Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
KOLMAR GROUP A.G.,
gevestigd te Zug, Zwitserland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. van den Brande,
ODFJELL TERMINALS (ROTTERDAM) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. N. Vloemans.
1.De procedure
- het tussenvonnis van 10 december 2014, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de advocaatwijziging aan de zijde van Kolmar;
- de brief van de rechtbank aan partijen van 10 februari 2015, waarbij een zittingsagenda aan partijen is verstuurd;
- de akte wijziging eis in conventie van Kolmar, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 31 maart 2015;
- de brief van de advocaat van Kolmar van 15 april 2015 naar aanleiding van bovengenoemd proces-verbaal;
- het faxbericht van de advocaat van Odfjell van 17 april 2015 naar aanleiding van bovengenoemd proces-verbaal.
3.Het geschil
in conventie
USD 17.374.617,79 en van € 3.595.195,28, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, en
met veroordeling van Odfjell in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen.
- in of omstreeks oktober 2012 is Kolmar op zoek gegaan naar een geschikte terminal in Antwerpen, Rotterdam of Amsterdam voor het blenden en butaniseren van brandstoffen;
- in oktober 2012 is Kolmar in contact gekomen met Odfjell en zijn de bij Odfjell beschikbare tankcapaciteit en de mogelijkheden tot blenden en butaniseren besproken;
- in de periode 12 oktober-29 november 2012 hebben partijen onderhandeld;
- op 24 oktober 2012 is door Odfjell een eerste schriftelijk aanbod gedaan voor een contract voor
- in haar aanbod van 24 oktober 2012 bood Odfjell aan dat vanaf 1 april 2013 gebutaniseerd zou kunnen worden in twee grote 20.500 m3-tanks, zonder enig voorbehoud; slechts de in een concreet geval te volgen procedure van het butaniseren zou, zoals in de branche gebruikelijk is, nader tussen partijen moeten worden besproken en overeengekomen;
- op 29 november 2012 is een definitief concept tot stand gekomen van de Storage Agreement en op 4 december 2012 van de Operational Agreement; het verschepen van de eerste zending van Kolmar naar Odfjell is, naast ondertekening aan beide zijden, een van de twee wijzen waarop volgens de Storage Agreement zelf een overeenkomst tot stand komt; de Operational Agreement maakt volgens de Storage Agreement daarvan deel uit;
- in deze concepten is de datum van de terbeschikkingstelling van de kleinere tanks en de mogelijkheid tot butaniseren per 1 april 2013 niet gewijzigd;
- subsidiair mocht Kolmar er daarom op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op vertrouwen dat Odfjell aan haar per 1 april 2013 de toegezegde tankconfiguratie ter beschikking zou stellen, zodat Kolmar vanaf 1 april 2013 op de terminal zou kunnen butaniseren;
- de Storage Agreement en de Operational Agreement zijn vervolgens op 12 december 2012 tot stand gekomen;
- Kolmar kiest ervoor haar vorderingen primair op niet-nakoming te baseren en subsidiair op onrechtmatig handelen; meer subsidiair doet Kolmar een beroep op vernietiging van de overeenkomst in verband met dwaling en bedrog;
- Odfjell is toerekenbaar in gebreke gebleven de voor haar uit de overeenkomst voortspruitende verplichtingen tijdig en naar behoren na te komen; het gaat dan met name om het niet beschikbaar stellen van de kleine en middelgrote tanks in de periode december 2012 tot in juni 2013 en het niet bieden van de mogelijkheid tot butaniseren per 1 april 2013; als gevolg hiervan heeft Kolmar grote schade geleden;
- voor deze schade, waaronder (in elk geval) gederfde winst en betaalde overliggelden, is Odfjell aansprakelijk;
- Odfjells handelen levert tevens een onrechtmatige daad op; Odfjell heeft immers in de precontactuele fase niet alleen voor Kolmar relevante informatie verzwegen maar toen ook, naar zij wist of behoorde te weten, onjuiste inlichtingen aan Kolmar verstrekt, terwijl zij tevens wist of behoorde te weten dat de betreffende inlichtingen voor Kolmar wezenlijk waren voor de beslissing om al dan niet zaken te gaan doen met Odfjell; ook voor de hierdoor ontstane schade voor Kolmar, waaronder (in elk geval) gederfde winst en betaalde overliggelden, is Odfjell derhalve aansprakelijk; Odfjell heeft Kolmar voorts welbewust bedrogen door vorenbedoelde componententanks per 1 januari 2013 aan te bieden terwijl zij zich er van bewust was dat deze tanks op die datum niet operationeel zouden kunnen zijn; hierdoor heeft Odfjell, gelet op de grote financiële belangen die bij de overeengekomen beschikbaarheid van de tanks voor Kolmar speelden, het voorzienbare risico genomen dat Kolmar grote schade zou gaan lijden; desondanks heeft Odfjell niet van haar handelwijze afgezien; een en ander geldt evenzeer voor wat betreft de door Odfjell aan Kolmar aangeboden mogelijkheid om per 1 april 2013 te butaniseren;
- in elk geval is, op basis van deze omstandigheden, sprake van dwaling aan de zijde van Kolmar als gevolg van het niet juist/niet volledig verstrekken van inlichtingen door Odfjell.
- het aanbod dat Odfjell (‘Offer Term Contract’) op 24 oktober 2012 heeft gedaan en hetgeen Odfjell steeds daarna aan Kolmar heeft medegedeeld bevatte duidelijke voorbehouden aangaande de beschikbaar te stellen tanks en de mogelijkheid te zijner tijd te gaan butaniseren, omdat Odfjell zich nog in een proces van ‘upgrading’ bevond en derhalve geen harde toezeggingen kon doen ten aanzien van de datum van beschikbaarheid van de tanks en het moment waarop Kolmar zou kunnen gaan butaniseren;
Both parties consent to be bound to the terms of this Agreement and the General Terms and Conditions referred to and incorporated herein when: Odfjell has transmitted to Kolmar a copy of this Agreement and Odfjell receives Kolmar' s product for transfer at the terminal or when both parties have executed this Agreement, whichever occurs first”, stond in alle conceptversies, zodat daaraan geen bijzondere consequenties verbonden kunnen worden; partijen hebben ook na december 2012 nog verder onderhandeld en de Operational Agreement was een ‘levend document’; de uiteindelijke, definitieve, afspraken tussen partijen moeten dus gedestilleerd worden uit de laatste versies van de Storage Agreement (29 november 2012) en de Operational Agreement (13 maart 2013) en uit de communicatie die hierover tussen partijen heeft plaatsgehad;
2. Kolmar veroordeelt om aan Odfjell te voldoen een bedrag ter zake van de incassokosten als bedoeld in artikel 53 lid 3 van de VOTOB-voorwaarden, gelijk aan 15% van de hoofdsom, van € 280.879,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van de algehele voldoening;
4. voorwaardelijk, namelijk in het geval de rechtbank de vorderingen van Kolmar geheel of gedeeltelijk zou toewijzen, voor recht verklaart dat deze vorderingen geheel, althans gedeeltelijk, zijn voldaan door verrekening van het door Odfjell verschuldigde bedrag met het gehele, althans het door de rechtbank toegewezen, gedeelte van het onder sub 1 door Odfjell van Kolmar gevorderde bedrag;
Rechtbank.]
- Odfjell heeft vanaf 24 december 2012 tot en met 31 december 2013 werkzaam-
- vanaf 8 april 2013 heeft Odfjell voor deze conform de overeenkomst tussen partijen verrichte werkzaamheden en diensten gefactureerd aan Kolmar; slechts een gedeelte van de door Odfjell aan Kolmar gezonden facturen is tot op heden door Kolmar betaald;
- in totaal bedraagt de nog openstaande vordering van Odfjell voor wat de hoofdsom betreft een bedrag van € 1.872,529,46; de 41 verzonden facturen zijn tot op heden ondanks het verstrijken van de tussen partijen overeengekomen betalingstermijn door Kolmar onbetaald gelaten; Kolmar is (dus) in verzuim;
- de vermeende vordering van Kolmar doet daaraan, gelet op de VOTOB-voorwaarden, niet af.
4.3.1. Zowel de vorderingen in conventie als de reconventionele vorderingen vallen onder het materiële, het formele en het temporele toepassingsbereik van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo).
4.3.2. Aangezien Odfjell, de gedaagde, woonplaats heeft in Nederland in de zin van artikel 60 EEX-Vo, is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vordering in conventie op grond van artikel 2 EEX-Vo. Verder is deze rechtbank relatief bevoegd op grond van artikel 99 lid 1 Rv, nu Odfjell woonplaats heeft binnen het rechtsgebied van deze rechtbank.
4.3.3. Omdat deze rechtbank internationaal bevoegd is kennis te nemen van de vordering in conventie, is zij op grond van artikel 6, aanhef en onder 3, EEX-Vo eveneens internationaal bevoegd kennis te nemen van de reconventionele vorderingen.
4.3.4. Voor zover het geschil tussen partijen contractenrechtelijk van aard is, wordt dit geschil beheerst door Nederlands recht op grond van artikel 66 van de VOTOB-voorwaarden. Voor zover, daarentegen, het geschil betrekking heeft op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, is Nederlands recht van toepassing op grond van de hier van toepassing zijnde hoofdregel van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II): toepasselijk is het recht van het land waar de directe schade is geleden.
5.De beslissing
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van
sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer [adres] -de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden
juni 2015 tot en met september 2015moet opgeven, waarna dagen uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,
901/106/2148/163