ECLI:NL:RBROT:2015:3477

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/475386 / KG ZA 15-481

Vonnis in kort geding van 13 mei 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELCENTRALE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRETIUM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

gedaagde,

advocaat mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag.

Partijen zullen hierna Belcentrale en Pretium genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de door beide partijen overgelegde producties
de mondelinge behandeling de dato 8 mei 2015
de pleitnota van Belcentrale
de pleitnota van Pretium.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Pretium en Belcentrale zijn beide aanbieders van telecommunicatiediensten op het vaste net van KPN.

2.2.

Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2015 (hierna ook te noemen: het eerste vonnis) is Belcentrale, samengevat, veroordeeld om:

-zich te onthouden van het overnemen van klanten van Pretium zonder wilsovereenstemming tussen Belcentrale en die klanten (welk overnemen in de praktijk ook wel wordt aangeduid als “slamming”) en

-om de contracten/ aansluitingen van een zeker aantal door Belcentrale geslamde klanten terug te zetten op naam van Pretium, behoudens voor zover Belcentrale ten aanzien van deze klanten alsnog tijdig kon aantonen dat sprake was van wilsovereenstemming met deze klanten

-een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Beide partijen hebben hoger beroep aangetekend tegen het eerste vonnis.

2.3.

Belcentrale heeft een executiegeschil geëntameerd naar aanleiding van het eerste vonnis. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft daarin bij vonnis van 15 april 2015, samengevat, geoordeeld:

-in conventie, met Belcentrale als eiseres: de vordering van Belcentrale tot staking van executie van het eerste vonnis en/ of matiging en/ schorsing van de in dat vonnis opgelegde dwangsommen is afgewezen;

-in reconventie, met Pretium als eiseres: de in het eerste vonnis aan Belcentrale opgelegde dwangsommen zijn verhoogd omdat aannemelijk was dat Belcentrale niet gestopt was met slamming. Ook is in reconventie aan Belcentrale het gebod opgelegd om van de nieuw geslamde klanten de overeenkomsten/aansluitingen terug te doen zetten op naam van Pretium, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsom. Niet toegewezen in reconventie is de vordering van Pretium tot betaling door Belcentrale van verbeurde dwangsommen.

Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard (hierna ook te noemen: het tweede vonnis).

2.4.

Tussen partijen is een derde kort gedingprocedure aanhangig bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, ter zake van, kort gezegd, de vraag of Pretium klanten van Belcentrale mag benaderen. De zitting in die procedure heeft plaatsgevonden op 20 april 2015. Die zaak staat net als onderhavige zaak voor vonnis op 13 mei 2015.

2.5.

Pretium heeft bij brief van 1 mei 2015 aan Belcentrale gesteld dat Belcentrale een bedrag van € 185.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, waarvan € 100.000,- wegens overtreding van het verbod om door te gaan met slammen (hierna ook te noemen: het verbod) en € 85.000,- vanwege overtreding van het gebod om van een aantal geslamde klanten de contracten weer op naam van Pretium te zetten (hierna ook te noemen: het gebod). Pretium heeft Belcentrale gesommeerd dit bedrag binnen drie werkdagen te betalen, bij gebreke waarvan volgens Pretium zonder nadere aankondiging executiemaatregelen zullen worden genomen. Belcentrale heeft niet aan deze sommatie voldaan.

3.Het geschil

3.1.

Belcentrale vordert, uitvoerbaar bij voorraad, de verbeurte van alle dwangsommen op te schorten totdat in het appel is beslist, met veroordeling van Pretium in de proceskosten, althans zodanige andere maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en in de geest van het gevorderde zijn.

Belcentrale stelt daartoe het volgende.

3.2.

Pretium wil dwangsommen incasseren omdat Belcentrale het eerste vonnis niet goed zou zijn nagekomen. Belcentrale betwist dwangsommen verbeurd te hebben. In het tweede vonnis heeft de voorzieningenrechter bovendien geoordeeld "dat thans niet valt vast te stellen of en zo ja in hoeverre Belcentrale op dit moment dwangsommen heeft verbeurd.” Belcentrale stelt dat zij het eerste vonnis correct is nagekomen.

3.3.

Pretium voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Belcentrale vordert “de verbeurte van alle dwangsommen op te schorten totdat in het appel is beslist.” De voorzieningenrechter onderschrijft het verweer van Pretium dat “verbeurte” zich niet leent voor schorsing, omdat de vraag naar verbeurte van een dwangsom een puur feitelijke vraag is. De voorzieningenrechter begrijpt, in goede justitie, dat bedoeld wordt te vorderen om Pretium te verbieden executiemaatregelen te treffen. Pretium zal redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat dit de bedoeling is.

4.2.

In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een verbod of gebod niet of onvoldoende is nageleefd, dient de rechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Wanneer de omschrijving van een verbod of gebod in algemene termen is geschied moet de draagwijdte van het gebod beperkt worden geacht tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij inbreuken opleveren op datgene wat de rechter heeft geboden.

4.3.

Ter zake van de gestelde overtreding van het verbod wordt als volgt geoordeeld.

4.4.

Ter zitting heeft Belcentrale verklaard dat zij als volgt handelt bij haar klantenwerving: Belcentrale benadert potentiële klanten telefonisch. Deze potentiële klanten kunnen thans een contract hebben bij Pretium of bij een andere telefoonmaatschappij, zoals KPN. Belcentrale weet niet met welke andere telefoonmaatschappij deze potentiële klant op dat moment een contract heeft. Belcentrale deelt tijdens deze gesprekken mede dat deze potentiële klanten hun abonnement bij hun huidige telefoonmaatschappij kunnen behouden, maar dat zij voor (alleen) de gesprekskosten kunnen overstappen naar Belcentrale en dat zij dan (veel) goedkoper uit zijn.

4.5.

Deze handelwijze van Belcentrale is naar voorlopig oordeel misleidend. Het is immers, zo bleek ter zitting, niet in alle gevallen mogelijk dat een klant overstapt naar Belcentrale voor alleen de gesprekskosten. Op het vaste net bestaat alleen bij KPN de mogelijkheid om aparte overeenkomsten te hebben voor het gebruik van het vaste net en voor de gesprekskosten. Bij andere telefoonmaatschappijen dan KPN, waaronder Pretium, is het niet mogelijk om een splitsing aan te brengen tussen abonnement en gesprekskosten. Bij Pretium is het alles of niets: de klant heeft ofwel een overeenkomst voor zowel abonnement als gesprekskosten, ofwel geen overeenkomst, maar geen overeenkomst voor slechts één van de twee.

4.6.

Dit heeft de navolgende consequentie: als een klant van Pretium instemt met het overstappen naar Belcentrale voor alleen de gesprekskosten, dan geeft Belcentrale dit overstappen door aan KPN die dit overstappen vervolgens technisch gaat realiseren. Maar omdat het bij een klant van Pretium niet mogelijk is om een splitsing aan te brengen tussen het abonnement en de gesprekskosten, wordt de gehele overeenkomst van deze klant omgezet naar Belcentrale, in plaats van alleen de gesprekskosten.

4.7.

Belcentrale wéét, zulks bleek ter zitting, dat zij alleen bij klanten van KPN een contract voor (niet meer dan) de gesprekskosten kan overnemen. Belcentrale vraagt in haar contacten met potentiële klanten echter niet of deze klant thans een overeenkomst met KPN heeft. Belcentrale laat van álle potentiële klanten die instemmen met overstappen naar Belcentrale voor alleen de gesprekskosten, de (gehéle) overeenkomsten door KPN overzetten op naam van Belcentrale. Kennelijk neemt Belcentrale het risico dat zij klanten van Pretium geheel overneemt inclusief het deel waaromtrent geen wilsovereenstemming bestaat, op de koop toe. Belcentrale heeft ter zitting verklaard dat zij na het omzetten op haar naam van een contract van een (ex) klant van Pretium, van KPN verneemt dat het om een klant van Pretium gaat. Belcentrale heeft daarover verklaard dat zij deze klant dan alsnog, een tweede keer, gaat opbellen, teneinde te pogen de klant ertoe te bewegen om ook in te stemmen met de overstap voor wat betreft het abonnement. Maar dan is het kwaad al geschied, omdat het contract met deze klant inmiddels door KPN op naam van Belcentrale is gezet.

4.8.

Aldus is voldoende aannemelijk dat Belcentrale een bedrag van € 100.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd ter zake van schending van het verbod. Belcentrale mag niet het gehele contract van een ex-klant van Belcentrale op naam van haar, Belcentrale, doen stellen terwijl die klant alleen instemt met het overzetten van het contract ter zake van de gesprekskosten. In zoverre is sprake van slamming, met dien verstande dat in plaats van afwezigheid van wilsovereenstemming sprake is van gedeeltelijke, maar niet genoegzame wilsovereenstemming.

Het had op weg gelegen van Belcentrale om in haar contacten met potentiële klanten eerst te vragen of deze klanten thans een overeenkomst met KPN hebben alsmede om, zolang daarover geen zekerheid bestaat, niet aan KPN te verzoeken het contract van die klant op naam van Belcentrale te zetten.

4.9.

Aan het oordeel doet evenmin af dat in het tweede vonnis is geoordeeld dat de vraag of Belcentrale dwangsommen heeft verbeurd zich (toen) niet leende voor behandeling in dat kort geding en dat deze vraag daarom in een bodemprocedure beantwoord dient te worden. Er is thans sprake van nieuw bewijs. Pretium heeft in de onderhavige procedure als haar productie 6 overgelegd de transcripties van 77 voicelogs van telefoongesprekken tussen Belcentrale en klanten van wie de contracten na het wijzen van het eerste vonnis zijn overgezet van Pretium naar Belcentrale. In deze 77 gevallen heeft Belcentrale aan deze klanten steeds, en ten onrechte, voorgehouden dat zij konden overstappen naar Belcentrale voor alleen de gesprekskosten.

4.10.

Ter zake van de gestelde overtreding van het gebod wordt als volgt geoordeeld.

4.11.

Volgens Pretium heeft Belcentrale bij 17 klanten de maximale dwangsom van € 5.000,- per klant verbeurd (derhalve in totaal: € 85.000,-) omdat Belcentrale niet tijdig zou hebben voldaan aan de veroordeling om het contract van deze klanten weer op naam van Pretium te stellen, behoudens door Belcentrale te leveren bewijs dat sprake is van wilsovereenstemming met die klanten. In eerste instantie ging het volgens Pretium overigens nog om 21 klanten, maar Pretium stelt in haar pleitnota dat zij van 4 van hen alsnog besloten heeft om (nog) niet tot executie over te gaan.

4.12.

Naar voorlopig oordeel vormt het bewijsmateriaal waarop Pretium zich in deze beroept, een te wankele basis om thans aan te kunnen nemen dat ook op dit onderdeel dwangsommen zijn verbeurd. Hierbij is volgende van belang.

4.13.

Belcentrale heeft klanten die van Pretium afkomstig zijn een “enquêteformulier” laten invullen. Op deze enquêteformulieren staat onder meer de vraag/ verklaring dat deze klanten bevestigen dat zij eerder telefonisch hebben ingestemd met het overstappen naar Belcentrale. Volgens Pretium is bij 9 enquêteformulieren sprake van een valse handtekening. Pretium stelt dat de desbetreffende 9 personen aan haar hebben verklaard dat zij nooit een handtekening op het formulier geplaatst hebben. In kort geding valt niet te beoordelen of een handtekening vals is. Daarvoor is onderzoek door een deskundige nodig en daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet. Het plaatsen van valse handtekeningen behoort bepaald niet tot de dagelijkse gang van zaken in het bedrijfsleven. Ook valt niet uit te sluiten dat van deze 9 personen er zich één of meer vergissen, in die zin dat zij wel de handtekening geplaatst hebben maar dit niet meer weten, of daar spijt van hebben. Steun voor dit oordeel valt te vinden in de eigen pleitnota van Pretium. Pretium haalt in deze pleitnota onder meer een gesprek aan met een (ex) klant van haar, die zegt:

“enne ik zit gewoon bij jullie maar uh mijn vader had per ongeluk geaccepteerd hij wist niet precies hoe het zat zeg maar […] En dat u dat zeg maar dat wij gewoon hier blijven niet dat wij naar hun toegaan.”

Uitlatingen als deze kunnen er op wijzen dat ex-klanten van Pretium zijn overgestapt naar Belcentrale maar dat zij dit nadien zijn gaan betreuren. Niet valt uit te sluiten dat voormelde 9 personen ook tot deze categorie behoren.

4.14.

Volgens Pretium ontbreekt op één van de enquêteformulieren de handtekening van de desbetreffende klant, zodat volgens Pretium is bewezen dat wilsovereenstemming ontbreekt. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat met het ontbreken van een handtekening niet zonder meer is bewezen dat wilsovereenstemming ontbreekt. De desbetreffende klant kan net zo goed hebben vergeten om zijn handtekening te plaatsen.

Aan Belcentrale is in het eerste vonnis een termijn geboden van dertig dagen om aan te tonen dat (toch) sprake was van wilsovereenstemming met wellicht geslamde klanten. Die termijn is wellicht overschreden indien een klant vergeten is zijn handtekening te zetten, maar (voldoende) zeker is dit niet, nu Belcentrale heeft gesteld dat zij over bewijsmateriaal beschikt waarmee zij kan aantonen dat zij wel aan het eerste vonnis heeft voldaan (tweede vonnis, rov. 4.24.1) en het in het debat tussen partijen niet voldoende duidelijk is geworden of ook ander bewijsmateriaal binnen deze termijn is aangeboden aan Pretium.

4.15.

Ook voor wat betreft de resterende klanten is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet, met een voldoende mate van zekerheid, in deze procedure valt vast te stellen dat Belcentrale het gebod heeft overtreden. Pretium stelt dat in 6 gevallen op het enquêteformulier van Belcentrale de vraag/verklaring ontbreekt dat de desbetreffende klant heeft ingestemd met de overstap naar Pretium. Ook dit impliceert, net zozeer als bij het ontbreken van een handtekening, nog niet dat wilsovereenstemming ontbreekt, respectievelijk dat deze wilsovereenstemming niet tijdig is aangetoond.

4.16.

Volgens Pretium heeft Belcentrale in 3 gevallen gesteld de abonnee te hebben teruggezet naar Pretium zonder dat dit overzetten daadwerkelijk is geschied en heeft Belcentrale in 2 gevallen een onterecht beroep hebben gedaan op overmacht. De voorzieningenrechter kan echter niet op voorhand uitsluiten dat in deze een fout is gemaakt door KPN, die dit terugzetten moet realiseren, in plaats van door Belcentrale. Bovendien vergt een en ander een onderzoek naar feiten dat de beperkte kaders van een kort geding te buiten gaat.

4.17.

Pretium zet in haar pleitnota uiteen waarom in haar visie bij 21 klanten een dwangsom zou zijn verbeurd, maar Pretium erkent zelf al dat 4 van hen afgevallen zijn. Pretium maakt echter niet duidelijk tot welke categorieën de 4 afgevallen klanten behoren, (bijv. geen handtekening/ valse handtekening/ niet teruggezet ondanks toezegging etc.). De voorzieningenrechter weet daarom niet wat van ieder van de 17 resterende klanten de exacte reden is dat een dwangsom zou zijn verbeurd. Ook om die reden is niet duidelijk of dwangsommen zijn verbeurd.

4.18.

De vordering zal derhalve wel worden toegewezen ter zake van het gebod

(de genoemde € 85.000,-), maar niet ter zake van het verbod (de genoemde € 100.00,-). De ter zake van het gebod te treffen voorziening zal, zoals gevorderd, worden beperkt in duur totdat in appel is beslist.

4.19.

Belcentrale zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Pretium. Deze kosten worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 613,- aan griffierecht.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt Pretium om op basis van het eerste vonnis executiemaatregelen te treffen jegens Belcentrale voor zover deze maatregelen betrekking hebben op gestelde schending van het gebod, totdat in hoger beroep door het gerechtshof Den Haag over het eerste vonnis is beslist;

5.2.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3.

wijst het meer of anders door Belcentrale gevorderde af;

5.4.

veroordeelt Belcentrale in de proceskosten van Pretium, tot op heden begroot op

€ 1.429,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.^[1]