Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/476599 / KG ZA 15-549
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2015
in de zaak van
rechtspersoon naar vreemd recht
ARCADIA ENERGY (SUISSE) SA,
gevestigd te Lausanne,
eiseres,
advocaat mr. P.F. Hopman,
tegen
rechtspersoon naar vreemd recht
ASSET MANAGEMENT CORPORATION OF NIGERIA,
gevestigd te Lagos,
gedaagde,
advocaat mr. J.W.L.M. ten Braak.
Partijen zullen hierna Arcadia en Amcon genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 26 mei 2015;
- de akte houdende wijziging, althans vermeerdering, van eis;
- de producties van Arcadia;
- de producties van Amcon;
- de pleitnotities van mr.P.F. Hopman
- de pleitnotities van mr. J.W.L.M. ten Braak.
1.2.
Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 4 augustus 2015. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Arcadia is actief in de handel in olie en is een zustermaatschappij van VTN Shipping Inc (hierna: VTN).
2.2.
Amcon is een investeringsmaatschappij en investeert onder meer in Capital Oil & Gas Industries Ltd (hierna: Capital). Capital is een in Nigeria gevestigde oliehandelaar.
2.3.
Uit hoofde van een rompbevrachtingsovereenkomst heeft Arcadia het schip de MT Mongolia (hierna: het schip) op 11 april 2014, tegen betaling van US$ 4,5 miljoen, voor de duur van één jaar gecharterd van Amcon (hierna: de charterparty). Het schip vaart onder Panamese vlag.
2.4.
Binnen de charterparty zijn partijen onder ‘Port or Place of redelivery’ het volgende overeengekomen: “
At port or outer anchorage of Port of Rotterdam or Port of Lagos, at the Charterer’s option, or such other port as is mutually agreed in writing between the parties.”
At port or outer anchorage of Port of Rotterdam or Port of Lagos, at the Charterer’s option, or such other port as is mutually agreed in writing between the parties.”
2.5.
Bij brief van 9 maart 2015 schrijft Arcadia aan Amcon, voor zover hier relevant, het volgende:
“……
We refer to our letters of 23 February and 4 March 2015 to which we have received no response.
We write to notify you that Charterers shall be redelivering the m/t “MONGOLIA” at the Port of Rotterdam on 10 April 2015 AGW/WOG.
Please treat this notice as Charterers’30 day notice of redelivery in accordance with Clause 15 of the Charterparty.
……”
2.6.
Bij brief van 10 maart 2015 schrijft Arcadia aan Amcon, voor zover hier relevant, het volgende:
“……
m/t ‘MONGOLIA’ - Bareboat C/P dd 11.4.14 – Redelivery
We refer to Charterers’30 day approximate notice of redelivery as served on Owners 9 March 2015.
We now seek your proposals in relation to the smooth and effective redelivery of the m/t ‘MONGOLIA’ into your possession at the Port of Rotterdam on or about 10 April 2015.
In particular, please urgently advise us in relation to the below:
(1)
The full name, style, address and contact details of Owners’Technical and Crew Managers in order that Vessel’s current technical managers can liaise regarding redelivery;
The full name, style, address and contact details of Owners’Technical and Crew Managers in order that Vessel’s current technical managers can liaise regarding redelivery;
(2)
The full name, style, address and contact details of Owners’agents in the Port of Rotterdam.
The full name, style, address and contact details of Owners’agents in the Port of Rotterdam.
……”
2.7.
Vanaf 11 april 2015, de einddatum van de charterparty, heeft Arcadia geprobeerd het schip in de haven van Rotterdam weer aan Amcon ter beschikking te stellen. Dit is tot op heden niet gelukt.
2.8.
Na verkregen verlof daartoe op 13 april 2015 heeft Arcadia ten laste van Amcon conservatoir beslag doen laten leggen op het schip. Het bedrag waarvoor het verlof werd verleend is, met inbegrip van rente en kosten, begroot op US$ 9.561.740,10 en € 473.662,80.
2.9.
Op 24 april 2015 heeft Arcadia bij de London Maritime Arbitrators Association (hierna: LMAA) een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. In de arbitrageprocedure vordert Arcadia (onder meer) de schade die zij heeft geleden omdat zij niet in staat was het schip gedurende de charterparty te exploiteren (tot een bedrag van US$ 8.392.491,00).
3.Het geschil
3.1.
Arcadia vordert, na vermeerdering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
Amcon veroordeelt om binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis aan Arcadia te betalen een bedrag van € 790.619,49 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;
Amcon veroordeelt om aan Arcadia te betalen de kosten van beheer en behoud binnen zeven dagen nadat Arcadia opgaaf heeft gedaan aan Amcon van de kosten van beheer en behoud die zij heeft gemaakt vanaf 1 juli 2015 tot het moment dat:
(i) Amcon het schip weer in beheer neemt of
(ii) Arcadia tot levering van het schip overgaat ingevolge executie van het vonnis en openbare verkoop van het schip.
3. Amcon veroordeelt in de proceskosten van Arcadia, de kosten van de conservatoire beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening of € 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekening vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Amcon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Amcon heeft voor alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter. Daartoe heeft zij aangevoerd dat partijen binnen de charterparty, waarop Arcadia haar vordering baseert, een arbitragebeding zijn overeengekomen. Ingevolge het op 1 januari 2015 in werking getreden artikel 1074d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mag de voorzieningenrechter die in kort geding wordt aangezocht zich slechts bevoegd verklaren indien de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Volgens Amcon biedt de overeengekomen arbitrageprocedure bij de LMAA voldoende wegen waarlangs een beslissing op de gevraagde voorziening kan worden verkregen.
De voorzieningenrechter is volgens Amcon bovendien onbevoegd, omdat de vordering geen verband houdt met Nederland. Arcadia heeft het schip naar Nederland gebracht om bevoegdheid te creëren.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat, nu Arcadia is gevestigd in Zwitserland en Amcon is gevestigd in Nigeria, haar bevoegdheid om van de vorderingen kennis te nemen dient te worden vastgesteld aan de hand van de in Rv neergelegde bevoegdheidsregels. Artikel 6 aanhef Pro en onder a Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt in zaken betreffende verbintenissen uit overeenkomst, indien de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in Nederland is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Arcadia heeft onbetwist gesteld dat zij op grond van onderdeel 16 van de charterparty bevoegd was de ‘redelivery’ te laten plaatsvinden in de haven van Rotterdam. Zij heeft aldus een begin gemaakt met de uitvoering van de op haar rustende verbintenis tot ‘redelivery’ conform de charterparty in Nederland. De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van Arcadia aldus dat Amcon in verzuim is met het verlenen van de benodigde medewerking om de ‘redelivery’ te voltooien en aldus schade veroorzaakt.
Voorts is in artikel 6 sub e Rv Pro bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt indien het schadebrengende feit van de onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen in Nederland. Indien en voorzover de door vordering van Arcadia niet voortvloeit uit de hiervoor bedoelde verbintenis is de voorzieningenrechter op deze grondslag bevoegd. Het schip bevindt zich in Nederland en de vorderingen van Arcadia zien op door Arcadia gemaakte kosten en nog te maken kosten van beheer en behoud van het schip, volgens de stellingen van Arcadia veroorzaakt doordat Amcon onrechtmatig handelt door het beheer van en verantwoordelijkheid voor het schip niet van Arcadia over te nemen. Dit artikel schept dus hoe dan ook rechtsmacht voor de Nederlandse rechter.
4.3.
Wat betreft het beroep op het arbitragebeding is tussen partijen niet in geschil dat zij binnen de charterparty zijn overeengekomen dat eventuele geschillen ten gronde aan de
de LMAA zullen worden voorgelegd. In geschil is of de voorzieningenrechter bevoegd is hangende deze procedure in kort geding voorlopige voorzieningen te treffen. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat op 1 januari 2015 aan artikel 1074 Rv Pro onder meer de artikelen 1074a en 1074d zijn toegevoegd.
Deze artikelen luiden als volgt:
“Artikel 1074a Rv
De overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254;
Artikel 1074d Rv
Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.”
Uit deze artikelen blijkt dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd dient te verklaren tenzij komt vast te staan dat Arcadia in de arbitrageprocedure niet of niet tijdig een beslissing op de gevraagde voorziening kan verkrijgen. De voorzieningenrechter constateert dat de arbitrageprocedure door Arcadia op 24 april 2015 aanhangig is gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbitrageprocedure voor de onderhavige vorderingen niet in een spoedprocedure voorziet die tot een vergelijkbaar resultaat als de onderhavige procedure kan leiden; de door hen geproduceerde legal opinions bevestigen dat die mogelijkheid niet bestaat. Derhalve is voorshands voldoende aannemelijk dat Arcadia in de arbitrageprocedure niet binnen een aanvaardbare termijn een beslissing op de thans gevraagde voorzieningen zal kunnen verkrijgen. De conclusie is dus dat artikel 1074d Rv niet aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de weg staat.
Nu partijen binnen de charterparty zijn overeengekomen dat Arcadia op 11 april 2015 het schip zou terugleveren aan Amcon en dat zij daarbij mocht kiezen voor teruglevering in de haven van Rotterdam, passeert de voorzieningenrechter het door Amcon gevoerde verweer dat Arcadia met het verplaatsen van het schip van de offshore gelegen ligplaats te Southwold (Verenigd Koninkrijk) naar de haven van Rotterdam doelbewust rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft gecreëerd.
Toepasselijk recht
4.4.
Ingevolge artikel 11 lid 1 van Pro de Verordening (EG) nr. 864/2007 inzake het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo) wordt een vordering uit zaakwaarneming, waarvan hier sprake is, die verband houdt met een reeds eerder bestaande nauw met die zaakwaarneming samenhangende betrekking tussen partijen, beheerst door het recht dat op die contractuele betrekking van toepassing is. De onderhavige betalingen hebben betrekking op door Arcadia, in haar hoedanigheid van zaakwaarnemer gemaakte kosten van beheer en behoud van de het schip. Daarmee houdt de vordering uit zaakwaarneming voldoende verband met de charter, zodat het op de charterparty toepasselijke recht ook de vordering wegens onverschuldigde betaling beheerst.
Tussen partijen is niet in geschil dat Engels recht op de charterparty van toepassing is. Derhalve geldt Engels recht ook in de rechtsverhouding tussen Arcadia en Amcon wegens onverschuldigde betaling door Arcadia.
4.5.
Partijen verschillen niet van mening over de inhoud van het Engelse recht op dit punt, dat als volgt samengevat kan worden. Een persoon die onvrijwillig bezit heeft van een zaak (de ‘involuntary bailee’) is gehouden een mate van zorg ten aanzien van die zaak te betrachten die, naar de omstandigheden van het geval als redelijk is te beschouwen. Bij de vraag naar wat de kosten van deze redelijke zorg mogen omvatten dienen onder meer de aard en de waarde van de zaak, alsmede de omstandigheden waaronder de ‘bailee’ de zaak onder zich heeft gekregen te worden betrokken. Ook indien een persoon na een periode van vrijwillig bezit een zaak in bezit van de ‘bailor’ dient te geven, maar deze ‘bailor’ de zaak niet of niet binnen redelijke termijn in bezit neemt, kan zich een conversie naar ‘involuntary bailment’ voordoen.
Inhoudelijke beoordeling
4.6.
De voorzieningenrechter passeert het door Amcon gemaakte bezwaar tegen de vermeerdering van eis, die door Arcadia ruim een maand voor de zitting schriftelijk aan Amcon is medegedeeld en gestoeld is op dezelfde grondslag als de oorspronkelijke eis. Amcon is dan ook niet in haar procesbelang geschaad, zodat op de vermeerderde eis zal worden beslist.
4.7.
Amcon heeft aangevoerd dat de zaak zich niet leent voor kort geding, omdat Arcadia haar vordering wil verhalen uit de opbrengst van de executoriale verkoop van het schip, zodat niet langer sprake is van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter ziet hiertoe geen reden. In deze procedure ligt uitsluitend ter beoordeling voor of Amcon aansprakelijk is voor de door Arcadia gevorderde kosten van beheer en behoud van het schip. Zou Arcadia op grond van toewijzing van haar vordering in onderhavige procedure tot executoriale verkoop over gaan, dan kan Amcon daartegen in rechte opkomen.
4.8.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.9.
Arcadia heeft met haar stelling dat de kosten van behoud en beheer van het schip zwaar drukken op haar cashflow, het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. De door Arcadia gemaakte kosten lopen dagelijks op met € 8.451,00 en hebben inmiddels de 1 miljoen euro al ruimschoots overschreden. Tegenover de kosten staan geen inkomsten.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dergelijke kosten ook voor een solvabel bedrijf een spoedeisend belang creëren.
4.10.
Arcadia stelt zich op het door Amcon betwiste standpunt dat Amcon gehouden is de door haar vanaf 11 april 2015 gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip te betalen. In overeenstemming met de charterparty heeft Arcadia Amcon er bij schrijven van 9 en 10 maart 2015 (zie 2.5 en 2.6) op gewezen dat zij het schip naar de haven van Rotterdam zou brengen met het oog op ‘redelivery’, maar Amcon liet niets van zich horen en heeft het schip tot op heden, ondanks het feit dat zij daartoe wel gehouden is, nog steeds niet in ontvangst genomen.
4.11.
De voorzieningenrechter overweegt dat uit de charterparty volgt dat Arcadia het schip op 11 april 2015, ter keuze van Arcadia in de haven van Rotterdam of de haven van Lagos, weer ter beschikking moest stellen aan Amcon. Arcadia heeft Amcon tijdig op de hoogte gesteld van het feit dat zij het schip op 11 april 2015 aan Amcon in de haven van Rotterdam zou terugleveren (zie 2.5 en 2.6). Genoegzaam is gebleken dat partijen het voorgaande binnen de charterparty zijn overeengekomen; Amcon heeft de US$ 4,5 miljoen van Arcadia voor de charter van het schip behouden. Uit de omstandigheid dat Arcadia het in haar macht had om het schip naar Rotterdam te laten varen maakt de voorzieningenrechter op dat Amcon voorts het schip aan Arcadia ter beschikking heeft gesteld. Deze beide omstandigheden maken het zonder toelichting van de zijde van Amcon - die is uitgebleven - naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk dat sprake is van een situatie waarin Amcon als ‘bailor’ gehouden is de door Arcadia gemaakte en nog te maken kosten te vergoeden. Uit het voorgaande volgt dat het schip vanaf 11 april 2015 voor rekening en risico van Amcon komt en dat Arcadia vanaf dat moment als ‘involuntary bailee’ verantwoordelijk was om, naar de normen van goed huisvaderschap, voor het schip te zorgen. De vraag of Amcon zelf de eigenaar is van het schip of niet is, in de verhouding tussen Arcadia en Amcon derhalve niet van belang.
4.12.
Amcon heeft tegen de gevorderde posten aangevoerd dat Arcadia deze posten kon beperken. Zij wijst erop dat als het schip op de rede van Southwold (Verenigd Koninkrijk) was blijven liggen, Arcadia de gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip niet, althans in aanmerkelijk mindere mate, had hoeven maken. De voorzieningenrechter overweegt dat Arcadia op grond van de tussen partijen gesloten charterparty gehouden was het schip op 11 april 2015 aan Amcon terug te leveren. Arcadia heeft onderbouwd gesteld dat zij Amcon meerdere malen op de hoogte heeft gesteld dat zij deze op haar rustende verbintenis volgens de bepalingen van de charterparty zou nakomen in de haven van Rotterdam, maar dat Amcon hier op geen enkele wijze op heeft gereageerd. Amcon was er derhalve van op de hoogte dat het schip vanaf 11 april 2015 in de Rotterdamse haven zou liggen, en moet geacht worden ervan op de hoogte te zijn geweest dat dit aanzienlijke kosten met zich zou gaan brengen. De voorzieningenrechter begrijpt niet dat Amcon zich in het licht hiervan op het standpunt kan stellen dat Arcadia de kosten had dienen te beperken. Amcon moet immers hebben geweten dat zij het schip niet zou overnemen. Het had op haar weg gelegen om op zijn minst dit aan Arcadia te laten weten. Door dit niet te doen maar eerst ter zitting in het kader van deze procedure te stellen dat het schip beter op de rede van Southwold had kunnen blijven liggen kan Amcon dit verweer in redelijkheid niet voeren. Dit brengt met zich mee dat deze stelling van Amcon zal worden verworpen. De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat het op de weg van Amcon had gelegen om de door Arcadia gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip te beperken door het schip op 11 april 2015 van Arcadia in ontvangst te (doen) nemen of op zijn minst aan Arcadia te laten weten dat zij geen aanspraak zou maken op nakoming van de terugleveringsverbintenis.
4.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Arcadia in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Amcon aansprakelijk is voor de door vanaf 11 april 2015 gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip. Arcadia heeft de kosten voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt en de kosten komen de voorzieningenrechter redelijk voor. Het feit dat de kosten zijn gefactureerd aan VTN, de zustermaatschappij van Arcadia, en vervolgens door Arcadia aan VTN zijn betaald, maakt dit niet anders. Arcadia heeft gesteld en Amcon heeft onvoldoende bestreden, dat Arcadia op basis van een afspraak de facturering via VTN liet lopen, hetgeen gelet op de bedrijfsactiviteiten van VTN (dat immers in ieder geval in het verleden de eigenaar van het schip was) én Arcadia ook in de rede ligt.
4.14.
Rekening houdend met al het hiervoor overwogene zal de voorzieningenrechter de vordering als na te melden, bij wijze van voorschot, toewijzen, waarbij de kosten van beheer en behoud van het schip vanaf 1 juli 2015 voorlopig zullen worden begroot op € 8.451,00 per dag. De onder 1 toegewezen wettelijke rente zal naar Engels recht dienen te worden berekend. Gelet op het spoedeisend belang van Arcadia bij haar vordering zal het door Amcon gedane verzoek om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren door de voorzieningenrechter niet worden gehonoreerd.
4.15.
Gelet op de aannemelijkheid van de vordering is er een aanvaardbaar restitutierisico.
4.16.
Amcon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Arcadia worden begroot op:
- dagvaarding € 110,19
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 4.790,19
4.17.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Amcon om aan Arcadia te betalen een bedrag van € 790.619,49 (zevenhonderdnegentigduizendenzeshonderdnegentien euro en negenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van de datum van de dagvaarding;
5.2.
veroordeelt Amcon om aan Arcadia te betalen de door Arcadia gemaakte kosten van beheer en behoud van het schip vanaf 1 juli 2015, begroot op € 8.451,00 per dag, tot het moment dat Amcon het schip weer in haar beheer neemt of Arcadia tot levering van het schip overgaat ingevolge executie van het vonnis en openbare verkoop van het schip;
5.3.
veroordeelt Amcon in de proceskosten, aan de zijde van Arcadia tot op heden begroot op € 4.790,19;
5.4.
veroordeelt Amcon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Amcon niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2015.1862/427