ECLI:NL:RBROT:2015:5175

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 14/6264

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2015 in de zaak tussen

[de horeca-B.V.],te Puttershoek, eiseres,

gemachtigde: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch,

de burgemeester van de gemeente Binnenmaas, verweerder,

gemachtigde: mr. C.E.M. Vaassen.

Procesverloop

Bij besluit van 6 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aanvragen van eiseres om een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning ten behoeve van de horecagelegenheid in het wellnesscentrum “[naam]” in het pand aan [adres] afgewezen.

Tegen het bestreden besluit heeft eiseres op 9 september 2014 bezwaar gemaakt. Eiseres heeft in haar bezwaarschrift verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter. Verweerder heeft daarmee ingestemd.

De rechtbank heeft het bezwaar als beroep aangemerkt.

Verweerder heeft op 21 oktober 2014, onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), stukken ingediend met de mededeling dat alleen de rechtbank daarvan kennis mag nemen. De rechtbank heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Eiseres heeft de toestemming verleend als bedoeld in het vijfde lid van artikel 8:29 van de Awb.

Op 24 februari 2015 heeft de rechtbank het verzoek van eiseres om het beroep versneld te behandelen, ingewilligd.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2015, gevoegd met het beroep van eiseres onder nummer ROT 14/6338 en het beroep van [de wellness-B.V.] onder nummer ROT 14/6915. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, vergezeld van [x]. Namens verweerder is zijn gemachtigde verschenen, vergezeld van

[naam] en [naam]. Tevens is van de zijde van eiseres verschenen [naam], belastingadviseur.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting is het onderhavige beroep voor het doen van uitspraak gesplitst van de beroepen met de zaaknummers ROT 14/6338 en ROT 14/6915.

Overwegingen

1.1.

De horecagelegenheid van eiseres is gevestigd in het pand aan [adres] (het pand), dat eigendom is van [z]. In het pand exploiteert [de sportschool-B.V.] (de sportschool-B.V.) een sportschool (de sportschool) en exploiteert [de wellness-B.V.] (de wellness-B.V.) een wellnesscentrum onder de naam “[naam]” (het wellnesscentum). Van beide ondernemingen is [y], zoon van [z], bestuurder en enig aandeelhouder. Eiseres exploiteerde vanaf 14 februari 2014 tot 12 februari 2015 de horecaruimte in het pand (de horecagelegenheid). Daartoe had eiseres met de wellness-B.V. op 25 november 2013 een pacht-/huurovereenkomst horecaruimte gesloten. De heer [x] is middellijk aandeelhouder en bestuurder van eiseres.

1.2.

Verweerder heeft op eerdere aanvragen om exploitatievergunning en drank- en horecavergunning ten behoeve van een horecagelegenheid in het pand door [w] (moeder van [y] en ex-echtgenote van [z]) namens de sportschool-B.V. en later door [y] namens de wellness-B.V. afwijzend beslist op grond van artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Hieraan ten grondslag lag, voor zover van belang, zakelijke verwevenheid tussen de aanvragers en [z]. [z] werd daarbij in verband gebracht met voor de exploitatie van een horecabedrijf relevante strafbare feiten, te weten de onherroepelijk vaststaande veroordelingen voor opzetheling en voor witwassen en handelen in strijd met de Opiumwet. In de uitspraak van 26 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1050, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in het kader van de eerste afwijzing geoordeeld dat de aangevraagde vergunningen het plegen van deze strafbare feiten kunnen faciliteren en om die reden verweerders standpunt dat een horecagelegenheid in de sportschool, onder meer vanwege de laagdrempeligheid daarvan, een goede mogelijkheid biedt om te handelen in verdovende middelen en gestolen goederen en de opbrengsten hiervan wit te wassen, niet onjuist geacht.

1.3.

Op 26 november 2013 heeft eiseres bij verweerder aanvragen ingediend om een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning ten behoeve van de exploitatie van een horecagelegenheid in het wellnesscentrum in het pand.

1.4.

Bij brief van 11 februari 2014 heeft verweerder eiseres bericht dat advies zal worden gevraagd aan het Landelijk Bureau Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (het Bureau).

Op 7 april 2014 heeft het Bureau advies uitgebracht (Bibob-advies) en daarin geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Bibob) en om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Bibob). Naar aanleiding van de door eiseres ingebrachte zienswijze op het voornemen tot weigering van de vergunningen heeft het Bureau desgevraagd op 7 juli 2014 een aanvullend advies uitgebracht. Daarin is de conclusie gehandhaafd.

2. De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken ten aanzien waarvan verweerder om beperkte kennisname heeft verzocht.

3. Verweerder baseert zich voor de weigering in het bestreden besluit op het Bibob-advies. Volgens dit advies is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiseres en haar bestuurder en aandeelhouder [x] enerzijds en de wellness-B.V. en haar bestuurder en aandeelhouder [y] en [z] anderzijds, waarbij [z] in verband wordt gebracht met voor het exploiteren van een horeca-onderneming relevante strafbare feiten. Verweerder heeft, gelet op de ernst van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten, de weigering van de vergunningen evenredig geacht.

4. De beroepsgronden van eiseres komen - kort weergegeven - op het volgende neer. Eiseres betwist dat eiseres, de wellness-B.V. en [z] zakelijk verweven zijn. [z] is slechts eigenaar en verhuurder van het pand. Eiseres kan verweerder niet volgen waar hij stelt dat sprake is van niet-zakelijke elementen bij de verhuur van het pand door [z] aan de wellness-B.V. en bij de verhuur van de horecagelegenheid door de wellness-B.V. aan eiseres. Eiseres betwist dat voordeel is verkregen uit strafbare feiten door [z] dat bij de exploitatie van de horecagelegenheid kan worden ingezet (de zogenoemde a-grond). Het voordeel uit witwassen betrof een in de auto van [z] aangetroffen geldbedrag van een derde en is ontnomen. Er is geen sprake van onrechtmatig gewin doordat [z] ten onrechte geen aangifte zou hebben gedaan en geen inkomstenbelasting zou hebben betaald ter zake van het bezit van onroerende zaken in Nederland. Eiseres betwist dat sprake is geweest van een stelselmatig plegen van voor de exploitatie van een horecagelegenheid relevante strafbare feiten door [z], zodat geen gevaar bestaat op herhaling na verlening van de vergunningen (de zogenoemde b-grond). Er is geen sprake geweest van het ontduiken van inkomstenbelasting en de veroordelingen voor witwassen en heling dateren van vele jaren geleden en houden geen verband met beroepsmatige horeca-activiteiten. Eiseres ziet bevestiging voor dit standpunt in de uitspraak van de Afdeling van 9 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5294.

Voor zover al sprake zou zijn van een samenwerkingsverband en van relevante strafbare feiten van [z], acht eiseres de weigering onevenredig. Eiseres ziet niet in hoe [z] in zijn rol als verhuurder van het pand strafbare feiten zou kunnen begaan met exploitatie van de horecagelegenheid. Eerder heeft onderzoek naar het handelen van [z] geen aanleiding gevormd voor een negatief advies door het Bureau over het verlenen van de bouwvergunning. Hierop is door [z] en de wellness-B.V. een aanzienlijk bedrag geïnvesteerd in het realiseren van het sport- en wellnesscentrum. Dit centrum kan zonder horecagelegenheid niet bestaan. Er is sindsdien geen enkele onregelmatigheid geconstateerd. Verweerder heeft iedere medewerking en ieder overleg van begin af aan geweigerd en heeft klakkeloos het advies van het Bureau overgenomen. Verweerder had de vergunningen ook onder voorwaarden kunnen verlenen. Eiseres acht het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het fair-playbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

5.1.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen (drank- en horecavergunning).

Op grond van artikel 27, derde lid, van de DHW kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.

5.2.

Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Binnenmaas 2010 is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester (exploitatievergunning).

5.3.

Artikel 3 van de Wet Bibob bepaalt:

“1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

(…)

7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.

8. In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.”

Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door de burgemeester worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

6. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2910) mag het bestuursorgaan in beginsel op een advies van het Bureau afgaan. Het moet zich er wel van vergewissen dat het advies en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en uitgevoerd en de feiten de conclusies kunnen dragen. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd heeft de rechtbank geen grond gezien om te oordelen dat verweerder het bestreden besluit niet heeft mogen baseren op het Bibob-advies en het aanvullende Bibob-advies.

7.1.

In het Bibob-advies en in het aanvullende Bibob-advies is melding gemaakt van de volgende strafbare feiten waarvan aannemelijk is dat deze door [z] zijn gepleegd:

- het in strijd met de AWR niet doen van aangifte inkomstenbelasting ter zake van de waarde van het bezit van onroerende zaken in Nederland in de jaren 2005 tot en met 2011,

- het in de periode van 28 juni 2001 tot en met 8 januari 2002 (mede)plegen van opzetheling, waarvoor hij op 28 februari 2003 door de politierechter is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden,

- het op 10 juli 2007 plegen van witwassen en handelen in strijd met artikel 2, onder B en C, van de Opiumwet, waarvoor hij bij een onherroepelijk vonnis van 12 februari 2009 is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 268 dagen.

7.2.

Op de in het Bibob-advies genoemde gronden heeft verweerder ervan uit kunnen gaan dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband in de zin van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob tussen eiseres, de wellness-B.V. en [z].

Daartoe heeft verweerder - voor wat betreft de relatie tussen de wellness-B.V. en [z] - redengevend mogen achten de vader-zoonverhouding van [z] en [y], het stellen van zekerheid van [z] voor een hypothecaire lening, het feit dat de wellness-B.V. is gevestigd op grond en in opstallen die eigendom zijn van [z] en de uitlatingen van [z] waaruit blijkt van zijn betrokkenheid bij en verantwoordelijkheid voor de wellness-B.V..

Voor wat betreft de verhouding tussen de wellness-B.V. en eiseres heeft verweerder redengevend mogen achten dat volgens de pacht-/huurovereenkomst eiseres toestemming van de wellness-B.V. nodig heeft voor besluiten over de openings- en sluitingstijden, de menukaart, de drankenkaart, reclame-uitingen en speciale door pachter te organiseren acties, dat volgens een afname-overeenkomst eiseres in de beginfase voor de duur van een jaar haar voorraden zal afnemen van de wellness-B.V. met de mogelijkheid van uitgestelde betaling, dat klanten van de wellness-B.V. hun horeca-bestedingen via een polsbandje bij een centrale kassa afrekenen, en dat eiseres voor de exploitatie geen personeel in dienst heeft, terwijl de persoon die zich als leidinggevende van de horecagelegenheid presenteert volgens informatie van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen in loondienst is bij de wellness-B.V.. Voorts heeft verweerder redengevend mogen achten dat [x], doordat de horecagelegenheid zogenoemd turn-key is verhuurd, geen investeringen heeft hoeven doen, waartoe hij, gelet op zijn financiële middelen, ook niet in staat was, zodat zijn risico beperkt bleef tot het voldoen van de huurpenningen.

Bij het bovenstaande heeft de rechtbank in aanmerking genomen, zoals door eiseres in beroep is bevestigd, dat de exploitatie in het aan [z] toebehorende pand van een sport- en ontspanningscentrum door de sportschool-B.V. en van een wellnesscentrum door de wellness-B.V., niet mogelijk is zonder de gelegenheid om spijzen en dranken te verstrekken.

7.3.

Gelet op hetgeen boven is overwogen moet ervan worden uitgegaan dat - nu eiseres in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [z] - eiseres in relatie staat tot de in 7.1 genoemde strafbare feiten, zoals bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, en vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob.

8.1.

Het betoog van eiseres dat in het Bibob-advies er ten onrechte van wordt uitgegaan dat [z] in strijd heeft gehandeld met de AWR, omdat hij ten aanzien van zijn in Nederland gelegen onroerende zaken niet belastingplichtig was nu hij in het buitenland woonde, slaagt niet. Al aangenomen dat [z] enige tijd niet in Nederland woonachtig was volgt uit artikel 7.7, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 dat hij voor dit bezit in Nederland belastingplichtig was. Dit vindt bevestiging in de brief van de belastingdienst van 7 mei 2015. Er is geen grond om de in het Bibob-advies op blz. 118 vermelde berekening van de gemiddelde waarde van de onroerende zaken op € 1.281.714,29 voor onjuist te houden. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in navolging van het aanvullende Bibob-advies, eiseres wat betreft het doen van aangifte over het jaar 2012 het voordeel van de twijfel gegeven. Ook dan gaat het echter om een substantiële gemiddelde waarde van de onroerende zaken van € 1.030.166,67. Doordat [z] ter zake hiervan geen aangiften inkomstenbelasting heeft gedaan heeft verweerder, in navolging van het Bibob-advies, ervan mogen uitgaan dat er een ernstig vermoeden bestaat dat [z] heeft gehandeld in strijd met de AWR. Voor zover eiseres betoogt dat [z] per saldo geen inkomstenbelasting verschuldigd was omdat op de waarde van het bezit de waarde van de schulden in mindering komt, kan dit niet slagen, omdat het betoog onvoldoende is onderbouwd.

8.2.

Verweerder heeft ervan mogen uitgaan dat de in 7.1 genoemde strafbare feiten zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de vergunningen zijn aangevraagd, zoals bedoeld in artikel 3, derde lid, onder a, van de Wet Bibob. In de in 1.2. genoemde uitspraak heeft de Afdeling het betoog van de sportschool-B.V. dat geen samenhang bestaat tussen de exploitatie van een horecagelegenheid en de strafbare feiten waarvoor [z] is veroordeeld, verworpen. Daartoe is redengevend geacht dat de vergunningen het plegen van die strafbare feiten kunnen faciliteren. De rechtbank ziet niet dat op dit punt thans ten aanzien van eiseres tot een ander oordeel zou moeten worden gekomen.

8.3.

Het betoog van eiseres dat de strafbare feiten van [z] eerder geen aanleiding hebben gegeven om aan [z] een bouwvergunning voor het pand te weigeren, kan niet slagen. Met dit betoog wordt miskend dat deze vergunning een ander rechtsgevolg heeft en een andere beoordeling met zich brengt of sprake is van een ernstig gevaar dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. In de in 1.2. genoemde uitspraak heeft de Afdeling in overeenkomstige zin geoordeeld. In het bovenstaande ligt besloten dat voor zover eiseres heeft willen betogen dat aan het verlenen van een bouwvergunning het vertrouwen kan worden ontleend dat tevens een exploitatievergunning en drank- en horecavergunning zullen worden verleend, dit niet kan slagen.

8.4.

Op grond van het bovenstaande heeft verweerder ervan mogen uitgaan dat
- gegeven het zakelijk samenwerkingsverband - er een ernstig vermoeden bestaat dat eiseres in relatie staat tot strafbare feiten. De aard van de relatie en het aantal van de gepleegde strafbare feiten zijn in het Bibob-advies afdoende toegelicht. Gelet hierop heeft verweerder tot het besluit mogen komen dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet Bibob. Het betoog van [x] ter zitting, waaruit kan worden afgeleid dat hij een dergelijke relatie in het geheel niet ervaart en dat in zijn onomstreden horecaverleden geen aanleiding is te vinden om enig verband met strafbare feiten te veronderstellen, kan aan het bovenstaande niet afdoen.

8.5.

Het betoog van eiseres dat weigering van de vergunningen onevenredige gevolgen voor haar heeft en dat verweerder kan volstaan met het verbinden van voorschriften aan de vergunningen als bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob, faalt. Gelet op hetgeen boven is overwogen heeft verweerder weigering van de vergunningen evenredig mogen achten met de mate van gevaar en de ernst van de strafbare feiten, zoals bedoeld in artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob. Nu verweerder ervan heeft mogen uitgaan dat sprake is van een ernstig gevaar dat de vergunningen zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, was verweerder op grond van het zevende lid niet bevoegd om te volstaan met het verbinden van voorschriften aan de vergunningen.

8.6.

Afgezien van hetgeen boven is overwogen heeft de rechtbank in de beroepsgronden geen aanleiding gezien om te oordelen dat verweerder met het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met enig door eiseres genoemd algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

9. Nu het bestreden besluit stand kan houden op de in artikel 3, eerste lid, onder b genoemde grond, behoeven de beroepsgronden van eiseres voor zover gericht tegen de onder a genoemde grond (waarvoor verweerder blijkens het bestreden besluit en de ter zitting gegeven toelichting het niet doen van aangifte inkomstenbelasting en daarmee handelen in strijd met de AWR bepalend heeft geacht) geen verdere bespreking meer.

10. Het beroep is ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. M. Lammerse, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.