ECLI:NL:RBROT:2015:5194

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: 461913 / HA ZA 14-1061

Vonnis van 15 juli 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONTINEX HOLDING & VASTGOED B.V.,

gevestigd te Moerdijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONTINEX STAAL B.V.,

gevestigd te Moerdijk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORDZIJ-VAN KAMPEN B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

eisersen,

advocaat mr. H.J. Bos,

tegen

de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK DRECHTSTEDEN U.A.,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagde,

advocaat mr. D.F. Lunsingh Sheurleer.

Partijen worden hierna Kontinex en de bank genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 28 januari 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de op verzoek van de rechtbank nagezonden ontbrekende pagina’s uit de dagvaarding;
het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2015, bij welke gelegenheid Kontinex haar eis heeft verminderd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Kontinex houdt zich bezig met de ontwikkeling en productie van staalproducten.

2.2.

Tot voor kort heeft de bank opgetreden als de huisbankier van Kontinex. Die relatie heeft sinds 1975 bestaan.

2.3.

Kontinex heeft tot 2006 in haar financieringsbehoefte voorzien door middel van rentedragende geldleningen. Daarnaast bestond tussen Kontinex en de bank een rekeningcourantverhouding. Van de daaraan verbonden kredietfaciliteit werd door Kontinex een bedrag van € 3 miljoen permanent benut.

2.4.

Vanaf 2002 heeft overleg plaats gevonden tussen Kontinex en de bank over mogelijkheden om zich tegen het risico van rentestijging te beschermen. In dat kader is toen onder andere gesproken over swaps, swaptions en semi-supercollars. Het overleg met de bank werd namens Kontinex mede gevoerd door haar financieel manager, [persoon1].

2.5.

Vanaf 2006 heeft Kontinex zeven swap-overeenkomsten met de bank gesloten. Enkele van deze swaps betreffen zogenoemde ‘forward starting swaps’, dat wil zeggen dat de ingangsdatum van de swap ligt op een later gelegen moment.

2.6.

Op 21 juli 2006 is in het kader van de eerste swap een ‘overeenkomst financiële derivaten’ tot stand gekomen. Artikel C van deze overeenkomst luidt als volgt:

“C. Risico’s

1. De Klant bevestigt dat:

I. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties;

II. hij kennis heeft van de informatie die de Bank krachtens wettelijke verplichting aan de Klant heeft verstrekt;

III. hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt;

IV. hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en voortdurend in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;

V. indien hij een rechtspersoon is de door hem te verrichten Transacties zullen strekken ter verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon;

VI. voor zover hij bij het aangaan van Transacties gebruik maakt van krediet dan wel anderszins van geleend geld, hij zich er van bewust is het risico te lopen dat de waarde van de Transacties zich op een voor hem negatieve wijze kunnen ontwikkelen en hij per saldo een schuld kan overhouden;

VII. hij er zich van bewust is dat de waarde van Transacties kan fluctueren en dat in het verleden behaalde opbrengsten, resultaten of rendementen geen garantie bieden voor de toekomst;

[…]

Indien de Klant voorafgaand aan het verrichten van een Transactie twijfelt omtrent de juistheid van het onder C.1 gestelde dient de Klant af te zien van het aangaan van een Transactie. De Klant zal, indien nodig, advies van anderen dan de Bank inwinnen teneinde de juistheid van het onder C.1 gestelde te garanderen.

2. De Klant verklaart zich er van bewust te zijn dat de Bank bij het aangaan en uitvoeren van (haar verplichtingen onder en/of in verband met) de Overeenkomst en van afzonderlijke Transacties, of bij het doen van voorstellen daartoe, altijd handelt als haar wederpartij met een eigen (financieel) belang, dat tegengesteld kan zijn aan het belang van de Klant. De Klant zal dit steeds in zijn oordeelsvorming over de wenselijkheid van het al dan niet aangaan van de Overeenkomst en van Transacties betrekken en te allen tijde zelfstandig de hem verschafte informatie verifiëren, evalueren en interpreteren. De Klant zal daarbij zonodig het advies van onafhankelijke deskundigen inwinnen. De Bank heeft, buiten hetgeen uitdrukkelijk met de Klant overeengekomen wordt, nimmer een verplichting tot het geven van informatie, begeleiding of adviezen.”

2.7.

De bijlage bij deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Inleiding

Deze informatie is een bijlage van de Overeenkomst Financiële Derivaten die is afgesloten tussen u als de Klant en ons als de Bank. […]

Bij deze verstrekken wij enige relevante informatie die van belang is bij de beoordeling van de door de Bank aangeboden diensten en transacties in financiële derivaten, de kenmerken daarvan en de daaraan verbonden risico’s. U wordt dringend geadviseerd deze informatie door te nemen alvorens Transacties in financiële derivaten aan te gaan.

Risico’s

Het aangaan van posities in financiële derivaten kan verschillende gevolgen hebben. Terwijl het voor de een risico’s beperkt, creëert het juist risico’s voor de ander. De hierin opgenomen informatie is dan ook bedoeld om u in algemene zin attent te maken op de mogelijke financiële gevolgen die aan Transacties in financiële derivaten zijn verbonden. Bovendien is van een aantal financiële derivaten een nadere beschrijving opgenomen.

Wij adviseren u alleen een transactie in financiële derivaten aan te gaan indien u de aard van de Transactie volledig begrijpt en de reikwijdte van de aan de Transactie verbonden risico’s kunt overzien. Als u hiervan niet zeker bent, laat u zich dan nader informeren over de betreffende risico’s door een onafhankelijke deskundige. Wij zullen u bij het aangaan van Transacties vragen te bevestigen dat u zich bewust bent van de risico’s en de gevolgen, waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan een Transactie. Met Transacties kunnen financiële risico’s, die u uit andere hoofde (uw bedrijfsvoering) heeft geneutraliseerd worden. Transacties die niet (meer) dienen ter neutralisering van financiële risico’s uit hoofde van uw bedrijfsvoering kunnen grote financiële risico’s met zich meebrengen, zoals hierna nog aan de orde zal komen.

U dient steeds zelfstandig vast te stellen in hoeverre een door u voorgenomen Transactie past binnen uw bedrijfsvoering, doelstellingen en uw financiële positie.

Otc-Transacties

De financiële derivaten zijn over-the-counter transacties (otc-transacties). Otc-transacties vinden rechtstreeks met een wederpartij plaats zoals de Bank en worden buiten de gereglementeerde beurzen om aangegaan. […]

De Bank treedt bij de handel in financiële derivaten (otc transacties) altijd op als uw wederpartij, met een zelfstandig belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. De Bank heeft, buiten hetgeen uitdrukkelijk met u overeengekomen wordt, geen verplichting tot het geven van informatie, begeleiding of adviezen, u dient te allen tijde zelfstandig de verschafte informatie te verifiëren, te evalueren en te interpreteren en zo nodig een beroep te doen op onafhankelijke deskundigen. Dit geldt voor de beoordeling van de wenselijkheid van het aangaan van transacties maar ook voor de beoordeling van de marktsituatie en marktontwikkelingen, en van uw juridische, fiscale, accounting- en kredietpositie.

Houdt bij uw beslissing financiële derivaten te gebruiken in ieder geval rekening met de hierna volgende informatie.

Termijncontracten

Onder termijncontracten vallen onder andere […] swaps. Termijncontracten verplichten u om een onderliggende waarde te leveren, levering daarvan te accepteren of de tegenwaarde af te rekenen op een bepaalde datum in de toekomst. Termijncontracten zijn instrumenten die een hoog risico met zich mee kunnen brengen.

[…]

Rente swap

Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. Indien u de betaler van de variabele rente bent loopt u het risico dat het omgekeerde geval zich voordoet. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de dagen waarop onder de rente swap de variabele rente opnieuw wordt vastgesteld. De periode waarover u dit risico loopt is gelegen tussen de ingangsdatum en de einddatum van de rente swap. De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het nominaal bedrag wordt niet uitgewisseld tussen u en de Bank, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het bedrag aan vaste rente en het bedrag aan variabele rente.

[…]

Wilt u termijncontracten afsluiten, dan heeft de Bank het recht om verschaffing van Dekking te verlangen. Meer hierover leest u onder “Dekking”.

[…]

BIJLAGE VERSCHAFFING VAN DEKKING

[…]

Inherent aan de aard van de Transacties is echter dat vooraf niet te voorspellen valt hoe de markt (en dus hoe de financiële verplichtingen die voor u uit Transacties kunnen voortvloeien) zich zullen ontwikkelen. Het is daarom van groot belang om te beseffen dat met verschaffing van Dekking niet voorkomen kan worden dat de financiële verplichtingen uit hoofde van de afgesloten Transacties zich zodanig zullen ontwikkelen dat de Bank een steeds grotere vordering op u verkrijgt.

2.MTM waarde van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de market-to-market methodiek (de “MTM waarde”). Dit is usance in de markt voor transacties in “over the counter” derivaten (‘otc derivaten”). Kenmerkend voor dergelijke transacties is dat zij niet via een beurs tot stand komen maar door middel van een contract dat rechtstreeks tussen twee partijen, die dus elkaars wederpartij zijn, gesloten wordt. Voor otc derivaten transacties kan de waarde derhalve per definitie niet uit een beurskoers worden afgeleid.

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (behoudens het hierna volgende), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als dc actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.”

2.8.

Bij gelegenheid van de totstandkoming van de overeenkomst van 21 juli 2006 is tevens een zogenoemd ‘treasury inventarisatie formulier’ vastgesteld. Bij “huidige ervaring/gebruik van de van toepassing zijnde treasuryproducten” is “Geen/weinig” aangekruist. Onder “Bepalingen” staat onder meer vermeld:

“- U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering.

- U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen.”

2.9.

De bank heeft de totstandkoming van de renteswap van 21 juli 2006 schriftelijk bevestigd. De in dat verband verzonden brief bevat onder meer de volgende passage:

“Werking van de Transactie

Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteproflel met

betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of

omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of U de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente en indien u de Betaler Variabele Rente bent loopt u het risico dat de Vaste Rente lager is dan de Variabele Rente.

Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de

Ingangsdatum en de Einddatum. De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het Nominaal Bedrag wordt niet uitgewisseld, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het Vaste Rente Bedrag en het Variabele Rente Bedrag.

[…]

Risico’s

De Klant bevestigt dat:

1. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van

(transacties soortgelijk aan) die Transactie;

2. hij zich derhalve bewust is van de risico’s en de gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt.

fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan deze

Transactie;

3. hij zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;

4. de Bank bij het aangaan van deze Transactie handelt als wederpartij en niet als agent of

(financieel) adviseur van de Klant:

5. indien hij een rechtspersoon is: de Transactie zal strekken ter verwezenlijking van het doel van de

rechtspersoon.”

2.10.

In 2007 heeft Kontinex bij monde van Eskes de bank laten weten dat zij een groter deel van het renterisico over haar financieringen wenste af te dekken door middel van rentederivaten. Dat heeft geleid tot twee nieuwe swap-overeenkomsten. De in dat kader vastgestelde stukken hebben een vergelijkbare inhoud als hierboven geciteerd.

2.11.

Eind 2008 heeft Kontinex met de bank besproken dat zij een verdere groei van haar activiteiten voorzag. In dat verband gaf zij te kennen dat zij behoefte had aan extra financiering. In dezelfde periode gaf Kontinex aan dat zij haar renterisico tot 70% van haar financieringsbehoefte wenste af te dekken. Dit heeft geleid tot het aangaan van wederom twee nieuwe swap-overeenkomsten. Ook nu zijn stukken met de hierboven weergegeven inhoud gehanteerd. Voorts heeft de bank eind 2008 aanvullende financiering verstrekt.

2.12.

Eind 2008 beschikte Kontinex ten titel van lening van de bank over een bedrag van in totaal € 19.253.750, exclusief een rekeningcourantkredietfaciliteit van € 9,4 miljoen.

2.13.

In het licht van tegenvallende bedrijfsresultaten na 2008 heeft enkele malen overleg plaats gevonden tussen Kontinex en de bank. Bij brief van 15 maart 2011 heeft de bank aan Kontinex laten weten onder welke voorwaarden zij bereid was de financiering voort te zetten. Tot die voorwaarden behoren onder meer bepaalde niveaus van enkele financiële ratio’s en de verkoop van bepaalde activa.

2.14.

Kontinex is daadwerkelijk tot verkoop van de desbetreffende activa overgegaan en heeft de opbrengst daarvan gebruikt – overeenkomstig de door de bank gestelde voorwaarden – om op de leningen af te lossen.

2.15.

Aldus dreigde een zogenoemde ‘overhedge’ te ontstaan: de totale hoogte van de leningen was lager dan het nominale bedrag van de door Kontinex gekochte renteswaps. Die renteswaps hadden als gevolg van de gedaalde variabele rente een negatieve marktwaarde van omstreeks € 2,3 miljoen. Kontinex en de bank zijn vervolgens overeengekomen dat in plaats van het afgeloste deel van de leningen andere financieringen door de renteswaps zouden worden afgedekt, zodat aldus geen sprake zou zijn van een ‘overhedge’. Het ging om een achtergestelde lening van [persoon2] aan Kontinex (tegen een variabele rente) en om het gedeelte van het rekeningcourantkrediet dat permanent door Kontinex werd benut.

2.16.

De verkoop van activa en de daarop volgende aflossing op leningen (per 1 januari 2012 pro resto ten bedrage van € 3.444.031,-- exclusief het rekeningcourantkrediet) heeft ertoe geleid dat de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen van Kontinex alsook de in de brief van de bank van 15 maart 2011 bedoelde ratio’s zijn verbeterd. De operationele kosten van Kontinex zijn als gevolg hiervan echter toegenomen, onder andere omdat zij bedrijfsruimte moest huren ter vervanging van verkocht vastgoed.

2.17.

Bij brief aan de bank van 28 november 2013 heeft de advocaat van Kontinex zich op het standpunt gesteld dat Kontinex door toedoen van de bank aanzienlijke schade heeft geleden.

2.18.

Kontinex heeft de relatie met de bank beëindigd.

3.Het geschil

3.1.

Kontinex vordert, na vermindering van eis, het volgende, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven:

een verklaring voor recht dat de bank toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar plichten jegens Kontinex en/of dat de bank onrechtmatig jegens Kontinex heeft gehandeld;

veroordeling van de bank tot vergoeding van de door Kontinex geleden schade, nader op te maken bij staat;

veroordeling van de bank tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten;

veroordeling van de bank in de proceskosten.

3.2.

De bank voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van Kontinex in de proceskosten.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van Kontinex op inhoudelijke gronden niet voor toewijzing in aanmerking komen. In het navolgende licht de rechtbank dat oordeel toe. Dit betekent dat de verweren van de bank ter zake verjaring en de tijdigheid van klagen geen bespreking behoeven.

4.2.

Kontinex stelt zich op het standpunt dat de bank (primair) wanprestatie heeft gepleegd en (subsidiair) onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De gestelde onrechtmatige daad heeft naast de gestelde wanprestatie geen zelfstandige betekenis, zodat de rechtbank in het navolgende uitsluitend de primaire grond van de vordering zal behandelen.

4.3.

Niet in geschil is dat tussen Kontinex en de bank een contractuele c.q. bancaire relatie heeft bestaan op grond waarvan de bank gehouden was te handelen zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer zou hebben gedaan. In het kader van deze verplichting rustte op de bank een zorgplicht. De precieze omvang van die zorgplicht hangt af van alle omstandigheden van het specifieke geval, zoals de aard en inhoud van de relatie, de bij de cliënt aanwezige relevante kennis en ervaring en de aard en de ingewikkeldheid van het door de bank aangeboden product en de daaraan verbonden risico’s.

4.4.

Kontinex kan niet worden beschouwd als professionele belegger. Zij maakt haar bedrijf immers van het ontwikkelen en fabriceren van staalproducten en houdt zich niet professioneel bezig met beleggen. De rechtbank leidt uit de gedingstukken (bijvoorbeeld het TIF-formulier van 21 juli 2006; productie 1 bij dagvaarding) af dat partijen hierover niet van mening verschillen. Anders echter dan Kontinex meent, rustte op de bank niet een bijzondere zorgplicht zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard in de verhouding tot (met name) particuliere beleggers. Kontinex is geen particuliere belegger en ook geen kleine ondernemer, maar een bedrijf met een jaaromzet van (ruim) € 40 miljoen, met vestigingen in Nederland en daarbuiten, een onderneming die zijn bedrijf uitoefent met bancaire financiering van aanzienlijke omvang en die met een financieel manager in vaste dienst deelneemt aan het overleg met de bank. De in dit verband door de bank gestelde feiten zijn door Kontinex niet betwist. Hierbij komt dat de onderhavige renteswaps op zichzelf niet kunnen worden beschouwd als speculatieve beleggingsproducten met in beginsel onbeheersbare risico’s.

4.5.

De conclusie luidt dat op de bank in de verhouding tot Kontinex een (algemene) zorgplicht rustte, die niet zover strekt als de hierboven bedoelde bijzondere zorgplicht, maar op grond waarvan de bank wel gehouden was zich mede de gerechtvaardigde belangen van Kontinex aan te trekken. In het licht hiervan overweegt de rechtbank verder als volgt. De rechtbank ziet daarbij aanleiding onderscheid te maken tussen de fase waarin de swapovereenkomsten tot stand zijn gekomen (tot en met 2008; fase 1) en de fase waarin overleg tussen partijen heeft geleid tot de verkoop door Kontinex van activa (fase 2).

4.6.

Kontinex heeft zich op het standpunt gesteld dat de bank haar bij de aankoop door Kontinex van de swaps ondeugdelijk heeft geadviseerd. Kontinex voert hiertoe het volgende aan:

de looptijd van de swaps was niet afgestemd op de looptijd van de financiering door middel van leningen;
de eerste gekochte swap kende een ingangsdatum van vijf jaar na de transactiedatum (een ‘forward starting swap’);
de als laatste gekochte swap (op 14 oktober 2008) kende een looptijd van tien jaar, terwijl toen al de financiële crisis was ingetreden.

Verder legt Kontinex aan haar vordering ten grondslag, voor zover het de fase van de aankoop van swaps betreft, dat de bank haar niet voldoende heeft geïnformeerd over de risico’s die aan swaps en met name ook de ‘forward starting swaps’ zijn verbonden. Ook had de bank alternatieven moeten aanbieden, zoals de ‘swaption’. Bij de verkoop door de bank aan Kontinex van de laatste swap is bovendien sprake van belangenverstrengeling. De bank heeft zich uitsluitend laten leiden door haar eigen belang, namelijk het genereren van een hoge bankmarge.

4.7.

Voor de beoordeling van dit standpunt is allereerst het volgende van belang. De bank heeft aangevoerd dat het initiatief tot het aanschaffen van renteswaps van Kontinex is gekomen. De bank heeft bij conclusie van antwoord concreet gesteld dat Kontinex zich vanaf 2002 bij haar meldde met de vraag naar mogelijkheden voor het beheersen van het risico van stijging van de rente op haar leningen en dat naar aanleiding van dat verzoek van gedachten is gewisseld over verschillende mogelijkheden, waaronder de swap en de swaption. De rechtbank kan uit de stellingen van Kontinex niet afleiden dat zij dit betoog van de bank betwist. Als zij dat betoog wel heeft willen betwisten, dan geldt dat die betwisting onvoldoende concreet is. Ter comparitie heeft Kontinex in dit verband niet veel meer gesteld dan dat de bank “renteswaps presenteerde als gewone leningen met meer flexibiliteit”. Wat van deze stelling ook zij, dit laat onverlet de stelling van de bank dat het Kontinex was die het initiatief heeft genomen om met de bank te spreken over mogelijkheden om het renterisico op haar financieringen te beheersen. Dat is van belang voor het oordeel over het handelen van de bank. Het maakt immers verschil of de bank ongevraagd financiële producten heeft gepresenteerd dan wel, zoals hier, de klant zelf heeft gevraagd om informatie en naar aanleiding van dat verzoek verschillende mogelijkheden de revue zijn gepasseerd.

4.8.

Verder is van belang dat, zoals de bank onbetwist heeft gesteld, in het kader van bedoeld overleg over de verschillende mogelijkheden diverse producten zijn besproken. Uit de processtukken moet worden afgeleid dat Kontinex in dat overleg er jegens de bank ook blijk van heeft gegeven zelfstandig afwegingen te maken en offertes van verschillende aanbieders te beoordelen (vergelijk productie 2 bij conclusie van antwoord). Mede gelet op de bedrijfsomvang van Kontinex en het feit dat zij ter zake van haar financieringen beschikte over een financieel manager, mocht de bank er in deze omstandigheden redelijkerwijs op vertrouwen dat Kontinex in staat was de werking en de risico’s van de verschillende mogelijkheden te beoordelen. In dit verband verwerpt de rechtbank het verwijt dat de bank Kontinex onvoldoende zou hebben geïnformeerd over mogelijke alternatieven, zoals de swaption. De swaption is immers een van de alternatieven die zijn besproken, zo heeft de bank onbetwist gesteld (en onderbouwd met stukken: productie 1 bij conclusie van antwoord). Voor zover Kontinex meent dat de bank haar onvoldoende informatie heeft gegeven om de swaption met de swap te vergelijken, heeft te gelden dat van Kontinex in de hierboven geschetste omstandigheden verwacht had mogen worden daarnaar te vragen.

4.9.

Tussen partijen staat op zichzelf niet ter discussie dat een renteswap als zodanig een geëigend middel kan zijn om het risico van rentestijging ter zake leningen te beheersen. De bezitter van een swap verzekert er zich immers van dat hij gedurende de looptijd van de swap niet meer dan de in het kader van de swap vastgestelde rente behoeft te betalen. Dat dit risico zich vervolgens in de praktijk niet blijkt voor te doen, omdat de (variabele) rente niet stijgt maar juist daalt, betekent niet dat het product ondeugdelijk is of dat de bank een voor de klant ongeschikt product heeft geleverd. Dat zou anders zijn als de bank haar klant niet voldoende heeft geïnformeerd over of heeft gewaarschuwd voor de werking van de swap. Uit de onder 2 geciteerde stukken volgt echter dat de bank Kontinex duidelijk heeft geïnformeerd en gewaarschuwd ten aanzien van de hier omschreven werking van de swap. Van een onderneming als Kontinex mag worden verwacht dat zij de stukken met betrekking tot financiële producten leest en daarover zo nodig vragen stelt als bepaalde onderdelen voor haar onvoldoende duidelijk zijn.

4.10.

Het voorgaande zou mogelijk anders zijn als zou moeten worden aangenomen dat de bank de swaps (nog) zou hebben verkocht terwijl zij wist of redelijkerwijs kon veronderstellen dat de (door haar in ruil voor de vaste rente te vergoeden) variabele rente zou dalen. Dat heeft Kontinex echter niet gesteld en kan niet zonder meer worden aangenomen, ook niet ten aanzien van de als laatste verkochte swap van 14 oktober 2008. Het enkele feit dat een andere bank (Van Lanschot) in maart 2008 in een stuk had opgemerkt er “zelfs” rekening mee te houden dat de rente in het tweede halfjaar zal dalen is daarvoor onvoldoende. Het feit dat ten tijde van de verkoop van de laatste swap de financiële crisis al was uitgebroken leidt in dit verband evenmin tot een ander oordeel, nu uit dat feit niet zonder meer kan worden afgeleid dat de bank rekening behoorde te houden met een rentedaling en Kontinex geen feiten heeft gesteld die op dat punt tot een andere conclusie aanleiding geven. De rechtbank verwerpt in zoverre dus ook het verwijt van Kontinex ten aanzien van de als laatste door de bank aan haar verkochte swap.

4.11.

Dit is niet anders voor wat betreft de omstandigheid dat een deel van de door de bank aan Kontinex verkochte swaps een uitgestelde ingangsdatum kenden en dat de nominale waarde van de swaps op enig moment hoger zou zijn dan de (op dat moment resterende) leningen van Kontinex bij de bank. Niet ter discussie staat dat een uitgestelde ingangsdatum ertoe leidt dat de desbetreffende swaps van aanvang af risicovoller zijn dan swaps die onmiddellijk ingaan. Aangenomen moet immers worden dat de onzekerheid over de renteontwikkeling toeneemt naarmate de relevante periode verder in de toekomst ligt. De bank heeft in dit verband aangevoerd dat Kontinex te kennen had gegeven groei van haar onderneming te verwachten, in het kader waarvan zij ook een groeiende behoefte aan financiering had. Dat laatste is, volgens de stellingen van de bank, eind 2008 ook gerealiseerd met het verstrekken van een aanvullende financiering van € 3,7 miljoen. Kontinex heeft deze stellingen niet betwist, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Bij deze stand van zaken heeft Kontinex haar verwijt dat de bank zich ter zake de ‘forward starting swaps’ uitsluitend heeft laten leiden door eigen belang dan wel dat van belangenverstrengeling sprake is niet voldoende onderbouwd. In het licht van de vaststaande feiten kunnen ‘forward starting swaps’ niet zonder meer als ongeschikt voor Kontinex worden beschouwd, en Kontinex heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een andere conclusie leiden.

4.12.

Het in 4.11 overwogene is ook van belang voor wat betreft het aspect van de koppeling tussen de nominale waarde van de swaps en de omvang van de door de bank aan Kontinex verstrekte financieringen. Het ging Kontinex klaarblijkelijk om het afdekken van de renterisico’s op een bepaald deel van haar financiering (eerst 50%, later 70%) in de verwachting dat het totaal van haar financiering door middel van leningen zou groeien. Kontinex kan de bank niet verwijten dat deze van dezelfde verwachting is uitgegaan, zodat niet valt niet in te zien dat de bank op dit punt haar zorgplicht heeft geschonden. Dat geldt te meer nu de bank heeft gewezen op het risico dat kan ontstaan als de nominale waarde van de swaps hoger is dan (het restant van) de lening (zie met name de citaten in 2.7).

4.13.

Kontinex stelt zich op het standpunt dat de bank buitenproportioneel hoge marges in rekening heeft gebracht. Voor zover Kontinex dit betoog voert in het licht van de vermeende belangenverstrengeling, stuit dit af op het overwogene in 4.10, 4.11 en 4.12 en met name de citaten in 2.7 waaronder “De Bank treedt (…) altijd op als uw wederpartij”. Als Kontinex mocht menen dat de bank over het hanteren van bepaalde marges ten onrechte heeft gezwegen, geldt dat zij dit verwijt onvoldoende heeft uitgewerkt. In dat kader dient te worden bedacht dat het feit dat de bank marges hanteert op haar financiële producten Kontinex in redelijkheid niet kan hebben verrast. Dat de gehanteerde marges buitenproportioneel hoog zijn is noch uitgewerkt noch onderbouwd aan de hand van bijvoorbeeld vergelijkingen met andere producten of andere financiers. De enkele omstandigheid dat de marge in 2008 zou afwijken van voordien berekende marges is – indien al juist – onvoldoende. Dat toepassing van deze marge in dit geval onaanvaardbaar zou zijn is noch gesteld noch anderszins komen vast te staan.

4.14.

De rechtbank concludeert ten aanzien van fase 1 dat de bank haar zorgplicht niet heeft geschonden, zodat in zoverre van schadeplichtigheid geen sprake is.

4.15.

Ten aanzien van fase 2 verwijt Kontinex de bank in de eerste plaats dat zij (in de periode vanaf 2009) Kontinex niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat de aflossing van de leningen als gevolg van het doorlopen van de swaps niet zou leiden tot een verminderde rentelast dan wel dat het verkopen van de swaps op dat moment zou leiden tot een forse vergoeding voor de inmiddels ontstane negatieve marktwaarde van de swaps. Door aan te dringen op gedeeltelijke aflossing van de leningen, terwijl als gevolg van het doorlopen van de swaps de rentelast niet zou afnemen, heeft de bank voorts ten onrechte haar eigen belangen als financier laten prevaleren en geen oog gehad voor de gerechtvaardigde belangen van Kontinex. Als gevolg daarvan is het risico van de bank immers verminderd, terwijl de operationele kosten van Kontinex zijn gestegen.

4.16.

Het verwijt van Kontinex in dit verband richt zich op de maatregelen die de bank heeft verlangd (volgens Kontinex: geëist; volgens de bank: afgesproken) om te komen tot een verbetering van de balans van Kontinex. Dit verwijt moet worden bezien in het licht van het gegeven dat de bank Kontinex voor een aanzienlijk bedrag had gefinancierd en dus ook voor een aanzienlijk bedrag risico liep. De voorwaarden voor voortzetting van de financiering worden bepaald door de in dat kader tussen partijen gemaakte afspraken. Waar de situatie zich voordoet dat Kontinex niet meer aan die voorwaarden voldoet, mag de bank de financiering in beginsel beëindigen dan wel voorwaarden stellen aan voortzetting van de financiering. De kwestie van de swaps staat hier op zichzelf los van.

4.17.

De bank heeft gesteld dat zij vanaf 2009 met Kontinex in overleg is getreden naar aanleiding van de sterk verslechterende bedrijfsresultaten en dat zij (de bank) in dat verband heeft vastgesteld dat Kontinex tekort schoot in de nakoming van de financieringsvoorwaarden. De rechtbank leidt daaruit af dat de bank zich op het standpunt stelt dat zij op grond van de financieringsvoorwaarden het recht had voorwaarden te stellen aan voortzetting van de financiering. Kontinex heeft aangevoerd dat de bank in dit verband ten onrechte
geenrekening heeft gehouden met stille reserves (vanwege de overwaarde van onroerende zaken) en
welmet de negatieve marktwaarde van de renteswaps (die slechts theoretisch is zolang de swaps niet tussentijds worden beëindigd). Voor zover Kontinex daarmee heeft willen betwisten dat sprake was van een schending van de voorwaarden voor financiering, verwerpt de rechtbank dat standpunt als onvoldoende onderbouwd. Uit de verklaringen van Kontinex ter comparitie blijkt dat het betoog van Kontinex betrekking heeft op het jaar 2008, terwijl de gesprekken met de bank over de (voortzetting van de) financiering over een langere periode tussen 2009 en 2011 hebben plaats gevonden. Bovendien heeft de directeur van Kontinex ter comparitie verklaard dat over 2009 en 2010 verlies werd geleden. De bank heeft daarnaast terecht gewezen op concrete financiële ratio’s waaraan door Kontinex niet werd voldaan (productie 15 bij conclusie van antwoord). Tegen deze achtergrond kan de discussie over het terecht wel of niet in de cijfers betrekken van de stille reserves of de negatieve waarde van de swaps niet gelden als voldoende concrete betwisting van de stelling van de bank dat Kontinex de voorwaarden voor financiering niet nakwam. Dat Kontinex haar rente- en aflossingsverplichtingen nakwam is daartoe onvoldoende.

4.18.

Dit betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat Kontinex niet langer voldeed aan de voorwaarden voor financiering. De bank was dus ter beperking van haar risico in beginsel gerechtigd maatregelen te verlangen.

4.19.

Het standpunt van Kontinex komt er in wezen op neer dat de bank de desbetreffende maatregelen in redelijkheid niet mocht verlangen, omdat daarmee slechts het risico van de bank verminderde terwijl voor Kontinex de operationele kosten toenamen en de rentelast niet verminderde. De rechtbank volgt Kontinex niet in dit betoog. Het enkele feit dat bepaalde maatregelen ertoe leiden dat (de verhouding op de balans tussen eigen en vreemd vermogen verbetert, maar) de operationele kosten stijgen maakt niet dat de bank die maatregelen niet kan verlangen. Het gaat hier immers om de beperking van de risico’s van de bank, waartoe zij gerechtigd is omdat Kontinex niet langer voldeed aan de voorwaarden voor financiering en de overeengekomen ratio’s. Dit zou wellicht anders zijn als zou moeten worden aangenomen dat Kontinex ook zonder die maatregelen in de toenmalige situatie extern nog wel te financieren was, bijvoorbeeld omdat zou blijken dat andere financiers beschikbaar waren. Dat kan uit het betoog van Kontinex echter niet worden afgeleid. Dat de rentelasten van Kontinex hoog bleven als gevolg van de doorlopende swaps maakt dit niet anders. Die consequentie, die samenhangt met het feit dat de swaps een zelfstandig product zijn en vanwege de lage stand van de variabele rente een negatieve waarde vertegenwoordigden (zie ook dagvaarding onder 4.17), is voor Kontinex ongelukkig maar dat maakt niet dat de bank om die reden zou moeten aanvaarden een hoger risico te lopen dan in het kader van de financiering voorzien.

4.20.

Kontinex heeft betoogd dat als gevolg van de uitvoering van de door de bank verlangde maatregelen een ‘overhedge’ dreigde te ontstaan, dat deze niet kon worden voorkomen door afkoop van de swaps vanwege de negatieve waarde ervan en dat de bank dit vervolgens heeft gecamoufleerd door de lening van [persoon2] en een deel van het rekeningcourantkrediet onder de swaps te brengen. Op zichzelf staat tussen partijen

niet ter discussie dat een swap zonder eigen leningen een beleggingsproduct is dat niet geëigend is voor een onderneming als Kontinex, omdat dan louter wordt gespeculeerd op de ontwikkeling van de variabele rente en geen bedrijfsrisico wordt afgedekt. Feit is echter dat de ‘overhedge’ zich niet heeft voorgedaan als gevolg van (onder andere) het onder de swaps brengen van de lening van [persoon2] en van het permanent gebruikte deel van het rekeningcourantkrediet. Hoewel aangenomen moet worden dat zonder de door de bank verlangde aflossing op de leningen deze exercitie niet zou zijn uitgevoerd, valt niet in te zien dat de bank op dit punt in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht of om die reden van de hier bedoelde maatregelen had moeten afzien. Bepalend is in dat verband enerzijds het zwaarwegende belang van de bank bij beperking van haar risico’s en anderzijds het belang van Kontinex om geen swaps te hoeven afkopen tegen een negatieve waarde en het feit dat zij geen schade heeft ondervonden van het onder de swaps brengen van de lening van Noordzij en het permanent gebruikte deel van het rekeningcourantkrediet.

4.21.

Uit hetgeen hierboven ten aanzien van fase 1 is overwogen en uit de door de bank overgelegde gespreksverslagen – die Kontinex ter comparitie slechts in algemene termen heeft betwist – volgt dat Kontinex de werking van de swaps voldoende heeft begrepen. Dat blijkt ook uit het feit dat de swaps en meer concreet de negatieve waarde daarvan met zoveel woorden in de jaarstukken over 2009 zijn opgenomen (productie 11 bij conclusie van antwoord). De bank heeft Kontinex dus voldoende gewaarschuwd. Om de bovenvermelde redenen rustte op de bank niet de verplichting extra te waarschuwen op het moment dat Kontinex niet langer aan de voorwaarden voor financiering voldeed.

4.22.

Ten slotte heeft Kontinex nog gesteld dat de door de bank verlangde maatregelen niet nodig waren, omdat Kontinex vanaf 2011 ondanks de hoge rentelasten weer winstgevend is geworden. Dit betoog faalt om de reden dat later gebleken ontwikkelingen niet kunnen meebrengen dat de bank destijds geen voorwaarden mocht verbinden aan het voortzetten van de financiering, in de destijds bestaande situatie dat Kontinex tekort schoot in de nakoming van de voor de financiering geldende voorwaarden.

4.23.

Het voorgaande leidt ertoe dat ook de verwijten ten aanzien van fase 2 niet slagen. De vordering zal dus in haar geheel worden afgewezen.

4.24.

Kontinex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Het advocatensalaris zal worden begroot op basis van het werkelijke belang van de zaak (dat wil zeggen tarief VIII: € 3.211,-- per punt).

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Kontinex in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 608,-- aan griffierecht en € 6.422,-- aan advocatensalaris;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, mr. C. van der Hoeven en mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2015.

[1980/32/182]