Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/433368 / HA ZA 13-966
Vonnis van 13 mei 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. M.M.E. Bowmer te Dordrecht,
tegen
[curator],
wonende te Amsterdam,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[gedaagde], gevestigd te Ridderkerk,
[gedaagde], gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat mr. R.H.A.M. baron van Hövell tot Westerflier te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “[eiser]” en “Curator” genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Deze zaak is een renvooi-procedure in het kader van het faillissement van [gedaagde] Scheepswerven en Machinefabriek B.V. i.l. (hierna: faillissement [gedaagde]), met insolventienummer C/10/13/516 F. Op de verificatievergadering van 19 juli 2013 heeft de rechter-commissaris in faillissement [gedaagde] partijen naar de terechtzitting van 4 september 2013 verwezen.
1.2.
Partijen hebben zich ter rolle gesteld. [eiser] heeft een conclusie van eis tot verificatie genomen. De Curator heeft een conclusie van antwoord genomen.
1.3.
Bij tussenvonnis van 5 november 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen is bepaald. De rechtbank heeft aan partijen een zittingsagenda gestuurd.
1.4.
De comparitie is op 8 januari 2015 gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Ter comparitie hebben partijen de volgende – tevoren toegezonden – stukken uitgewisseld:
- brief van de Curator van 17 december 2014 met bescheiden uit de boedel van [gedaagde] Scheepswerven en Machinefabriek B.V. (hierna: [gedaagde]) betreffende [eiser];
- brief van de Curator van 18 december 2014 met het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2014 en een brief van mr. D.J.A. van den Berg aan de rechter-commissaris in het faillissement [gedaagde] van 12 december 2014;
- akte houdende overlegging van twee producties van [eiser];
- akte houdende nadere standpuntbepaling van [eiser];
- antwoordakte van de Curator.
1.5.
Op de comparitie hebben [betrokkene1], wonende te Ridderkerk, en [gedaagde] Scheepswerven en Machinefabriek B.V. i.l. een eis tot interventie ingediend. [eiser] en de Curator hebben mondeling verweer gevoerd tegen die eis. De rechtbank heeft bij ter zitting uitgesproken vonnis van 8 januari 2015 de eis tot interventie afgewezen.
1.6.
Bij brief van 26 januari 2015 heeft de advocaat van de Curator op het proces-verbaal gereageerd. Bij brief van 29 januari 2015 heeft de advocaat van [eiser] dat gedaan. De rechtbank heeft die brieven aan het proces-verbaal gehecht.
1.7.
Partijen hebben vonnis gevraagd.
2.De eis en het verweer
2.1.
[eiser] vordert – zo begrijpt de rechtbank met de Curator de vordering – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis haar vordering zal verifiëren voor een bedrag van € 743.997,29, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, met veroordeling van de Curator in de kosten van dit geding.
Daartoe stelt [eiser] – samengevat weergegeven – het volgende.
2.1.1.
[eiser] werkte tot het (eerste) faillissement van [gedaagde], uitgesproken op 10 maart 1987 (hierna: faillissement [gedaagde] I) praktisch uitsluitend in opdracht van die vennootschap.
2.1.2.
Op de rechtsverhouding tussen [eiser] en [gedaagde] zijn de algemene voorwaarden van [eiser] van toepassing. [eiser] had geen eigen voorwaarden, maar gebruikte de FME-voorwaarden. Ingevolge de FME-voorwaarden was [gedaagde] over uitstaande bedragen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 1286 (oud) BW verschuldigd. [eiser] heeft die voorwaarden destijds overhandigd aan [gedaagde].
2.1.3.
De toenmalige accountant van [kantoor], heeft voorafgaande aan faillissement [gedaagde] I aanmaningen aan [gedaagde] verstuurd voor uitstaande vorderingen, waarin de wettelijke rente werd aangezegd op de wijze als voorgeschreven in artikel 1286, lid 3 (oud) BW. Voor alle vorderingen die [eiser] per 1 juni 1987 op [gedaagde] had, heeft [kantoor] dergelijke aanmaningen met renteaanzegging aan [gedaagde] gestuurd.
2.1.4.
Bij brief van 1 juni 1987 heeft [eiser] haar vordering op [gedaagde] van NLG 937.255,- bij de curator in faillissement [gedaagde] I ingediend. Over die vordering liep derhalve de wettelijke rente.
2.1.5.
Door haar vordering in te dienen in faillissement [gedaagde] I kreeg [eiser] bovendien aanspraak op de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van haar vordering, derhalve vanaf 1 juni 1987.
2.1.6.
Uit de slotuitdeling van faillissement [gedaagde] I heeft [eiser] de hoofdsom van haar vordering betaald gekregen, maar niet de wettelijke rente.
2.1.7.
Bij brief van 2 juli 2013 heeft [eiser] haar rentevordering ingediend bij de Curator in faillissement [gedaagde]. Die brief dient te worden gelezen en uitgelegd in het licht van de brieven van de Curator van 24 juni en 5 juli 2013. Voor de Curator moet dus duidelijk zijn geweest dat [eiser] aanspraak maakt op vergoeding van de wettelijke rente zowel op basis van toepasselijke algemene voorwaarden, als op basis van artikel 1286 (oud) BW.
2.1.8.
Voor zover geoordeeld zou worden dat [eiser] niet (kan bewijzen dat zij) volledig aan de vereisten van artikel 1286, lid 3 (oud) BW heeft voldaan, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Curator zich daarop beroept, om de volgende redenen.
Het faillissement [gedaagde] I werd in 1987 uitgesproken en in 2011 afgewikkeld. Van [eiser] kan niet verwacht worden dat zij tot in 2011 al haar administratie, met inbegrip van sommatiebrieven aan [gedaagde], blijft behouden. Dat geldt te meer omdat de onderneming van [eiser] kort na het uitspreken van faillissement [gedaagde] I is geëindigd, wegens het wegvallen van [gedaagde] als haar voornaamste opdrachtgever.
Toen in maart 1987 het faillissement [gedaagde] I werd uitgesproken gold de regeling van artikel 2:23, lid 6 (oud) BW, op grond waarvan een na de slotuitdeling resterend batig saldo aan de aandeelhouders toeviel. Daarom heeft [eiser] geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat zij later wel aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van wettelijke rente na faillissement en hoefde [eiser] dat ook niet te doen. In 1994 werd artikel 2:23a, lid 5 BW ingevoerd, inhoudende dat die regeling niet van toepassing is ingeval van vereffening in faillissement. Daardoor ontstond de mogelijkheid na afwikkeling van faillissement [gedaagde] I alsnog de rente vergoed te krijgen. Daarop heeft [eiser] niet kunnen anticiperen. De strekking van de nieuwe wettelijke regeling, namelijk om een batig saldo als rente aan schuldeisers uit te delen, wordt teniet gedaan indien de Curator strikt de hand houdt aan de regeling van artikel 1286 (oud) BW.
2.1.9.
De curator in faillissement [gedaagde] I heeft onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiser], op de volgende wijzen.
Een curator heeft een informatieplicht aan iedere schuldeisers, die ertoe dient de schuldeiser in staat te stellen voor zijn rechten op te komen. Een curator dient voorts de belangen van schuldeisers voorop te stellen.
Daarom had de curator in faillissement [gedaagde] I [eiser] erop moeten wijzen dat zij bij de indiening van haar vordering in faillissement [gedaagde] I niet uitdrukkelijk aanspraak maakte op vergoeding van wettelijke rente, maar dat zij daartoe mogelijk wel gerechtigd was. Daarom had de curator in faillissement [gedaagde] I [eiser] behoren te wijzen op de mogelijkheid de wettelijke rente aan te zeggen. Dat gold eens te meer toen het de curator in faillissement [gedaagde] I (in ieder geval vanaf 18 februari 2009, althans vanaf 28 augustus 2009) duidelijk was geworden dat de vorderingen van concurrente schuldeisers volledig, maar zonder rentevergoeding, zouden kunnen worden voldaan. Maar de curator in faillissement [gedaagde] I heeft [eiser] daarop (ook toen) niet gewezen, waardoor [eiser] in faillissement [gedaagde] vergoeding van de wettelijke rente misloopt.
Derhalve is de Curator aansprakelijk tot vergoeding van die schade. Die schade kan worden vergoed, of het nadeel kan worden opgeheven door de vordering van [eiser] tot vergoeding van wettelijke rente te erkennen, vanaf de datum van 1 juni 1987, de datum van indiening van de vordering in faillissement [gedaagde] I, althans vanaf 18 februari 2009, althans vanaf 28 augustus 2009.
2.2.
De conclusie van de Curator strekt – kort gezegd – tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
Daartoe voert de Curator – samengevat weergegeven – het volgende aan.
2.2.1.
De vordering van [eiser] dient te worden beoordeeld op basis van de brief van 2 juli 2013, waarmee deze in faillissement [gedaagde] werd ingediend.
De brief van 2 juli 2013 voldoet niet aan het vereiste van een behoorlijk gedocumenteerde vordering, omdat er geen enkele documentatie van de renteaanspraken is toegevoegd.
In die brief valt niet te lezen dat [eiser] aanspraak maakt op wettelijke rente op basis van sommatiebrieven en aanzeggingen aan [gedaagde] van vóór faillissement [gedaagde] I die aan de vereisten van artikel 1286, lid 3 (oud) BW voldoen of op toepasselijkheid van algemene voorwaarden tussen [eiser] en [gedaagde], evenmin op basis van gestelde aansprakelijkheid van de curator in het faillissement van [gedaagde] I.
In de brief van 1 juni 1987, waarmee de vordering in faillissement [gedaagde] I werd ingediend, wordt geen aanspraak gemaakt op wettelijke rente, noch op basis van eerdere sommaties met renteaanzegging, noch op basis van toepasselijkheid van algemene voorwaarden tussen [eiser] en [gedaagde].
2.2.2.
De Curator betwist de door [eiser] gemaakte aanspraak op rentevergoeding.
De Curator betwist dat tussen [gedaagde] en [eiser] algemene voorwaarden van [eiser], of de FME-voorwaarden van toepassing waren. In geen van de stukken vanwege [eiser] worden algemene voorwaarden van toepassing verklaard. [eiser] was, als relatief kleine onderaannemer van [gedaagde], economisch of commercieel niet in de positie om haar voorwaarden van toepassing te maken op de rechtsverhouding met [gedaagde].
De Curator betwist dat [eiser] sommatiebrieven met renteaanzegging aan [gedaagde] heeft gestuurd, of door haar accountant laten sturen, welke voldoen aan de vereisten van artikel 1286 (oud) BW.
2.2.3.
De Curator betwist dat een curator een informatieplicht heeft in dier voege dat hij een schuldeiser, zoals [eiser], erop dient te attenderen dat deze geen (voldoende gedocumenteerde) aanspraak maakt op vergoeding van rente. De schuldeiser dient zijn eigen belangen te behartigen, de curator treedt op voor het gezamenlijke belang van de schuldeisers, niet voor het individuele belang van elke schuldeiser.
Rente over vorderingen van concurrente schuldeisers is niet vatbaar voor verificatie in faillissement. Daaraan hoeft een curator dus geen aandacht te besteden, daarover behoeft een curator evenmin schuldeisers te adviseren.
Pas na een aantal jaren werd duidelijk dat in faillissement [gedaagde] I fondsen konden worden gerealiseerd waarmee aan concurrente schuldeisers betalingen zou kunnen gedaan. Weer later bleek dat volledige betaling aan de concurrente schuldeisers zou kunnen worden gedaan. Eerst toen ontstond een mogelijk verhaal van de in het faillissement niet-verifieerbare rente op het batig saldo na afwikkeling van faillissement [gedaagde] I. Daarom ontstond pas na de afwikkeling van faillissement [gedaagde] I aanleiding om naar rente over vorderingen van concurrente schuldeisers te kijken. Dat heeft de Curator in faillissement [gedaagde] dan ook gedaan. Mede gezien de belangen van andere schuldeisers, de opstelling vanwege [gedaagde] en enkele schuldeisers en het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2014, dient de Curator vorderingen op zorgvuldige wijze te onderzoeken. De Curator kan geen ongegronde rentevorderingen op de lijst van erkende vorderingen plaatsen.
3.De beoordeling
3.1.
De rechtbank gaat uit van de volgende, gestelde en niet voldoende betwiste, feiten en omstandigheden.
3.1.1.
Op 10 maart 1987 is [gedaagde] door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard (faillissement [gedaagde] I).
3.1.2.
[eiser] heeft bij brief van 1 juni 1987 haar vordering op [gedaagde] van NLG 937.255,- bij de curator in faillissement [gedaagde] I ingediend.
De betreffende brief luidt – voor zover voor deze beoordeling van belang – als volgt:
“Wij zenden u, in bijlage, de specificatie van onze vordering op [[gedaagde]] te Bolnes ten bedrage van NLG 937.255,--
Wij verzoeken u dit bedrag te willen opnemen op de lijst van concurente krediteuren.”
Op de brief van 1 juni 1987 staat, behalve de naam, de adres- en de bankgegevens van [eiser], slechts het volgende: “HANDELSREGISTER DORDRECHT 34938”. Hetzelfde geldt voor het overige briefpapier van [eiser] uit de periode van vóór faillissement [gedaagde] I.
Bij de brief van 1 juni 1987 was gevoegd een op het briefpapier van [eiser] getypte specificatie van de vordering, bestaande uit een lijst (twee bladzijden) met vermelding van factuurdata, factuurnummers, objecten, volgens die facturen verschuldigde bedragen, crediteringen daarop en “à conto” betalingen daarop. Het totaal van de specificatie beloopt NLG 937.255,-, het bedrag van de in faillissement [gedaagde] I ingediende vordering.
3.1.3.
Op het factuurpapier van [eiser] van vóór faillissement [gedaagde] I staat dezelfde tekst als op het briefpapier, alsmede de woorden: “REKENING voor [[gedaagde]] No. [nummer]”.
3.1.4.
Het faillissement [gedaagde] I heeft in 2011 ingevolge artikel 193, lid 1 Fw een einde genomen door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, waarbij aan alle geverifieerde schuldeisers het volledige bedrag van hun vordering werd uitgekeerd. Aldus heeft [eiser] de door haar ingediende vordering van NLG 937.255,- (€ 425.307,78) betaald gekregen.
De curator in faillissement [gedaagde] I heeft conform artikel 193, lid 2 Fw rekening en verantwoording van zijn beheer gedaan aan de rechter-commissaris en deze heeft die rekening en verantwoording goedgekeurd. Hierdoor is de curator in faillissement [gedaagde] I gedefungeerd.
3.1.5.
Omdat er na de uitkering aan de geverifieerde schuldeisers nog baten resteerden, was de vereffening van [gedaagde] nog niet geëindigd en is [gedaagde] – na de ontbinding door insolventie – blijven voortbestaan voor zover dit tot voor de vereffening van het restant van haar vermogen nodig is (artikel 2:19, lid 5 BW). De rechtbank heeft mr. R.J. van Galen, de vroegere curator in faillissement [gedaagde] I, benoemd tot vereffenaar van [gedaagde] i.l.
Nadat deze vereffenaar had vastgesteld dat de vorderingen op [gedaagde] i.l. groter waren dat de baten, heeft deze aangifte gedaan van het faillissement van [gedaagde] i.l., waarna faillissement [gedaagde] werd geopend, met kenmerk C/10/13/516 F.
3.1.6.
[eiser] heeft bij brief van 2 juli 2013 haar vordering tot vergoeding van rente over haar in faillissement [gedaagde] I ingediende (en betaalde) vordering van € 425.307,78 ingediend in faillissement [gedaagde]. Die brief luidt – voor zover voor deze beoordeling van belang – als volgt:
“In referte uw schrijven dd 24 juni j.l. heb ik getracht de Algemene Leverings-voorwaarden van [..] De Bruijn [..] te achterhalen in het archief, dit is helaas niet gelukt. Mijn vader (toenmalig directeur) vertelde mij dat deze destijds zijn overhandigd aan [gedaagde] aangezien [gedaagde] vanaf 1957 voor ca. 100 % van de omzet van het scheepsonderhoudbedrijf opdrachtgever was.
Hierdoor is het niet mogelijk u deze te verschaffen.
Er zijn destijds wel aanmaningen verstrekt aan de [gedaagde] met het verzoek tot betaling van de openstaande posten met een beroep op renteverrekening.
Ik heb getracht de boekhouding welke destijds verzorgd werd door [kantoor] (heden Mazars Accountants) te raadplegen, echter zij konden mij geen copie verstrekken van de voorwaarden aangezien het archief welke zij in beheer hebben is vernietigd.
Wij gaan dan ook accoord met de wettelijke interesten volgens art. 1286, lid 3 (oud) over het door ons ingediende en reeds volledig betaalde bedrag van € 425.307,78.”.
3.1.7.
De Curator betwistte de vordering, hetgeen, als in hoofdstuk 1 gezegd, leidde tot deze renvooi-procedure.
3.2.
[eiser] vordert – kort gezegd – dat de rechtbank haar vordering in faillissement [gedaagde] van € 743.997,29 als erkende vordering zal aanmerken. Het bedrag van die vordering komt overeen met de wettelijke rente over de hoofdsom die [eiser] heeft ingediend in faillissement [gedaagde] I, welke hoofdsom [eiser] bij de slotuitdeling in dat faillissement betaald heeft gekregen.
[eiser] legt – kort gezegd – twee gronden aan haar vordering ten grondslag: (1) [eiser] heeft ingevolge (a) toepasselijke voorwaarden, (b) rechtsgeldige aanzegging, althans (c) indiening in het faillissement aanspraak op vergoeding van wettelijke rente en (2) de curator in faillissement [gedaagde] I heeft ten opzichte van [eiser] onrechtmatig gehandeld door [eiser] niet zorgvuldig te informeren of te behandelen waardoor [eiser] haar aanspraak op wettelijke rente is kwijt geraakt, voor welke onrechtmatige daad de boedel van [gedaagde] i.l. aansprakelijk is.
De Curator bestrijdt die stellingen gemotiveerd.
3.3.
Hoewel dat bij de meeste faillissementen niet aan de orde komt, dient bij vereffening na het einde van een faillissement ook rekening te worden gehouden met na de faillietverklaring ontstane rentevorderingen van de geverifieerde concurrente schuldeisers. Weliswaar konden die rentevorderingen (ingevolge artikel 128 (oud) Fw, dat dezelfde bewoordingen heeft als het huidige artikel 128 Fw) niet in het faillissement worden geverifieerd, maar de over vorderingen lopende renten na de faillietverklaring lopen wel door. De gefailleerde is die doorlopende rente dus verschuldigd gebleven. Ook is mogelijk dat de gefailleerde gedurende de looptijd van het faillissement rente over een concurrente vordering verschuldigd is geworden, welke rente niet in het faillissement geverifieerd heeft kunnen worden.
3.4.
Over de primaire stelling van [eiser] dat zij ingevolge algemene voorwaarden aanspraak heeft op wettelijke rente overweegt de rechtbank het volgende.
3.4.1.
Het gaat klaarblijkelijk om algemene voorwaarden die [eiser] gebruikte en niet om door [gedaagde] van toepassing verklaarde algemene voorwaarden.
Voor de beoordeling van de stelling dat [eiser] aanspraak heeft op vergoeding van wettelijke rente op grond van de toepasselijkheid van haar eigen algemene voorwaarden of van de FME-voorwaarden dient naar het recht dat tot 10 maart 1987 gold te worden onderzocht of zodanige voorwaarden van toepassing waren tussen [eiser] en [gedaagde].
3.4.2.
Volgens het tot 10 maart 1987 geldende recht, worden algemene voorwaarden tussen ondernemingen van toepassing indien deze bij een overeenkomst tussen partijen door de ene partij van toepassing worden verklaard en door de andere partij uitdrukkelijk of stilzwijgend worden aanvaard, dan wel indien deze als bestendig gebruik tussen die partijen van toepassing zijn.
[gedaagde] en [eiser] namen als ondernemingen deel aan het handelsverkeer. Dat sprake was van een bestendig gebruik van toepasselijkheid van de door [eiser] gebruikte algemene voorwaarden is gesteld, noch gebleken. Derhalve ligt het antwoord op de vraag naar toepasselijkheid van de bedoelde algemene voorwaarden in het antwoord op de vraag of deze toepasselijkheid door [eiser] is bedongen (al dan niet door middel van een verwijzing daarnaar op brief- of factuurpapier) en deze door [gedaagde] (uitdrukkelijk of stilzwijgend) is aanvaard.
Gesteld noch gebleken is dat [eiser] algemene voorwaarden schriftelijk van toepassing heeft verklaard. Uit de in 3.1.2 en 3.1.3 vastgestelde feiten volgt dat het briefpapier en het factuurpapier van [eiser] geen clausule bevatten waarin algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard.
Evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser] mondeling met [gedaagde] is overeengekomen dat algemene voorwaarden op hun rechtsverhouding van toepassing zijn. [eiser] stelt dat zij haar algemene voorwaarden (of de FME-voorwaarden) aan [gedaagde] heeft overhandigd, maar die stelling, zonder meer, kan de gevolgtrekking dat daarom die algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden tussen [eiser] en [gedaagde] niet dragen. Indien uit die gestelde overhandiging al kan worden afgeleid dat [eiser] de algemene voorwaarden (vanaf die datum) van toepassing wilde doen zijn op de opdrachten van [gedaagde], is met de stelling van die overhandiging de reactie vanwege [gedaagde] nog niet gesteld, zodat nog niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde] de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden (stilzwijgend of uitdrukkelijk) heeft aanvaard. Daarom bestaat ook geen aanleiding om [eiser] tot het bewijs van die stelling toe te laten. Bovendien heeft [eiser] het tijdstip van die overhandiging niet gesteld, zodat niet voldoende gesteld is vanaf welke datum de op overeenkomst gebaseerde renteaanspraak is gaan gelden. Daar komt bij dat de inhoud van de bedoelde algemene voorwaarden niet aannemelijk is geworden nu [eiser] het enerzijds over haar eigen voorwaarden heeft, maar anderzijds over (de tekst van) de FME-voorwaarden.
Daarom concludeert de rechtbank dat onvoldoende is gesteld of gebleken om te kunnen oordelen dat [eiser] ten opzichte van [gedaagde] aanspraak heeft op vergoeding van wettelijke rente op grond van toepasselijke algemene voorwaarden.
3.5.
De rechtbank overweegt het volgende over de alternatieve, primaire stelling van [eiser], dat zij los van algemene voorwaarden aanspraak heeft op vergoeding van wettelijke rente.
3.5.1.
Ook deze stelling dient beoordeeld te worden naar het recht dat tot 10 maart 1987 gold. De betreffende regeling ligt in artikel 1286, lid 3 (oud) BW dat als volgt luidt:
“De wettelijke interessen worden, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, berekend van de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In het laatste geval worden de wettelijke interessen berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand.”.
De strekking van die regeling is dat de schuldeiser duidelijk aan de schuldenaar te kennen geeft wat van de schuldenaar wordt gevorderd en op welk tijdstip voldoening wordt verlangd, met de aanzegging dat de schuldeiser bij verdere vertraging vanaf dat tijdstip aanspraak maakt op vergoeding van wettelijke rente.
3.5.2.
[eiser] stelt dat haar accountant [kantoor] voorafgaande aan faillissement [gedaagde] I sommatiebrieven met renteaanzeggingen als bedoeld in artikel 1286, lid 3 (oud) BW aan [gedaagde] heeft gestuurd.
Gelet op de bewoordingen van de brief van [eiser] van 2 juli 2013, ook indien deze gelezen wordt in samenhang met de brieven van de Curator van 24 juni en 5 juli 2013, zijn voor de vordering van [eiser] slechts van belang die sommaties en aanzeggingen die vorderingen van [eiser] betreffen die zij in faillissement [gedaagde] I heeft ingediend. Dat zijn dus de vorderingen gespecificeerd op de lijst bij de brief van 1 juni 1987.
3.5.3.
Ingevolge de hoofdregels van de artikelen 111, lid 2 aanhef en onder d en 150 Rv liggen stelplicht en bewijslast van de aldus toegespitste stelling bij [eiser].
[eiser] stelt niet op welke datum of data [kantoor] enige sommatiebrief met renteaanzegging als bedoeld in artikel 1286, lid 3 (oud) BW aan [gedaagde] heeft gestuurd.
In de brief van 1 juni 1987 wordt niet over wettelijke rente, evenmin over enige sommatie- en aanzeggingsbrief gerept. In de bij die brief gevoegde lijst met de specificatie van de vordering evenmin. Gesteld noch gebleken is dat enige van de in die lijst vermelde vorderingen rente betreft, laat staan rente ingevolge een sommatie- en aanzeggingsbrief. Veeleer lijken alle vorderingen op die lijst (gedeelten van) hoofdsommen wegens uitgevoerde opdrachten te betreffen.
Hoewel de discussie tussen [eiser] en de Curator over het al dan niet verstuurd zijn van in artikel 1296, lid 3 (oud) BW vereiste sommatie- en aanzeggingsbrieven vanwege [eiser] aan [gedaagde] al sedert eind juni 2013 wordt gevoerd, is nog geen begin van bewijs van een of meer van zodanige brieven in het geding gebracht.
Op verzoek van de rechtbank heeft de Curator talrijke bescheiden uit de administratie van de faillissementsboedel betreffende [eiser] in het geding gebracht. In geen die bescheiden wordt gerept over wettelijke rente; geen van die bescheiden bevat een sommatie of renteaanzegging.
De rechtbank stelt vast dat [eiser] niet (voldoende specifiek) aanbiedt om alsnog afschriften of kopieën van door haar aan [gedaagde] gestuurde sommatie- en renteaanzeggingsbrieven in het geding te brengen.
Gegeven de tussen partijen vaststaande feiten en deze omstandigheden, lag het op de weg van [eiser] om voldoende specifiek te stellen dat door of namens haar ten aanzien van (bepaalde van) haar vorderingen die zij in faillissement [gedaagde] I indiende, gespecificeerd in de lijst bij de brief van 1 juni 1987, de in artikel 1296, lid 3 (oud) BW vereiste sommatie- en aanzeggingsbrieven aan [gedaagde] zijn verzonden. Echter, zo specifiek stelt [eiser] niet, noch ten aanzien van enige van de vorderingen op die lijst, noch ten aanzien van de datum waarop, althans de periode waarin zodanige sommatie- en aanzeggingsbrieven zijn verstuurd. Weliswaar betreft het hier feitelijkheden die in het verleden liggen, zodat enige mildheid ten aanzien van de precisie van de stellingname gepast is, maar in dit geval leveren – zoals uit het vorenstaande blijkt – de wel voorliggende bescheiden de aanwijzing op dat [eiser] geen sommatie- of renteaanzeggingsbrief aan [gedaagde] heeft gestuurd. Onder die omstandigheden mag ook bij feitelijkheden uit het verleden een meer specifieke stellingname worden verlangd, omdat die aanwijzing ontzenuwd moet worden.
Voor zover [eiser] betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Curator haar aan deze stelplicht en bewijslast houdt, ziet [eiser] eraan voorbij dat het niet aan de Curator ligt dat [eiser] niet aan haar stelplicht of bewijslast voldoet, of kan voldoen, terwijl, als gezegd, er een niet-ontzenuwde aanwijzing van het standpunt van de Curator voorligt.
3.5.4.
Daarom concludeert de rechtbank dat onvoldoende is gesteld of gebleken om [eiser] te kunnen toelaten tot het bewijs van haar stelling dat [eiser] ten opzichte van [gedaagde] overeenkomstig de vereisten van artikel 1286, lid 3 (oud) BW aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van wettelijke rente.
3.6.
Subsidiair stelt [eiser] dat de indiening van haar vordering in faillissement [gedaagde] I bij brief van 1 juni 1987 tot gevolg heeft dat zij vanaf die datum aanspraak heeft op wettelijke rente. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
3.6.1.
Hier is het recht van toepassing zoals dat gold in juni 1987.
3.6.2.
De enkele indiening van een concurrente vordering in een faillissement doet geen aanspraak tot vergoeding van rente over die vordering ontstaan. Dat volgt uit de artikelen 110, lid 1 (oud) Fw in samenhang met 128 (oud) Fw (die dezelfde bewoordingen hebben als de huidige artikelen 110 en 128 Fw). Een schuldeiser zal bij indiening van zijn vordering bij de curator in het faillissement aanspraak op rente moeten maken, wil rente voor verificatie in aanmerking kunnen komen.
Voor zover de schuldeiser geen aanspraak heeft op rente ingevolge overeenkomst (of daarop toepasselijke algemene voorwaarden) of een sommatie- en aanzeggingsbrief, dient de schuldeiser alsnog een sommatie- en aanzeggingsbrief aan (de curator in het faillissement van) de gefailleerde te sturen.
3.6.3.
Uit de bewoordingen van de brief van 1 juni 1987, waarmee [eiser] haar vordering in faillissement [gedaagde] I indiende, blijkt niet dat [eiser] aanspraak maakte op enige rentevergoeding. Die brief kan niet worden aangemerkt als een sommatie- en aanzeggingsbrief overeenkomstig artikel 1286, lid 3 (oud) BW, al was het maar omdat die brief geen renteaanzegging bevat.
Gesteld noch gebleken is dat [eiser] later gedurende faillissement [gedaagde] I wel een sommatie- en renteaanzeggingsbrief aan (de curator in het faillissement van) [gedaagde] heeft gestuurd, die aan de vereisten van artikel 1286 lid 3 (oud) BW voldoet.
Daarom moet de conclusie zijn dat over de door [eiser] in faillissement [gedaagde] I ingediende vordering geen rente is gaan lopen.
3.6.4.
Anders dan [eiser] betoogt, heeft de indiening van een vordering in een faillissement niet hetzelfde rechtsgevolg als het in rechte vorderen als bedoeld in artikel 1286, lid 3 (oud) BW.
De omstandigheid dat in artikel 26 (oud) Fw (dat dezelfde bewoordingen heeft als het huidige artikel 26 Fw) is voorzien dat gedurende het faillissement elke rechtsvordering, ook die tegen de gefailleerde, op geen andere wijze kan worden ingesteld dan door aanmelding bij de curator ter verificatie, heeft evenmin hetzelfde rechtsgevolg als het in rechte vorderen als bedoeld in artikel 1286, lid 3 (oud) BW, omdat de regeling van artikel 26 (oud) Fw beperkt is tot (rechts)vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. Immers, zoals hiervoor gezegd, komt ingevolge artikel 128 (oud) Fw rente over een concurrente vordering lopende gedurende het faillissement niet voor verificatie in aanmerking, zodat zodanige rentevordering niet de voldoening uit de faillissementsboedel ten doel heeft.
De omstandigheid dat ingevolge artikel 121, lid 4 (oud) Fw (dat dezelfde bewoordingen heeft als het huidige artikel 121 lid 4 Fw) de formele erkenning van een vordering kracht van gewijsde heeft in het faillissement, maakt het vorenstaande evenmin anders. In dit geval is, immers, in faillissement [gedaagde] I slechts de hoofdsom van de vordering van [eiser] ingediend ter verificatie en vervolgens erkend.
3.7.
Over de in 2.1.9 en 3.2 onder (2) bedoelde vordering en vorderingsgrondslagen overweegt de rechtbank het volgende.
[eiser] stelt dat de curator in faillissement [gedaagde] I niet is nagekomen zijn – door [eiser] gestelde, maar door de Curator betwiste – zorgplicht of verplichting om [eiser] te informeren over het niet behoorlijk doen gelden van een renteaanspraak, respectievelijk om [eiser] erop te wijzen dat zij haar administratie diende te bewaren of om zelf bescheiden te bewaren ter onderbouwing van de renteaanspraken van [eiser].
Het verweer dat de curator in faillissement [gedaagde] I zodanige zorgplicht of verplichting niet had, treft om de volgende redenen doel.
De curator in een faillissement behartigt het belang van de gezamenlijke schuldeisers, hij is niet de belangenbehartiger van een of meer afzonderlijke schuldeisers.
Zoals uit het vorenstaande volgt, gaat het hier om een gestelde renteaanspraak van [eiser] over haar concurrente vordering, welke rente (uitsluitend) gedurende faillissement [gedaagde] I liep (en niet voorafgaande aan dat faillissement). Zodanige rente kwam, zoals gezegd, niet in aanmerking voor verificatie in faillissement [gedaagde] I. Zoals eveneens eerder gezegd, had [eiser] niet medegedeeld dat zij aanspraak maakte op enige rentevergoeding. Na uitkering aan de schuldeisers, waaronder [eiser], en het afleggen van rekening en verantwoording is de curator in faillissement [gedaagde] I gedefungeerd. Eerst nadien heeft [eiser] haar renteaanspraak kenbaar gemaakt.
Daarom heeft de curator in faillissement [gedaagde] I geen aandacht hoeven schenken aan een, hem niet bekende en de faillissementsboedel niet rakende, eventuele aanspraak van [eiser] op rente na beëindiging van dat faillissement.
3.8.
Anders dan [eiser] lijkt te betogen, heeft het wijzigen van artikel 2:23 lid 6 (oud) BW of de regeling van de artikelen 2:23a, 23b en 23c BW niet de strekking renteaanspraken van concurrente schuldeisers te creëren. Indien een schuldeiser een renteaanspraak heeft, dient de vereffenaar daarmee overeenkomstig de regeling van onder meer de artikelen 2:23a, 23b en 23c BW met die aanspraak rekening te houden.
Echter, in het onderhavige geval blijkt [eiser] geen aanspraak op rente te hebben.
3.9.
De rechtbank komt dan nog niet toe aan het verweer dat de brief van 2 juli 2013, waarbij de vordering werd ingediend, niet voldoet aan het vereiste van een behoorlijk gedocumenteerde vordering, omdat daaraan geen documentatie van de renteaanspraken is toegevoegd.
3.10.
Op het vorenstaande stuit vordering af.
De rechtbank zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De aan de zijde van de Curator gevallen proceskosten zal de rechtbank begroten op € 274,- aan griffierecht en € 1.356,- aan salaris voor de advocaat.
4.De beslissing
De rechtbank
4.1.
wijst de vordering af;
4.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator hierbij begroot op € 274,- aan griffierecht en € 1.356,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 13 mei 2015.
1928