Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/469117 / HA ZA 15-131
Vonnis van 29 juli 2015
in de zaak van
1.[eiser1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAPIENTI SAT B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
eisers,
advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam,
tegen
[curator]
in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen Turboned Holding B.V. en Turboned Group B.V.,
wonende te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. G.J.M. Moussault te Den Haag.
Partijen zullen hierna ‘ [eisers] ’ en ‘ [curator] ’ genoemd worden. Voor zover eisers afzonderlijk worden bedoeld, worden zijn aangeduid als ‘ [eiser1] ’ en ‘Sapienti Sat’. De gefailleerde vennootschappen worden gezamenlijk aangeduid als ‘Turboned’ en afzonderlijk als ‘Turboned Holding’ en ‘Turboned Group’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 juni 2015
- twee op 21 april 2015 nagestuurde producties van de zijde van [eisers]
- vijf op 15 juni 2015 nagestuurde producties van de zijde van [eisers]
- het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2015
- de tijdens de comparitie van partijen overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen van de advocaat van [curator]
- de tijdens de comparitie van partijen overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen van de advocaat van [eisers]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
Turboned Holding was een internationaal opererende onderneming op het gebied van onderhoud en reparatie van turbochargers die onder meer in de scheepvaart worden gebruikt. Turboned Holding verrichte voornamelijk onderhoud en reparatie van door de Zwitserse onderneming ABB Turbo Systems AG (hierna: ABB) geproduceerde turbochargers. Turboned was mede opgericht door de heer [persoon1] (hierna: [persoon1] ), die voorheen werkzaam was bij ABB.
2.2.
[eiser1] was vanaf 1999 aandeelhouder van Turboned Holding (voor uiteindelijk 34%). Vanaf 2001 was hij (via een persoonlijke holdingvennootschap) statutair directeur en financieel directeur. [persoon1] was (middellijk) algemeen directeur en tevens aandeelhouder (voor 66%) van Turboned Holding. Sapienti Sat is de persoonlijke holdingvennootschap van [eiser1] .
2.3.
Bij overeenkomst van 28 juli 2009 hebben [eiser1] en [persoon1] (via hun persoonlijke holdings) hun aandelen in Turboned Holding verkocht aan Turboned Group voor een bedrag van € 20.689.350,00. Hiervan is € 11.289.350,00 door Turboned Group betaald, het overige deel is in de vorm van een ‘vendor loan’ verschuldigd gebleven. Voorafgaand aan de koop is door Turboned Holding een vendor due dilligence uitgevoerd. Turboned Group was opgericht door een rechtsvoorganger van ABN AMRO Participaties. Na de overname is [eiser1] is lid geworden van de Raad van Commissarissen van Turboned Group. [persoon1] is enige tijd na de overname afgetreden als directeur van Turboned Holding. De heer [persoon2] (hierna: [persoon2] ) is op 15 oktober 2009 benoemd tot (middellijk) statutair directeur van Turboned Group.
2.4.
In de periode na de overname ontstond het vermoeden dat Turboned Holding gebruikmaakte van bedrijfsgeheime informatie van ABB. Turboned Holding heeft toen SBV Forensics B.V. (hierna: SBV) forensisch onderzoek laten doen naar de bedrijfsvoering van Turboned Holding. Als gevolg van de resultaten van dit onderzoek zijn er gerechtelijke procedures gestart tegen [persoon1] . Deze zijn geëindigd met een schikking. Daarnaast zijn er als gevolg van het rapport van SBV door ABB diverse bewijsbeslagen gelegd bij Turboned Holding. Turboned Holding heeft vervolgens het bureau Alvarez & Marsal opdracht gegeven voor een forensisch onderzoek naar enkele gegevensdragers. In het rapport van Alvarez & Marsal van 11 mei 2012 is geconcludeerd dat op de onderzochte gegevens-dragers geen informatie is aangetroffen die Turboned Holding niet in haar bezit mocht hebben. Naar aanleiding van een nieuw door ABB bij Turboned Holding gelegd bewijsbeslag heeft Turboned Holding Alvarez & Marsal opdracht gegeven nader onderzoek te doen binnen de onderneming. In het tweede onderzoeksrapport van Alvarez & Marsal van 2 november 2012 is vermeld dat er bedrijfsgeheime stukken van ABB bij Turboned Holding aangetroffen.
2.5.
Op 23 november 2012 hebben Turboned Holding en Turboned Group een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend bij de rechtbank Rotterdam ten laste van [eisers] (hierna: het verzoekschrift). Mr. G.J.M. Moussault (hierna: Moussault) trad in deze procedure op namens Turboned Holding en Turboned Group. Het verzoekschrift In het verzoekschrift zijn onder meer de volgende passages opgenomen:
19. Verzoekers verwijten Gerekwestreerden dat zij hun wettelijke en contractuele mededelingsverplichtingen niet zijn nagekomen en dat zij essentiële kennis omtrent de Vennootschap [Turboned Holding, toevoeging rechtbank], die ertoe had geleid dat de Overname niet of tegen een lagere prijs tot stand zou zijn gekomen, niet met Turboned Group B.V. hebben gedeeld.
20. Turboned Group B.V. verwijt [eiser1] daarnaast zijn taak als commissaris van Turboned Group B.V. onbehoorlijk te hebben uitgevoerd omdat hij essentiële informatie – waarover hij beschikte uit hoofde van zijn vroegere hoedanigheid als directeur en aandeelhouder van de Vennootschap – niet met zijn medecommissarissen en/of het bestuur van Turboned Group B.V. heeft gedeeld.
(…)
24. [eiser1] stuurde het team van werknemers van de Vennootschap aan die bij de onderzoeken [vendor due dilligence, toevoeging rechtbank] betrokken waren en coördineerde de uiteindelijke informatiestroom naar Turboned Group B.V.
(…)
28. Eén van de conclusies van SBV luidt dat de omzet van de Vennootschap niet – zoals voor de Overname door Verkopers gesteld — werd gerealiseerd door het demonteren, reproduceren en opnieuw in de markt zetten van producten van derden, maar dat de Vennootschap omzet realiseerde door het tegen betaling verkrijgen van (ontvreemde) bedrijfsgeheime productietekeningen en onderdelen van concurrenten. Deze gang van zaken zou door [eiser1] boekhoudkundig maar ook op andere wijze zijn verhuld tijdens de due diligence onderzoeken die voor de Overname zijn uitgevoerd.
29. SBV concludeerde daarnaast dat er vanuit de Vennootschap sprake was van meerdere naar [persoon1] leidende geldstromen die niet marktconform waren en tot gevolg hadden dat de Vennootschap structureel teveel voor de door haar ingekochte goederen betaalde. Over deze geldstromen is Turboned Group B.V. door Verkopers – en dus ook door [eiser1] – niet geïnformeerd. Het beeld dat inmiddels is ontstaan duidt er echter wel op dat [eiser1] als financieel directeur overal van op de hoogte was. Dit beeld is door (oud) werknemers van de Vennootschap als zodanig bevestigd en ook [persoon1] heeft dit onder ede bevestigd tijdens een voorlopig getuigenverhoor dat op 11 mei 2012 ten laste van hem plaatsvond.
30. Inmiddels is tevens duidelijk geworden dat [eiser1] – in de periode na de vendor due diligence en vóór de Overname – door Allied Patents B.V. een octrooionderzoek heeft laten uitvoeren, waarbij is gekeken naar octrooien van concurrent ABB en de hiermee verband houdende risico's voor de productenlijn van de Vennootschap zijn over het onderzoek en de resultaten daarvan niet door Verkopers geïnformeerd, ondanks dat een substantieel gedeelte van de omzet van de Vennootschap gerelateerd is aan ABB producten.
31. In juni 2012 nadat ABB uit hoofde van octrooi-inbreuk reeds tweemaal, op 15 september 2011 en 13 juni 2012, bewijsbeslag onder (dochtervennootschappen van) de Vennootschap had gelegd kwam het onderzoek van Allied Patents B.V. per toeval boven tafel. Hieruit komt duidelijk naar voren dat Verkopers reeds voor de Overname wisten dat informatie die in het kader van de vendor due diligence was verstrekt op een essentieel punt onjuist, misleidend en onvolledig was. Kennelijk moeten Verkopers hebben beseft dat de resultaten een verlagend effect op de koopprijs van de Vennootschap zouden hebben gehad of wellicht tot het afblazen van de Overname konden leiden.
(…)
33. Verzoekers wensen door middel van het verzochte voorlopige getuigenverhoor onder andere duidelijkheid te verkrijgen over (i) de kennis die [eiser1] van de hierboven genoemde gang van zaken had, (ii) de rol die [eiser1] als oud-bestuurder, oud-aandeelhouder en (inmiddels voormalig) commissaris van de Vennootschap hierbij heeft gespeeld, (iii) de wijze waarop de verkrijging van productietekeningen in de administratie van de Vennootschap is verwerkt, en (iv) de wijze waarop [eiser1] het vendor due diligence en het octrooionderzoek heeft opgezet.
2.6.
De door ABB in gang gezette rechtsmaatregelen, waaronder de verschillende bewijsbeslagen, hebben er uiteindelijk toe geleid dat het krediet van Turboned werd opgezegd. Bij brief van 7 december 2012 heeft Turboned Group aan al haar relaties te kennen gegeven dat de onderneming per direct al haar activiteiten zal staken. Op 2 januari 2013 is Turboned Holding failliet verklaard en op 15 oktober 2013 is ook het faillissement van Turboned Group uitgesproken. [curator] is in beide faillissementen tot curator benoemd.
2.7.
Op 28 januari 2013 heeft [curator] aan (de advocaat van) [eisers] te kennen gegeven de rechter-commissaris hem een machtiging heeft verleend om de door Turboned Group gestarte verzoekschriftprocedure strekkende tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voort te zetten. De oorspronkelijke advocaten Moussault en mr. Hunsel traden in het vervolg van deze procedure op namens [curator] . Het verzoek is bij beschikking van 12 maart 2013 toegewezen. Met het oog op de geplande getuigenverhoren heeft [eiser1] bij dagvaarding van 4 juli 2013 in kort geding overlegging van onder meer het SBV-rapport, de twee rapporten van Alvarez & Marsal en eerder afgenomen getuigen verklaringen gevorderd van Turboned Group. Een deel van de stukken (waaronder de rapporten) is tijdens de procedure overgelegd. Van de resterende stukken is de vordering tot overlegging hiervan voor een deel in het vonnis van 19 juli 2013 toegewezen. De getuigen verhoren hebben plaatsgevonden op 3, 4 en 5 september 2013 en 3 december 2013.
2.8.
Bij brief van 2 september 2014 heeft (de advocaat van) [curator] aan [eisers] te kennen gegeven dat uit de ‘voorlopig getuigenverhoren niet naar voren is gekomen dat [zij] actief betrokken zijn geweest bij de geconstateerde onregelmatigheden binnen Turboned’. [curator] heeft thans nog in beraad of hij een procedure tegen [eisers] zal entameren.
2.9.
In januari 2013 is er een artikel met de titel ‘Spionage nekte TurboNed’ en ondertitel ‘Curator: bizar bankroet van een gezond bedrijf’ over het faillissement van Turboned verschenen in het dagblad AD, editie Drechtsteden (hierna ook: het AD-artikel). [curator] wordt in dit artikel een aantal maal geciteerd. Het artikel heeft enige tijd op de website van het kantoor van [curator] gestaan, tot het op verzoek van [eisers] is verwijderd. Het artikel bevat onder meer de volgende passages:
‘Ondertussen was TurboNed in 2009 overgenomen door Fortis Private Equity, nu ABN AMRO. Dat zag grote mogelijkheden in het bedrijf, dat onder terugtredende directeuren [persoon1] en [eiser1] was uitgegroeid tot een van de marktleiders op het gebied van onderhoud en reparatie van turbochargers.
(…)
Hoewel rond de beschuldigen van ABB nog geen onherroepelijke uitspraken zijn gedaan, deed de directie zelf onderzoek naar de zaak. De uitkomst was schokkend: te veel tekeningen en informatie voor onderdelen bleken op onrechtmatige wijze verkregen. “De conclusie van die rapportage was dat de directie vreesde voor de levensvatbaarheid van het bedrijf. Daarop zegde de bank het krediet op en kon de directie niet anders dan het faillissement aanvragen,” aldus [curator] .
Over het staken van de activiteiten van Turboned is voorts bericht op de website ‘Wij Noord-Holland’ op 30 december 2012 en de brief van 7 december 2012 (zie 2.6) is gepubliceerd in de nieuwsbrief ‘Daily Collection of Maritime Press Clippings’ van december 2012 (2012-434).
2.10.
Op 18 september 2013 hebben [eisers] een bodemprocedure tegen Turboned Group, [persoon2] , de heer [persoon3] (lid van de Raad van Commissarissen van Turboned Group) en Moussault aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. In deze procedure hebben [eisers] onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door [eiser1] in en buiten rechte te beschuldigen van misleiding en betrokkenheid bij c.q. wetenschap van omkoping en boekhoudfraude bij Turboned Holding. In verband met het faillissement is de procedure tegen Turboned Group geschorst. In het vonnis van 6 augustus 2014 zijn de vorderingen op de andere gedaagden afgewezen. [eisers] hebben hoger beroep in gesteld tegen dit vonnis. Hoewel [curator] (in zijn hoedanigheid van curator) aanvankelijk bij de appelprocedure was betrokken, hebben [eisers] de vordering jegens [curator] bij het gerechtshof Amsterdam ingetrokken.
2.11.
Op 7 maart 2014 hebben [eiser1] en zijn echtgenote een klacht ingediend bij de Orde van Advocaten tegen Moussault. De klacht hield onder meer in dat Moussault – in het bijzonder in het verzoekschrift van 23 november 2012 – [eiser1] in strijd met de waarheid heeft beschuldigd van het verrichten van onrechtmatige handelingen en het plegen van strafbare feiten. De Raad van Discipline in het ressort ’s-Gravenhage heeft de klachten in haar beslissing van 9 maart 2015 ongegrond verklaard.
2.12.
[eisers] hebben in een kort geding bij de rechtbank Rotterdam onder meer gevorderd om [curator] op basis van artikel 843a Rv te veroordelen de stukken zoals tevens in dit vonnis onder V. van 3.1 omschreven documenten aan hen ter beschikking te stellen. Deze vordering is in het vonnis van 28 oktober 2014 afgewezen.
3.De vordering
3.1.
[eisers] hebben gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Te verklaren voor recht dat de volgende in het verzoekschrift d.d. 23 november 2012 van Turboned Group en Turboned Holding uitlatingen jegens [eisers] onrechtmatig zijn:
- Niet nakomen mededelingsplicht en achterhouden essentiële kennis bij verkoop aandelen (punt 19);
- Onbehoorlijke taakvervulling wegens verzwijging essentiële informatie (punt 20);
- Aansturing werknemers bij VDD [vendor due dilligence] en coördineren informatiestroom (punt 24);
- Betrokkenheid bij het tegen betaling verkrijgen van (ontvreemde) bedrijfsgeheime productietekeningen (punt 28);
- Boekhoudkundige verhulling van betaling voor bedrijfsgeheime productietekeningen (punt 28);
- [eiser1] informeerde kopers niet over niet marktconforme geldstromen naar [persoon1] (punt 29);
- Het beeld van [eiser1] , dat hij als financieel directeur van “alles” op de hoogte was, is door werknemers bevestigd (punt 29);
- Achterhouden octrooi onderzoek Allied Patents inzake ABB gerelateerde producten (punt 30);
- Verstrekken van onjuiste, misleidende en onvolledige informatie (punt 30);
- Het bij toeval boven tafel gekomen Allied Patents rapport bewees dat door [eiser1] verstrekte informatie onjuist, misleidend en onvolledig was (punt 31);
II. Te verklaren voor recht dat het verzoekschrift d.d. 23 november 2012 van Turboned
met alle aantijgingen en beschuldigingen jegens appellanten is opgesteld in strijd met artikel 21 Rv Pro;
III. [curator] te veroordelen om binnen 48 uur na het ten deze te wijzen vonnis de volgende ondertekende schriftelijke verklaring aan [eisers] af te geven:
VERKLARING EN RECTIFICATIE
Turboned Group B.V. en Turboned Holding B.V. hebben in een verzoekschrift d.d. 23 november 2012 [eiser1] beschuldigd van de volgende handelingen, verricht vóór 29 juli 2009,
-
Misleiding bij de verkoop van Turboned per 29 juli 2009
Misleiding bij de verkoop van Turboned per 29 juli 2009
-
Betrokkenheid bij en wetenschap van het tegen betaling vanuit Turboned onrechtmatig verkrijgen van bedrijfsgeheimen en tekeningen (omkoping)
Betrokkenheid bij en wetenschap van het tegen betaling vanuit Turboned onrechtmatig verkrijgen van bedrijfsgeheimen en tekeningen (omkoping)
-
Het verhullen van geldstromen in de boekhouding (fraude).
Het verhullen van geldstromen in de boekhouding (fraude).
Op 17 augustus 2013 heeft de curator aan [eiser1] medegedeeld dat hem niet was gebleken van actieve betrokkenheid van drs. [eiser1] bij onregelmatigheden binnen Turboned. Bij brief d.d. 2 september 2014 heeft mr. G.J.M. Moussault namens de curator c.q. Turboned erkend dat [eiser1] niet betrokken is geweest bij de binnen Turboned geconstateerde onregelmatigheden.
Hierbij worden alle beschuldigingen en aantijgingen tegen Drs. [eiser1] ingetrokken. Deze verklaring is een rectificatie van al hetgeen zijdens Turboned aan negatieve uitlatingen over Drs. [eiser1] is gedaan.
Mr. [curator] , curator van Turboned
IV. Althans [curator] te veroordelen om binnen 48 uur na het ten deze te wijzen vonnis een schriftelijke en ondertekende verklaring aan [eisers] af te geven als de Rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
V. [curator] te bevelen om binnen een week na het te wijzen arrest op kosten van [eisers] aan hen ter beschikking te stellen alle ordners, klappers, bundels en stukken, zoals vermeld in het 2e rapport d.d. 2 november 2012 van Alvarez & Marsal, en zoals waarneembaar op de 6 aan [eiser1] toegezonden foto’s, aangeduid als bijlagen 1, 2, 4, 5, 6 en 7, behorende tot de 13 bijlagen bij het 2e Alvarez rapport, te weten:
- de 48 ordners als afgebeeld op Bijlage 1 (pag. 21)
- de 14 ordners als afgebeeld op Bijlage 2 (pag. 22)
- de 12 ordners als afgebeeld op Bijlage 3 (pag. 22
- de 22 ordners als afgebeeld op Bijlage 5 (pag. 23)
- de 42 ordners als afgebeeld op Bijlage 6 (pag. 24)
- de 88 ordners als afgebeeld op Bijlage 7 (pag. 24)
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag c.q. per overtreding, met een maximum van € 300.000,00;
VI. [curator] te veroordelen om aan [eisers] te vergoeden de door [eisers] door toedoen van [curator] geleden materiele en immateriële schade, nader op te maken bij staat;
VII. [curator] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
3.2.
In het lichaam van de dagvaarding is onder 1.1 tevens vermeld dat een verklaring voor recht wordt gevorderd dat:
- [curator] onrechtmatig heeft gehandeld daar na het vonnis d.d. 19 juli 2013 het getuigenverhoor jegens [eisers] door te zetten en te laten houden;
- Plaatsing door [curator] van het AD-artikel van januari 2013 op de website van het kantoor van [curator] onrechtmatig was/is.
3.3.
[eisers] hebben aan hun vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. De uitingen in het verzoekschrift zijn onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW Pro, in de eerste plaats omdat deze niet als vermoedens, maar als feiten zijn gepresenteerd. Daarnaast hadden de uitingen ook niet vermoeden gepresenteerd mogen worden, nu deze vermoedens geen steun vinden in de stukken (welke pas later deels door [eisers] zijn ontvangen) die aan het verzoekschrift ten grondslag zijn gelegd. Ook uit de naar aanleiding van het verzoekschrift gehouden getuigenverhoren blijkt niet dat de in het verzoekschrift ingenomen stellingen juist zijn. Dat [eisers] niet bij onregelmatigheden betrokken zijn, is door [curator] erkend tijdens een gesprek van 16 augustus 2013 en in de brief van 2 september 2014. Het handelen van Moussault, die het verzoekschrift heeft opgesteld, kan worden toegerekend aan de opdrachtgever ( [curator] ). Nu [curator] het de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft overgenomen, neemt hij tevens verantwoordelijkheid voor het handelen van Moussault vóór die datum.
3.4. (
De inhoud van) het verzoekschrift is in brede kring bekend geworden, waardoor [eisers] reputatieschade hebben geleden en sprake is van gederfde levensvreugd. De beschuldigingen aan het adres van [eisers] verder bekend geraakt door de brief van Turboned Group van 7 december 2012 (zie 2.6) en de onder 2.9 genoemde publicaties, in het bijzonder artikel AD-artikel en de publicatie daarvan op de website op het kantoor van [curator] . [eisers] vorderen rectificatie op basis van artikel 6:167 BW Pro.
3.5.
Ondanks diverse verzoeken aan en veroordelingen van, heeft [curator] nagelaten alle documentatie die ten grondslag ligt aan het verzoekschrift aan [eisers] ter beschikking te stellen. Gelet op een mogelijke procedure van [curator] tegen [eisers] , hebben [eisers] er belang bij de onderliggende stukken van het (tweede) rapport van Alvarez & Marsal van 2 november 2012 te ontvangen.
3.6.
Op de overige stellingen van [eisers] zal – voor zover relevant – onder de beoordeling nader worden ingegaan.
4.Het verweer
4.1.
[curator] concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Hij heeft daartoe aangevoerd – kort weergegeven – dat bij klachten over het handelen van de curator in beginsel op grond van artikel 69 Faillissementswet Pro bezwaar gemaakt dient te worden. Er is geen sprake is van onrechtmatig handelen als opdrachtgever van Moussault. [eisers] miskennen het doel van het voorlopig getuigenverhoor, dat juist dient om duidelijkheid te verkrijgen over de daarin opgenomen stellingen. Er is geen sprake van een normschending, hetgeen is bevestigd in de eerdere uitspraken van de rechtbank Amsterdam en de Raad van Discipline (zie 2.10 en 2.11). Er is dan ook geen schending van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv Pro. [curator] heeft niet onrechtmatig gehandeld. Het voortzetten van de verzoekschriftprocedure was in het belang van de boedel.
4.2.
Het verzoekschrift is geen publicatie in de zin van artikel 6:167 BW Pro. Dat [eisers] reputatieschade hebben geleden als gevolg van het verzoek is niet onderbouwd. Voor zover dat het geval is, is dat mede het gevolg van het feit dat [eisers] onnodig veel ruchtbaarheid aan de zaak hebben gegeven, waardoor de schade op grond van artikel 6:101 BW Pro (deels) voor hun eigen rekening dient te blijven.
4.3.
Met betrekking tot de vordering tot afgifte van stukken is niet voldaan aan de eisen van 843a Rv, zoals al eerder in kort geding is beslist (zie 2.12). De gevorderde dwangsom is buitenproportioneel. [curator] maakt bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring.
4.4.
Op de overige stellingen van [curator] zal – voor zover relevant – onder de beoordeling nader worden ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Ten eerste moet beoordeeld worden of [curator] jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld. Onder 1.1 van de dagvaarding vorderen [eisers] een verklaring voor recht ten aanzien van de onrechtmatigheid van drie handelingen van [curator] , te weten:
de uitlatingen in het verzoekschrift met betrekking tot de betrokkenheid van [eisers] bij onregelmatigheden bij Turboned;
het na het vonnis in kort geding van 19 juli 2013 doorzetten van het voorlopig getuigenverhoor;
het plaatsen van het AD-artikel op de website van het kantoor van [curator] .
Alleen de onder a. vermelde vordering is in het petitum (onder I.) opgenomen. Uit de dagvaarding en uit de tekst van de gevorderde rectificatie (die niet alleen ziet op de uitlatingen in het verzoekschrift) begrijpt de rechtbank dat [eisers] ook een verklaring voor recht over de onder b. en c. vermelde handelingen vorderen. Uit de conclusie van antwoord volgt dat dat [curator] dit ook aldus heeft opgevat. [curator] heeft, zowel in de conclusie van antwoord als ter comparitie, verweer gevoerd tegen alle drie hierboven omschreven handelingen. Nu daarmee voldaan is aan het vereiste van hoor- en wederhoor en [curator] niet in enig procesbelang is geschaad, zal de rechtbank een oordeel geven over de drie onder 1.1 van de dagvaarding gevorderde verklaringen voor recht.
5.2.
[curator] heeft aangevoerd dat [eisers] zich, indien zij het niet eens waren met handelingen van de curator, zij hiertegen op grond van artikel 69 Faillissementswet Pro (Fw) bij de rechter-commissaris hadden kunnen opkomen of van deze een bevel hadden kunnen uitlokken. Ervan uitgaande dat [eisers] als schuldeisers in de zin van artikel 69 Fw Pro moeten worden aangemerkt, stond een dergelijke procedure voor [eisers] mogelijk open ten aanzien van de onder b. en c. omschreven handelingen, maar niet ten opzichte van die genoemd onder a., nu het verzoekschrift reeds was ingediend voordat [curator] tot curator was benoemd.
5.3.
Dat [eisers] hebben nagelaten op grond van artikel 69 Fw Pro op te komen tegen bovenstaande handelingen van [curator] , staat er echter niet aan in weg dat zij hem thans nog aan kunnen spreken uit hoofde van onrechtmatige daad. Beide procedures hebben immers een verschillend doel. De artikel 69 Fw Pro-procedure beoogt invloed toe te kennen aan de schuldeisers bij het beheer van de boedel; de onderhavige procedure strekt tot vergoeding van schade en tot rectificatie bij onrechtmatig handelen.
5.4.
Uit het feit dat geen gebruik is gemaakt van de procedure van artikel 69 Fw Pro, kan overigens niet worden afgeleid dat [eisers] destijds instemden met de handelingen van [curator] . Ten aanzien van de plaatsing van het AD-artikel hebben zij [curator] rechtstreeks aangesproken, waarna het artikel van de website is verwijderd. Dat [eisers] bezwaren hadden tegen het voorlopig getuigenverhoor was [curator] eveneens bekend. Behalve dat [eisers] in de verzoekschriftprocedure verweer hebben gevoerd, heeft het voorgenomen getuigenverhoor geleid tot twee kort gedingen tussen partijen.
De uitlatingen in het verzoekschrift
5.5.
[eisers] stellen dat er sprake is van reputatieschade dan wel smaad als gevolg van de publicatie van onterechte beschuldigingen in het verzoekschrift. In de eerste plaats moet beoordeeld worden of er sprake is van een publicatie. Dit begrip moet blijkens de wetsgeschiedenis ruim worden opgevat in die zin dat het ‘iedere openbaarmaking’ kan betreffen.
5.6.
Het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank houdt in beginsel geen openbaarmaking in. Het verzoek wordt doorgaans immers slechts aan de rechtbank en aan de belanghebbenden verstrekt. [curator] heeft betwist dat hij of Moussault het verzoekschrift aan andere (groepen van) personen en/of bedrijven ter beschikking heeft gesteld, zoals de lijst van personen opgenomen in noot 1 van de dagvaarding. De stelling dat het verzoekschrift door of namens [curator] niet verder is verspreid dan aan de bij de verzoekschriftprocedure betrokken personen, is door [eisers] niet weersproken. [eisers] hebben daardoor – in het licht van de gemotiveerde betwisting van [curator] – hun stelling dat het verzoekschrift aan meer personen is toegezonden dan noodzakelijk, onvoldoende gehandhaafd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
5.7.
Dat sprake is van een publicatie is door [eisers] onderbouwd met de stelling dat het bericht van mogelijke betrokkenheid van [eisers] bij onregelmatigheden bij Turboned in grote kring bekend is geworden, in ieder geval bij de in noot 1 van de dagvaarding genoemde personen. In dat verband stelt de rechtbank voorop dat [eiser1] lange tijd (middellijk) bestuurder is geweest, en later commissaris was, van een onderneming van – zowel qua werknemers als omzet – aanzienlijke omvang die vrij plotseling failliet is gegaan, mogelijk als gevolg van misstanden binnen de onderneming. Het is begrijpelijk dat er in de samenleving, en in het bijzonder in de maritieme sector, waarin Turboned actief was, belangstelling bestaat voor de oorzaak van het onvoorziene faillissement en voor de vraag wie daar mogelijk verantwoordelijk voor zijn. Dat de aandacht daarbij ook uitgaat naar [eiser1] , die lange tijd nauw betrokken was bij Turboned, is te begrijpen, ongeacht of hij daadwerkelijk wetenschap had van of betrokken was bij misstanden binnen Turboned. Daarbij hoort ook dat er publieke belangstelling kan bestaan voor het voorlopig getuigenverhoor ten last van [eiser1] . Dit betekent echter niet dat het verzoekschrift tot het houden van dit getuigenverhoor ook als publicatie aangemerkt moet worden. Bovendien is onvoldoende gebleken dat deze interesse te wijten is aan (de bewoordingen van) het verzoekschrift.
5.8.
Door [eisers] is voorts gesteld dat in het huidige maatschappelijk verkeer haast onvermijdelijk is dat vertrouwelijke stukken bekend raken, en dat dit ook voor gedingstukken geldt. Dat [curator] en/of Moussault – buiten het indienen van de verzoekschriftprocedure – een rol hebben gespeeld bij het in bredere kring bekend raken van het onderzoek naar betrokkenheid van [eisers] bij misstanden bij Turboned is niet gebleken. Wanneer het verzoekschrift buiten hun schuld is uitgelekt, is dit, voor zover sprake is van een openbaarmaking, geen publicatie die [curator] en/of Moussault toegerekend kan worden. De stelling dat het bekend raken van de in het verzoekschrift ingenomen stellingen onvermijdelijk is, ongeacht of sprake is van een publicatie, impliceert dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in het geheel niet ingesteld had mogen worden. Het instellen van een procedure kan echter slechts als onrechtmatig handelen worden aangemerkt, wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW Pro. Op de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid zal onder 5.13 worden ingegaan.
5.9.
Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van het indienen van het verzoekschrift of het in bredere kring bekend worden daarvan geen sprake is van een publicatie. Er zal daarom vervolgens worden beoordeeld of het innemen van de onder 2.5 geciteerde stellingen in verzoekschrift onrechtmatig is.
5.10.
De tekst van het verzoekschrift is opgesteld door Moussault als advocaat van Turboned Group. Vooropgesteld wordt, zoals in vergelijkbare bewoordingen ook reeds is overwogen door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 6 augustus 2014 en door de Raad van Discipline in het ressort ’s-Gravenhage in haar beslissing van 9 maart 2015, dat Moussault in zijn hoedanigheid als advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid vindt haar begrenzing onder meer hierin dat de advocaat zich niet onnodig grievend over de wederpartij mag uitlaten en zich dient te onthouden van feitelijke mededelingen, waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijze kan kennen.
5.11.
Op grond van artikel 187 lid 3 Rv Pro dienen de te bewijzen feiten in het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor te worden opgenomen. [eisers] stellen dat het verzoekschrift beschuldigingen bevat die zijn geformuleerd als feiten, welke onjuist zijn. Ten aanzien daarvan wordt overwogen dat een voorlopig getuigenverhoor (naast het voorkomen dat bewijs verloren gaat) dient om belanghebbenden voorafgaand aan een mogelijk geding gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over – hun wellicht nog niet precies bekende – feiten, om hen in staat te stellen hun positie beter te kunnen bepalen (zie ECLI:NL:HR:1995:ZC1683). Dit impliceert dat juistheid van ‘de te bewijzen feiten of rechten’ in een dergelijke procedure veelal nog niet vast staat en ook niet vast hoeft te staan. Hoewel het verzoekschrift op sommige onderdelen stellig is geformuleerd, blijkt hieruit voldoende duidelijk dat het verzoek bedoeld is om door middel van het voorlopig getuigenverhoor duidelijkheid te verkrijgen over de kennis die [eiser1] had van de geschetste gang van zaken, de rol die [eiser1] als oud-bestuurder, oud-aandeelhouder en (inmiddels voormalig) commissaris van de Vennootschap hierbij heeft gespeeld, de wijze waarop de verkrijging van productietekeningen in de administratie van de Vennootschap is verwerkt, en de wijze waarop [eiser1] de ‘vendor due diligence’ en het octrooionderzoek heeft opgezet (paragraaf 33 van het verzoek, zie ook 2.5). Naar het oordeel van de rechtbank is daarom geen sprake van beschuldigingen die als (min of meer vaststaand of onweerlegbaar) feit zijn gepresenteerd.
5.12.
Het opnemen van de in het verzoekschrift vermelde te bewijzen feiten kan slechts onrechtmatig zijn wanneer [curator] en/of Moussault wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten dat deze onjuist waren en deze niettemin als te bewijzen feiten hebben vermeld. Dat ten tijde van het indienen uit beschikbare stukken bleek dat buiten kijf stond dat [eisers] geen wetenschap hadden van en niet betrokken waren bij misstanden binnen Turboned, is onvoldoende gebleken. Een en ander zou volgen uit het SBV-rapport, dat in deze procedure echter niet in het geding is gebracht. Ook in de (eveneens niet overgelegde) latere rapporten van Alvarez & Marsal is kennelijk niet een dergelijke conclusie opgenomen. Daarentegen vormde het vrij plotselinge faillissement van de Turboned-vennootschappen de (mogelijk) bijzondere oorzaak daarvan op zichzelf reeds een aanleiding om de mogelijk betrokken personen als getuige te horen. Er is derhalve geen sprake van handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer van Moussault als advocaat respectievelijk van [curator] als curator te vergen zorgvuldigheid door het opnemen van de te bewijzen feiten in het verzoekschrift en dit kan dan ook niet als onrechtmatig handelen worden aangemerkt. Daarbij wordt opgemerkt dat de vraag of de in het verzoekschrift opgenomen feiten juist of onjuist zijn gebleken, voor de beoordeling van het gestelde onrechtmatig handelen ten tijde van het indienen van het verzoekschrift niet van belang is.
5.13.
Het door [eisers] gevoerde verweer dat de te bewijzen betrokkenheid van [eisers] bij gebreke van feitelijke grondslag ook niet als vermoedens hadden mogen geformuleerd, komt er tevens op neer dat Turboned Group/Moussault deze stellingen in het geheel niet hadden mogen innemen. Dat impliceert dat het verzoek naar de mening van [eisers] in het geheel niet ingediend had mogen worden. Onrechtmatig handelen door het starten van een gerechtelijke procedure is slechts aan de orde wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid (zie ook overweging 5.8). Dat het verzoek tot het voorlopig getuigenverhoor is ingediend met geen ander doel dan [eisers] te schaden of met een ander doel is gestart dan waarvoor deze procedure is bedoeld, is niet gesteld of gebleken. De rechtbank is evenmin van oordeel dat [curator] en/of Moussault, gelet op de wederzijdse belangen, in redelijkheid niet tot indiening van het verzoek hadden kunnen komen. Er waren immers veel onduidelijkheden over de oorzaak van het faillissement en het kan in het belang van de boedel zijn dat de curator hier – in het kader van mogelijke verhaalsmogelijkheden – nader onderzoek naar doet.
5.14.
Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen, is niet voldaan aan de eerste eis van artikel 6:162 BW Pro. De vragen over de toerekenbaarheid (van de handelingen van Moussault aan [curator] ), de schade (reputatieschade en gederfde levensvreugd), het causaal verband en het relativiteitsvereiste kunnen voor het overige buiten beschouwing blijven.
Het doorzetten van het voorlopig getuigenverhoor
5.15.
[eisers] hebben gesteld dat het doorzetten van het voorlopig getuigenverhoor na de uitspraak in het kort geding op 19 juli 2013 onrechtmatig is. De onrechtmatigheid is er volgens hen in gelegen – zo begrijpt de rechtbank – dat op dat moment de stukken waarvan [eisers] inzage vorderden ook bij [curator] bekend waren en [curator] uit deze stukken had moeten concluderen dat de in het verzoekschrift opgenomen stellingen ongefundeerd waren.
5.16.
Het entameren van een gerechtelijke procedure is slechts onrechtmatig wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid. De rechtbank ziet geen aanleiding om een andere maatstaf toe te passen voor het overnemen van een reeds gestarte procedure door de curator of voor het voortzetten daarvan na het bekend worden van tot dat moment onbekende informatie. Onder 5.13 is reeds overwogen dat de schuldeisers er voldoende belang bij hadden om een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor in te dienen. Dat er op enig moment informatie boven water is gekomen als gevolg waarvan iedere grond onder dit verzoek is weggevallen, is niet gebleken (zie overweging 5.12). Het voortzetten van de procedure door [curator] is dan ook niet onrechtmatig.
Het plaatsen van het AD-artikel op de website van het kantoor van [curator]
5.17.
Een artikel in de pers (zoals het AD-artikel) is een publicatie in de zin van artikel 6:167 BW Pro. Ook het plaatsen van het AD-artikel op de algemeen toegankelijke website van het kantoor van [curator] moet als een publicatie worden aangemerkt. Of de laatstgenoemde publicatie onrechtmatig is, moet worden bepaald na afweging van het belang van uitingsvrijheid van [curator] enerzijds en het recht op bescherming van de eer en goede naam en de persoonlijke levenssfeer van [eiser1] anderzijds.
5.18.
De strekking van het AD-artikel is dat bedrijfsspionage de oorzaak is van het faillissement van Turboned, waarbij medewerkers van concurrent ABB gestolen technische informatie doorverkochten aan medewerkers van Turboned. Als gevolg van het optreden van ABB hiertegen is Turboned vervolgens failliet gegaan. [curator] is in het artikel enkele malen geciteerd. De naam van [eiser1] wordt slechts genoemd in de onder 2.9 geciteerde passage, waarin wordt vermeld dat Turboned mede onder leiding van terugtredend directeur [eiser1] is uitgegroeid tot een van de marktleiders in haar branche. Deze passage – die niet een citaat van [curator] betreft – bevat geen verwijt aan [eiser1] . In de laatste (eveneens onder 2.9 aangehaalde) alinea staat dat [curator] verklaart dat de directie ‘vreesde voor de levensvatbaarheid van het bedrijf’ en ‘uiteindelijk niet anders kon dan faillissement aanvragen’. Ook deze passage betreft geen verwijt aan of verdachtmaking van [eiser1] . Dat de verschillende passages in samenhang gelezen een verwijt van de zittende directie aan de vorige directie bevatten, zoals door [eisers] is bepleit, wordt niet gevolgd. Uit het artikel volgt wel dat binnen Turboned misstanden zijn aangetroffen die zich kennelijk ook reeds voordeden tijdens de periode dat [eiser1] deel uitmaakte van het bestuur, maar dat hij daar op enige wijze verantwoordelijk voor wordt gehouden blijkt niet uit de tekst van het artikel. Het belang van [eisers] bij verhindering van openbaarmaking van het AD-artikel weegt dan ook niet op tegen het belang van uitingsvrijheid van [curator] . De publicatie van het artikel op de website van het kantoor van [curator] (dat overigens op eerste verzoek van [eisers] is verwijderd) is dan ook niet onrechtmatig.
Conclusie onrechtmatig handelen
5.19.
Nu uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van [curator] jegens [eisers] zullen de door hen hieromtrent gevorderde verklaringen voor recht (vorderingen onder I en 1.1 van de dagvaarding), rectificatie (vorderingen onder III en IV) en verwijzing naar de schadestaatprocedure (vordering onder VI) worden afgewezen.
Strijd met artikel 21 Rv Pro
5.20.
De verplichting voor partijen om de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren geldt in alle in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen procedures, dus ook in een verzoekschriftprocedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Deze bepaling dient ertoe de bewuste leugen uit te bannen. Het stellen van ‘te bewijzen feiten’ als bedoeld in artikel 187 lid 3 Rv Pro, waarvan mogelijk achteraf komt vast te staan dat deze niet juist zijn is niet strijdig met artikel 21 Rv Pro. Deze bepaling doet evenmin af aan de vrijheid van een advocaat om het verzoek op een naar zijn inzicht passende wijze in te richten. Nu uit de overwegingen 5.10, 5.11 en 5.12 reeds blijkt dat van bewuste onwaarheden in het verzoekschrift geen sprake is, zal de gevorderde verklaring voor recht (de vordering onder II., waarvoor overigens geen belang is gesteld) dan ook worden afgewezen.
Overleggen documenten
5.21.
[eisers] hebben op grond van artikel 843a Rv gevorderd [curator] te veroordelen aan hen een groot aantal ordners met stukken ter beschikking te stellen. Dit betreffen niet de bijlagen van het tweede rapport van Alvarez & Marsal, maar de onderliggende gegevens van deze bijlagen. De betreffende ordners zijn afgebeeld op aan [eisers] toegezonden foto’s, maar deze zijn in onderhavige procedure niet in het geding gebracht. [eisers] stellen dat zij over deze documenten dienen te beschikken, nu [curator] hen mogelijk aansprakelijk zal stellen voor de schade als gevolg van het faillissement, op basis van de stelling dat zij bekend hadden behoren te zijn met onregelmatigheden binnen Turboned. [curator] zou in dat verband verwezen hebben naar de stukken die aan het tweede rapport van Alvarez & Marsal ten grondslag liggen. Voor toewijzing van de vordering is vereist dat (a) [eisers] hierbij een rechtmatig belang hebben en (b) het gaat om concreet omschreven bescheiden (c) aangaande een rechtsbetrekking waarbij [eisers] partij zijn.
5.22.
[curator] heeft ter comparitie verklaard dat hij zich thans nog beraadt over het opstarten van een procedure tegen [eisers] Een dergelijke procedure zou volgens hem gebaseerd kunnen worden op bepalingen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, maar ook op de koopovereenkomst met betrekking tot Turboned Holding. Gelet op deze overeenkomst is, nu [curator] de gefailleerde koper Turboned Group vertegenwoordigt en [eisers] onderdeel uitmaakt van de verkopende partij, sprake van een rechtsbetrekking. Stukken die een eventuele tekortkoming van de verkoper kunnen onderbouwen of ontkrachten zien op deze rechtsbetrekking.
5.23.
In het geval dat [curator] een procedure zou starten tegen [eisers] , zouden [eisers] een rechtmatig belang kunnen hebben bij inzage in de bovengenoemde stukken, ondanks dat door [curator] in deze procedure is gesteld dat hij niet bekend is met de inhoud hiervan. Tot op heden is [curator] echter nog niet overgegaan tot het starten van een procedure tegen [eisers] en het is onduidelijk of dit nog zal gebeuren. Er wel sprake van enig belang van [eisers] bij het ter beschikking krijgen van de stukken, maar dit belang op dit moment onvoldoende zwaarwegend.
5.24.
Er is door [eisers] niet voldaan aan het vereiste dat de vordering ‘bepaalde bescheiden’ moet betreffen of dat in ieder geval de bedoelde stukken voldoende duidelijk omschreven zijn. [eisers] hebben niet concreet aangeduid welke documenten zij zouden willen inzien en zij hebben evenmin omschreven welke informatie zij precies in de genoemde 226 ordners verwachten te achterhalen. Dit zou wel mogelijk moeten zijn, nu de ordners ten grondslag liggen aan de bijlagen in het (in deze procedure niet overgelegde) tweede rapport van Alvarez & Marsal. Uit dit rapport en de daarbij behorende bijlagen zou dan ook moeten blijken welke informatie in deze ordners terug te vinden is.
5.25.
Voorts valt – zoals ook al door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam is opgemerkt in het vonnis van 28 oktober 2014 – op voorhand niet uit te sluiten dat de ordners bedrijfsvertrouwelijke informatie van ABB bevatten. Indien en voor zover dat het geval is vormt dat een gewichtige reden als bedoeld in artikel 843a, lid 4 Rv die aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan.
5.26.
Nu niet is voldaan aan de eisen van artikel 843a Rv wordt de vordering tot het ter beschikking stellen van stukken, evenals de daaraan gekoppelde dwangsom (vordering onder V) afgewezen.
Uitlaten producties
5.27.
[eisers] hebben ter nadere onderbouwing van hun vordering enkele dagen voor de comparitie van partijen (op 15 juni 2015) vijf nieuwe producties in het geding gebracht. [curator] heeft aangevoerd dat hij deze stukken als gevolg van de korte termijn niet meer heeft kunnen bestuderen, en heeft daarom bezwaar gemaakt tegen het toevoegen van de betreffende stukken aan het dossier. Ter zitting is beslist dat, indien de op 15 juni 2015 toegestuurde producties bij de beoordeling zullen worden gebruikt, [curator] in de gelegenheid zal worden gesteld om op deze stukken te reageren. De rechtbank acht de op 15 juni 2015 toegestuurde producties niet relevant voor de beoordeling vorderingen en heeft deze stukken dan ook niet gebruikt bij het bovenstaande oordeel. [curator] is om die reden ook niet meer in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over deze producties.
Kosten
5.28.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [curator] worden begroot op:
- griffierecht 285,00
- salaris advocaat
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.189,00
5.29.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [curator] tot op heden begroot op € 1.189,00, alsmede in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015.
2016/2504