Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/6807
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juni 2015 in de zaak tussen
[eiseres 1]., te [adres], eiseres, en
[eiser], te [adres], eiser, samen: eisers,
gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. A. Schouten,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. N. Boonstra.
Procesverloop
Bij besluit van 27 maart 2014 (het primaire besluit) heeft de AFM eiseres een aanwijzing gegeven op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) die (kort samengevat) inhoudt dat eiseres ervoor zorgdraagt dat eiser binnen vijftig werkdagen niet langer fungeert als beleidsbepaler van eiseres.
Bij besluit van 25 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Eisers hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde Doets. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door eiser en gemachtigde Doets. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr. drs. J.N. van Vliet.
Overwegingen
1.1
Eiseres exploiteert een onderneming die bemiddelt bij het tot stand komen van verzekeringen en financieringen. Statutair bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres is [a]. Eiser is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [a] en enig beleidsbepaler van eiseres. Sinds [datum] heeft eiseres een vergunning van de AFM voor het bemiddelen in schade- en levensverzekeringen, consumptief krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen en betaalrekeningen.
1.2
De AFM heeft de Belastingdienst op 20 juni 2012 een lijst toegezonden met alle beleidsbepalers van bij de AFM onder toezicht staande instellingen, met onder meer het verzoek mee te delen welke beleidsbepalers bij de Belastingdienst bekend zijn als inkeerders. Inkeerders zijn natuurlijke personen die gebruik hebben gemaakt van de Inkeerregeling die was opgenomen in de artikelen 67n en 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en gold tot 1 januari 2010. De Inkeerregeling hield – voor zover hier relevant – in dat geen vergrijpboete werd opgelegd of strafvervolging werd ingesteld indien een belastingplichtige alsnog een juiste en volledige aangifte deed van buitenlands vermogen waarover eerder ten onrechte geen fiscale opgave was gedaan.
1.3
De Belastingdienst heeft de gevraagde lijst op 20 juli 2012 aan de AFM verstrekt. Eiser staat op deze lijst vermeld als inkeerder. De Belastingdienst heeft de AFM desgevraagd nadere informatie over eiser verstrekt. Daaruit blijkt dat eiser op 9 december 2009 heeft gemeld dat hij gerechtigd is (geweest) tot niet eerder aangegeven buitenlandse vermogensbestanddelen en de Belastingdienst heeft verzocht de Inkeerregeling toe te passen.
Op 12 april 2010 heeft eiser een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst ondertekend, op grond waarvan de Belastingdienst eiser een navorderingsaanslag van € [b] heeft opgelegd.
2. De AFM heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van eiser niet langer buiten twijfel staat, omdat hij over de jaren 1997 tot en met 2007 onjuiste belastingaangiften heeft gedaan (een fiscaal bestuursrechtelijk antecedent) en omdat hij niet heeft gemeld dat hij gebruik heeft gemaakt van de Inkeerregeling (een toezichtantecedent).
3. De beroepsgrond dat de AFM haar informatieverzoek aan de Belastingdienst ten onrechte heeft gebaseerd op onderdeel u van artikel 43c, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (Uitvoeringsregeling Awr), omdat uit onderdeel s van dit artikellid volgt dat de AFM ten behoeve van de betrouwbaarheidstoetsing van beleidsbepalers uitsluitend informatie over vergrijpboetes mag opvragen bij de Belastingdienst en het informatieverzoek daarop geen betrekking heeft, slaagt.
3.1
Op grond van artikel 67, eerste lid, van de Awr is het een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (geheimhoudingsplicht).
Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, geldt de geheimhoudingsplicht niet indien bij regeling van Onze Minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan.
De in artikel 67, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awr bedoelde regeling is de Uitvoeringsregeling Awr.
Op grond van artikel 43c, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Awr, zoals luidend ten tijde en voor zover hier van belang, geldt de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de Awr, artikel 67, eerste lid, van de Invorderingswet en (…), niet voor verstrekking aan de hierna genoemde bestuursorganen voor zover het betreft de hierna genoemde gegevens ten behoeve van de hierna genoemde publiekrechtelijke taak:
s. De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Autoriteit Financiële Markten: gegevens over opgelegde vergrijpboetes ten behoeve van de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing, bedoeld in artikel 14 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, artikel 7 van Pro het Besluit prudentiële regels Wft, artikel 2 van Pro de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2005, 20), (…);
u. de participanten van het samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid Financieel Expertise Centrum (FEC), genoemd in artikel 1 van Pro het Convenant houdende afspraken over de samenwerking in het kader van het Financieel Expertise Centrum (Stcrt. 2009, 71): de gegevens die noodzakelijk zijn ter uitvoering van de in dat convenant opgenomen verplichtingen.
In onderdeel u wordt thans verwezen naar Stcrt. 2014, 2351; voor het overige zijn de hier weergegeven onderdelen van artikel 43c, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Awr niet gewijzigd sinds het informatieverzoek van 20 juni 2012 van de AFM.
In artikel 2 van Pro het Convenant houdende afspraken over de samenwerking in het kader van het Financieel Expertise Centrum (FEC Convenant) is vermeld dat het doel van de FEC is het versterken van de integriteit van de financiële sector. De missie van het FEC is die versterking te realiseren door de onderlinge samenwerking tussen de partners te stimuleren, te coördineren en te vergroten door het uitwisselen van informatie en het delen van inzicht, kennis en vaardigheden.
Volgens artikel 3, eerste lid, van het FEC Convenant heeft het FEC onder meer als taak het creëren van structurele informatie-uitwisseling tussen de partners.
Deze bepalingen zijn zowel opgenomen in het FEC Convenant van 2009 als dat van 2014.
3.2
Artikel 43c, eerste lid, aanhef en onder s, van de Uitvoeringsregeling Awr heeft specifiek betrekking op de gegevens die de Belastingdienst aan de AFM mag verstrekken ter uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing. Daarbij is de, naar moet worden aangenomen bewuste, keuze gemaakt dat ter uitvoering van deze toetsing uitsluitend informatie over opgelegde vergrijpboetes mag worden verstrekt en geen informatie over andere fiscale aangelegenheden zoals het gebruik maken van de Inkeerregeling, omdat in dat geval geen vergrijpboete wordt opgelegd. De rechtbank volgt de AFM niet in haar standpunt dat zij op grond van onderdeel u van artikel 43c, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Awr ten behoeve van de betrouwbaarheidstoetsing bij de Belastingdienst informatie mag opvragen over andere fiscale aangelegenheden dan vergrijpboetes, omdat onderdeel s van artikel 43c, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Awr in dat geval iedere betekenis zou verliezen. Dit moet in strijd worden geacht met het wettelijke uitgangspunt van geheimhouding en de belangenafweging die aan onderdeel s ten grondslag ligt. Eisers wijzen in dit verband terecht op de brief van de minister van Veiligheid en Justitie en de staatssecretaris van Financiën van 3 oktober 2014 (Kamerstukken II, 9 oktober 2014, 32761 nr. 71), waarin is bevestigd dat bij uitvoering van de belastingwet sprake is van een geheimhoudingsplicht die alleen onder strikte condities kan worden doorbroken. Aan de in artikel 43c van de Uitvoeringsregeling Awr genoemde partijen mogen alleen gegevens worden verstrekt voor zover het in die regeling vermelde gegevens betreft.
3.3
Gelet op het voorgaande kan artikel 43c, eerste lid, aanhef en onder s, van de Uitvoeringsregeling Awr niet ten grondslag worden gelegd aan het informatieverzoek van 20 juni 2012 van de AFM en geldt hetzelfde voor onderdeel u van dit artikellid. Nu evenmin is gebleken van een andere wettelijke grondslag voor dit informatieverzoek, ontberen dit verzoek en de inwilliging daarvan door de Belastingdienst een wettelijke grondslag. De AFM heeft de informatie dat eiser een inkeerder is en de nadere informatie hierover dan ook onrechtmatig verkregen.
4. De beroepsgrond dat de door de Belastingdienst verstrekte gegevens niet ten grondslag mochten worden gelegd aan het bestreden besluit, nu deze gegevens onrechtmatig zijn verkregen, slaagt eveneens.
4.1
Eisers betogen in dit verband primair dat de vaste rechtspraak, inhoudende dat bestuursorganen onrechtmatig verkregen informatie mogen gebruiken tenzij dat gebruik zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die informatie onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht, is verlaten of verlaten zou moeten worden.
Dit betoog faalt. In zijn arrest van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:643) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, kort en vereenvoudigd weergegeven, het ‘zozeer indruist-criterium’ nog steeds een adequate maatstaf is voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken. Hieruit volgt dat naar het oordeel van de Hoge Raad voor bewijsuitsluiting in bestuursrechtelijke zaken niet dezelfde criteria (hoeven te) gelden als in strafrechtelijke procedures. De rechtbank volgt dit oordeel en houdt in het verlengde daarvan vast aan de door eisers bestreden vaste rechtspraak, die bijvoorbeeld volgt uit de uitspraak van 31 oktober 2012 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2012:BY1691) en de uitspraak van 17 februari 2015 van Centrale Raad van Beroep (ECLI:NL:CRVB:2015:425).
4.2
Het subsidiaire betoog van eisers dat het gebruik van de informatie van de Belastingdienst door de AFM zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die informatie onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht, slaagt.
In de toelichting bij de invoering van artikel 43c van de Uitvoeringsregeling Awr (Stcrt. 2007, 248) is opgenomen:
“ Gelet op de ruime wettelijke bevoegdheden die de Belastingdienst heeft om, soms privacygevoelige, informatie over belastingplichtigen te verzamelen, is de betekenis van de geheimhoudingsplicht groot. Naast het algemene belang van bescherming van persoonsgegevens gaat het om het belang dat personen niet van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst moeten worden weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwet.”
De belastingwetgever heeft ervoor gekozen een Inkeerregeling in het leven te roepen om ‘zwartspaarders’ in de gelegenheid te stellen schoon schip te maken zonder een vergrijpboete opgelegd te krijgen. Gelet hierop en gezien het bepaalde in artikel 43c, eerste lid, aanhef en onder s, van de Uitvoeringsregeling Awr alsmede de toelichting op dit artikel mochten inkeerders, onder wie eiser, er naar het oordeel van de rechtbank op vertrouwen dat informatie aan de Belastingdienst in het kader van de Inkeerregeling uitsluitend zou worden gebruikt voor het opleggen van een naheffingsaanslag en niet aan de AFM zou worden verstrekt in het kader van de betrouwbaarheidstoetsing.
De AFM heeft de bewuste keuze gemaakt het (zeer omvangrijke) informatieverzoek te baseren op onderdeel u van artikel 43, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Awr in de wetenschap dat onderdeel s hiervoor geen grondslag bood, waarmee de AFM de aan onderdeel s ten grondslag liggende (belangen)afweging van de opsteller van de Uitvoeringsregeling Awr heeft genegeerd. Van de AFM mag worden verwacht dat zij zich bewust is van het belang en de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en geen daarmee strijdige verzoeken om informatie doet. Dat de AFM de gegevens heeft opgevraagd ter uitvoering van een essentiële wettelijke taak, het toezicht op de betrouwbaarheid van beleidsbepalers in de financiële sector, rechtvaardigt niet dat zij zonder wettelijke grondslag fiscale informatie opvraagt over alle beleidsbepalers van bij haar onder toezicht staande instellingen. De achtergrond van het informatieverzoek, te weten dat de AFM naar haar mening opvallend weinig meldingen kreeg van het gebruik van de Inkeerregeling, acht de rechtbank overigens onvoldoende concreet om te veronderstellen dat veel beleidsbepalers gebruik maakten van deze regeling zonder dit aan de AFM te melden. Ook achteraf is dat, gelet op de AFM ter zitting genoemde cijfers, naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Zoals blijkt uit haar verklaring ter zitting heeft de AFM evenmin onderzocht of de informatie op rechtmatige wijze kon worden verkregen. Het betoog dat niet efficiënt is om bij alle beleidsbepalers persoonlijk na te vragen of gebruik is gemaakt van de Inkeerregeling overtuigt de rechtbank niet, nu daarmee niet is onderbouwd dat een dergelijke uitvraag niet uitvoerbaar of zinvol zou zijn geweest en waarom over iedere beleidsbepaler van een onder toezicht staande instelling zonder wettelijke grondslag fiscale informatie is gevraagd bij de Belastingdienst.
Eisers betogen terecht dat de handelwijze van de AFM voorts in strijd is met artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheid, nu deze inmenging in het recht van eisers op respect voor hun privéleven niet bij wet is voorzien.
Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt de rechtbank tot de conclusie dat de AFM de gegevens heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend overheidsorgaan mag worden verwacht dat het gebruik van deze gegevens onder alle omstandigheden onrechtmatig moet worden geacht, zodat de AFM de door de Belastingdienst verstrekte gegevens niet ten grondslag mocht leggen aan het bestreden besluit.
5. Het standpunt van de AFM dat eiser een fiscaal bestuursrechtelijk antecedent en een toezichtantecedent heeft, is gelet op het voorgaande volledig gebaseerd op onrechtmatig verkregen informatie waarvan het gebruik ontoelaatbaar is. Hiermee ontvalt de basis aan het primaire besluit en het bestreden besluit. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, het bezwaar van eisers gegrond verklaren, het primaire besluit herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.
De andere beroepsgronden behoeven geen bespreking.
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
7. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.940,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat de AFM aan eisers het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 2.940,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. E.J. Rutten en mr. M.C. Woudstra, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.