk zes maanden na het eindarrest van het gerechtshof Den Haag. DNB heeft toegelicht dat verlenging van de termijn met twee tot drie jaar te risicovol is gezien de zwakke financiële positie en het feit dat het pensioenfonds gesloten is. Wel achtte DNB het van belang het eindarrest van het gerechtshof af te wachten, omdat een deel van de vordering van het pensioenfonds in die procedure verband houdt met de toepasselijkheid van een herstelplan. Uiterlijk zes weken voor de feitelijke overdracht dient het pensioenfonds de collectieve waardeoverdracht te melden aan DNB.
Op verzoek van DNB heeft het pensioenfonds op 14 april 2014 een nieuw plan van aanpak opgesteld.
Op 9 september 2014 heeft het gerechtshof Den Haag arrest gewezen. Conform de brief van 18 maart 2014 diende het pensioenfonds uiterlijk zes maanden na dit arrest (op 9 maart 2015) over te gaan tot verzekering of overdracht van de pensioenverplichtingen. Uiterlijk zes weken voor afloop van deze uiterste termijn voor feitelijke overdracht diende het pensioenfonds de collectieve waardeoverdracht aan DNB te melden.
1.5.
Bij brief van 29 januari 2015 heeft het pensioenfonds DNB bericht dat het de pensioenverplichtingen wil overdragen aan een algemeen pensioenfonds (APF). Bij brief van 19 februari 2015 en in een gesprek op 4 maart 2015 met DNB heeft het pensioenfonds deze wens nader toegelicht.
1.6.
DNB is van mening dat overdracht van de pensioenverplichtingen aan een APF niet strookt met de ratio van artikel 150 van Pro de Pw. Door niet uiterlijk op 9 maart 2015 de pensioenverplichtingen te verzekeren of over te dragen, heeft het pensioenfonds volgens DNB artikel 150, aanhef en onder b, van de Pw overtreden.
1.7.
Op 17 april 2015 heeft DNB het voornemen geuit aan het pensioenfonds een aanwijzing te geven wegens overtreding van artikel 150 van Pro de Pw.
1.8.
Op 19 mei 2015 heeft het pensioenfonds zijn zienswijze gegeven op het voornemen.
2. Ter beëindiging van de onder 1.6. vermelde overtreding heeft DNB bij het bestreden besluit aan het pensioenfonds op grond van artikel 171, eerste lid, van de Pw een aanwijzing gegeven tot het volgen van de volgende gedragslijn. In overeenstemming met artikel 150 van Pro de Pw gaat het fonds uiterlijk op 31 december 2015 over tot:
het verzekeren bij een verzekeraar; of
het overdragen aan een verzekeraar; of
het onderbrengen bij een pensioenfonds
van de pensioenverplichtingen van het fonds, waarvoor het fonds de procedure uiterlijk op 1 september 2015 aan DNB ter kennis en ter instemming zal brengen. In geval van waardeoverdracht aan een verzekeraar of een pensioenfonds meldt het fonds uiterlijk op 2 november 2015 aan DNB de voorgenomen overdracht. Het effect van deze verzekering, overdracht of onderbrenging van de pensioenverplichtingen dient te zijn dat het financiële risico voor de deelnemers van het fonds zo veel mogelijk wordt verkleind.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, is het oordeel van de voorzieningenrechter niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
4. Het pensioenfonds voert aan dat artikel 150 van Pro de Pw niet is overtreden, omdat het op 29 januari 2015 heeft gemeld dat het voornemens was tot waardeoverdracht aan een APF over te gaan, alsmede de wijze waarop. Het had op de weg van DNB gelegen als redelijk handelend bestuursorgaan een nieuwe termijn te stellen als zij zich niet kon verenigen met het voornemen tot overdracht aan een APF. Pas na overschrijding van die nieuwe termijn had sprake kunnen zijn van een overtreding.
4.1.
Op grond van artikel 150, aanhef en onder a, van de Pw, zoals dat gold voor 1 januari 2015, stelt een pensioenfonds de toezichthouder op de hoogte wanneer een pensioenregeling eindigt tijdens de periode waarin een kortetermijnherstelplan van kracht is.
Op grond van artikel 150, aanhef en onder b, van de Pw, zoals dat gold voor 1 januari 2015, gaat het pensioenfonds wanneer een pensioenregeling eindigt tijdens de periode waarin een kortetermijnherstelplan van kracht is binnen een door de toezichthouder te stellen termijn over tot het verzekeren bij een verzekeraar, overdragen aan een verzekeraar of onderbrengen bij een pensioenfonds van de pensioenverplichtingen op basis van een procedure welke ter kennis en instemming van de toezichthouder wordt gebracht.
Op grond van artikel 150, aanhef en onder a, van de Pw, zoals dat geldig is vanaf 1 januari 2015, stelt het pensioenfonds de toezichthouder op de hoogte wanneer een pensioenregeling eindigt tijdens een periode waarin de beleidsdekkingsgraad van het pensioenfonds ligt onder de bij of krachtens artikel 131 gestelde Pro eisen ten aanzien van het minimaal vereist eigen vermogen.
Op grond van artikel 150, aanhef en onder b, van de Pw, zoals dat geldig is vanaf 1 januari 2015, gaat het pensioenfonds wanneer een pensioenregeling eindigt tijdens een periode waarin de beleidsdekkingsgraad van het pensioenfonds ligt onder de bij of krachtens artikel 131 gestelde Pro eisen ten aanzien van het minimaal vereist eigen vermogen binnen een door de toezichthouder te stellen termijn over tot het verzekeren bij een verzekeraar, overdragen aan een verzekeraar of onderbrengen bij een pensioenfonds van de pensioenverplichtingen op basis van een procedure welke ter kennis en instemming van de toezichthouder wordt gebracht.
4.2.
De grond faalt. Niet in geschil is dat op het pensioenfonds sinds 31 december 2011, door de beëindiging van de onder 1.2. vermelde uitvoeringsovereenkomst artikel 150 van Pro de Pw van toepassing is, nu op 31 december 2011 een kortetermijnherstelplan van kracht was. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het pensioenfonds de door DNB gestelde termijn heeft overschreden en daarmee artikel 150, aanhef en onder b, van de Pw heeft overtreden. De overdracht van de pensioenverplichtingen moest gelet op de door DNB in de brief van 18 maart 2014 gestelde termijn uiterlijk op 9 maart 2015 plaatsvinden. Uit de brief van 18 maart 2014 blijkt tevens dat de collectieve waardeoverdracht zes weken hiervoor moest worden gemeld aan DNB door het pensioenfonds, voorzien van alle relevante informatie, waaronder een getekende overeenkomst van waardeoverdracht of herverzekering. In zijn brief van 29 januari 2015 heeft het pensioenfonds DNB bericht dat het de pensioenverplichtingen wil overdragen aan een andere uitvoeringsorganisatie, namelijk een APF. Kort na 1 juli 2015 zou volgens het pensioenfonds de collectieve overdracht gerealiseerd kunnen worden. Met de brief van 29 januari 2015 heeft het pensioenfonds niet voldaan aan de verplichting zes weken voor 9 maart 2015 de collectieve waardeoverdracht te melden, ook nu het geen getekende overeenkomst van waardeoverdracht of verzekering heeft overgelegd. Het voorgenomen besluit de pensioenverplichtingen over te dragen aan een APF lijkt eerder op een verzoek de termijn voor verzekeren/overdracht te verlengen, omdat waardeoverdracht aan een APF destijds nog niet mogelijk was (en tot op heden niet mogelijk is). DNB was niet gehouden het pensioenfonds een nieuwe termijn te bieden na 29 januari 2015, omdat het pensioenfonds pas kort voor het verstrijken van de termijn met een nieuw voorstel is gekomen, terwijl het vanaf 31 december 2011 al wist dat de pensioenverplichtingen op enig moment overgedragen moesten worden en vanaf 18 maart 2014 wist dat dit uiterlijk op 9 maart 2015 moest gebeuren.
5. Nu sprake is van een overtreding van artikel 150 van Pro de Pw, is DNB bevoegd het pensioenfonds een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 171, eerste lid, van de Pw ter beëindiging van deze overtreding.
6. De voorzieningenrechter volgt het pensioenfonds niet in zijn standpunt dat DNB in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid een aanwijzing te geven. Op het pensioenfonds is sinds 31 december 2011 artikel 150 van Pro de Pw van toepassing, wat betekent dat het pensioenfonds vanaf toen verplicht was tot verzekeren of overdracht van de pensioenverplichtingen. Ten tijde van het voorstel van 29 januari 2015 had het pensioenfonds meer dan drie jaar de tijd gehad om de pensioenverplichtingen te verzekeren of over te dragen, maar dat is het pensioenfonds niet gelukt. Sinds 18 maart 2014 was het al duidelijk voor het pensioenfonds dat het na het arrest van het gerechtshof Den Haag nog zes maanden de tijd had om de overdracht of verzekering te realiseren. Het fonds heeft dan ook meer dan voldoende tijd gehad om ervoor te zorgen dat de pensioenverplichtingen werden verzekerd of overgedragen. Nu het pensioenfonds van de geboden gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, volgt de voorzieningenrechter het pensioenfonds niet in zijn standpunt dat DNB niet in redelijkheid een aanwijzing heeft kunnen geven.
7. Het pensioenfonds voert aan dat DNB niet van het pensioenfonds kan eisen dat het voor de gestelde uiterste data de pensioenverplichtingen overdraagt of verzekert, omdat het pensioenfonds het halen van de termijnen niet in eigen hand heeft doordat het afhankelijk is van verschillende pensioenuitvoerders en van DNB.
7.1.
De grond faalt. Volgens artikel 150, aanhef en onder b, van de Pw moet het pensioenfonds de pensioenverplichtingen verzekeren of overdragen binnen een door de toezichthouder te stellen termijn. Er is derhalve sprake van een resultaatsverplichting voor het pensioenfonds. Dat het pensioenfonds voor het verzekeren of overdragen van de pensioenverplichtingen afhankelijk is van anderen, betekent gelet op de resultaatsverplichting niet dat DNB geen termijnen mag stellen waarbinnen dit moet gebeuren. Als het pensioenfonds in zijn standpunt wordt gevolgd, zou artikel 150, aanhef en onder b, van de Pw een dode letter worden.
8. Het pensioenfonds voert voorts aan dat de door DNB gehanteerde termijnen niet haalbaar zijn, omdat het pensioenfonds offertes moet aanvragen en moet onderhandelen met diverse pensioenuitvoerders. Het doen van melding van overdracht voor 2 november 2015 is ook niet haalbaar, omdat voor het besluit tot overdracht door het bestuur de wettelijk voorgeschreven medezeggenschapsprocedures doorlopen moeten worden. Het Verantwoordingsorgaan heeft adviesrecht en moet voldoende tijd krijgen om tot een zorgvuldig advies te komen dat van wezenlijke invloed kan zijn op het door het bestuur te nemen besluit.
8.1.
De grond faalt. Aangezien er geen termijn in de wet is opgenomen beoordeelt de voorzieningenrechter of de termijnen die door DNB gesteld zijn redelijk zijn. Het pensioenfonds had ten tijde van het bestreden besluit al bijna drieënhalf jaar de tijd gekregen om aan zijn wettelijke verplichtingen te voldoen. Na het arrest van het gerechtshof Den Haag heeft het pensioenfonds tot 9 maart 2015 de tijd gehad om tot verzekeren of overdracht van de pensioenverplichtingen over te gaan. Vervolgens heeft DNB in het voornemen van 17 april 2015 deze termijn verlengd tot 1 september 2015 en heeft DNB in het bestreden besluit de termijn verlengd tot 31 december 2015. Gelet op de risicovolle positie waarin het pensioenfonds verkeert, namelijk de zwakke financiële positie en het inmiddels gesloten zijn, alsmede gelet op de tijd die het pensioenfonds reeds heeft gekregen en de bedoeling van de wetgever (in navolging van de Uniewetgever) dat in een situatie als deze passende maatregelen worden getroffen om de risico’s voor de huidige en toekomstige pensioengerechtigden te beperken, acht de voorzieningenrechter het niet onredelijk dat DNB voor het einde van het jaar verzekering dan wel overdracht van de pensioenverplichtingen eist. Het pensioenfonds heeft wel gesteld, maar niet met controleerbare informatie onderbouwd dat dit redelijkerwijs onmogelijk is binnen de door DNB gestelde termijnen. De indicatieve termijnen waar het pensioenfonds naar heeft verwezen zijn daartoe onvoldoende. Dat de marktomstandigheden misschien gunstiger zijn als DNB een langere termijn stelt, is een toekomstige onzekere gebeurtenis en daaruit blijkt niet dat de in de aanwijzing gestelde termijnen onredelijk zijn. Het pensioenfonds wijst er terecht op dat de marktomstandigheden in combinatie met de aanwijzing zijn onderhandelingspositie moeilijk maken, maar het dient redelijkerwijs voor zijn rekening en risico te blijven dat het tot de aanwijzing is gekomen nadat het fonds bijna drieënhalf jaar na 31 december 2011 nog geen regeling had getroffen. De mogelijke overdracht van de pensioenverplichtingen naar een APF is evenmin reëel gebleken, omdat op zijn vroegst per 1 januari 2016 een APF wettelijk mogelijk is en het ontstaan van deze wettelijke mogelijkheid naar DNB terecht opmerkt niet gelijkstaat aan het daadwerkelijk overdragen van de verplichtingen aan een APF. Bovendien stelt DNB zich niet ten onrechte op het standpunt dat het risico voor de deelnemers bij overdracht naar een APF materieel gezien niet wijzigt.
9. De grond dat geen sprake is van een evenwichtige belangenafweging door DNB en dat het overdragen van de pensioenverplichtingen voor 31 december 2015 leidt tot schade bij belanghebbenden van het pensioenfonds faalt. Op grond van artikel 150 van Pro de Pw is DNB verplicht een termijn te stellen waarbinnen het pensioenfonds overgaat tot verzekeren of overdracht van de pensioenverplichtingen. DNB heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de evenwichtige belangenafweging die het pensioenfonds op grond van artikel 105 van Pro de Pw moet maken in gevaar komt als het pensioenfonds nog meer uitstel krijgt. Het pensioenfonds bevindt zich al jaren in situatie als bedoeld in artikel 150 van Pro de Pw. De dekkingsgraad is sinds die tijd steeds onder de 104% gebleven en er heeft enkele jaren geleden een forse korting plaatsgevonden. Nu de ratio van artikel 150 van Pro de Pw pensioenzekerheid is, heeft DNB meer belang kunnen hechten aan het verzekeren of overdragen van de pensioenverplichtingen om tenminste de nominale pensioenaanspraken redelijkerwijs zeker te stellen dan aan het belang van het pensioenfonds om de huidige situatie nog langer te laten voortduren. Dat het pensioenfonds zelf risico’s wil nemen door naar een APF te gaan en langere tijd in een situatie als bedoeld in artikel 150 van Pro de Pw te blijven, betekent niet dat dit ook in het belang is van de gepensioneerden en de deelnemers. Dat het voor 31 december 2015 verzekeren of overdragen van de pensioenverplichtingen mogelijk schade oplevert voor belanghebbenden, weegt naar DNB redelijkerwijs heeft kunnen stellen niet op tegen de risico’s die het pensioenfonds, de gepensioneerden en de (andere) deelnemers lopen als het fonds niet overgaat tot verzekering of overdracht van de pensioenverplichtingen.
10. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit naar verwachting in de hoofdzaak in stand kan blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2015.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op: 28 augustus 2015
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.