ECLI:NL:RBROT:2015:2703

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/471574 / KG ZA 15-250

Vonnis in kort geding van 16 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVR-AFVALVERWERKING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

WARMTEBEDRIJF EXPLOITATIE N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda,

en met als voegende partij

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE ROTTERDAM

zetelend te Rotterdam,

advocaat mr. R Schellaars te Amsterdam.

De procespartijen zullen hierna AVR, WBR Exploitatie en de gemeente Rotterdam genoemd worden. Waar in dit vonnis wordt gesproken van “partijen” wordt bedoeld de contractspartijen AVR en WBR Exploitatie en niet de drie onderhavige procespartijen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de incidentele conclusie tot voeging van de gemeente Rotterdam
de mondelinge behandeling de dato 2 april 2015
de pleitnota van AVR
de pleitnota van WBR Exploitatie.
de pleitnota van de gemeente Rotterdam.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeente Rotterdam was tot 2006 enig aandeelhouder in AVR. In dat jaar heeft de gemeente Rotterdam deze aandelen overgedragen aan Van Gansewinkel Groep B.V.

2.2.

AVR verwerkt (verbrandt) niet-herbruikbaar afval. Daarbij komt energie vrij, die wordt omgezet in warmte, stoom en elektriciteit die worden geleverd aan omliggende bedrijven en woningen in de omgeving.

2.3.

WBR Exploitatie vormt samen met het Warmtebedrijf Infra N.V. het Warmtebedrijf Rotterdam, waarbij Infra eigenares is van het leidingnetwerk met de bijbehorende installaties en WBR Exploitatie de in- en verkoop van warmte op zich neemt.

De gemeente Rotterdam en E.On houden ieder 50% van de aandelen in WBR Exploitatie. De afnemers van WBR Exploitatie zijn Nuon en Eneco. Via WBR Exploitatie worden circa 50.000 afnemers in de regio voorzien van stadsverwarming.

2.4.

In verband met CO2 reductiedoelstellingen van de gemeente Rotterdam hebben AVR en WBR Exploitatie het plan opgevat om de bij de afvalverwerking door AVR op de locatie Brielselaan vrijkomende stoom te leveren aan WBR Exploitatie. WBR Exploitatie zou deze stoom aanwenden:

-ter productie van elektriciteit middels een door haar te bouwen stoomturbine en

-ter verwarming van water voor stadsverwarming.

Dit voornemen is niet tot uitvoering gebracht omdat AVR in de tussentijd had besloten om de activiteiten op de locatie Brielselaan te beëindigen en te verplaatsen naar de locatie Rozenburg.

De gevolgen van deze verplaatsing zijn vastgelegd in een op 1 maart 2010 gesloten “Overeenkomst gericht op Continuïteit Afvalverwerking en Warmtelevering Regio Rotterdam” (hierna: de Overeenkomst Continuïteit). Partijen bij deze overeenkomst zijn AVR, WBR Exploitatie, de gemeente Rotterdam en Van Gansewinkel Groep B.V.

2.5.

De Overeenkomst Continuïteit bevat onder meer een regeling voor het verschaffen van een vorm van compensatie door AVR aan WBR Exploitatie voor extra kosten waarmee WBR Exploitatie werd geconfronteerd vanwege de bedrijfsverplaatsing van AVR. Deze regeling heeft betrekking op extra kapitaalinvesteringen van WBR Exploitatie (“delta capex”) en op extra operationele kosten van WBR Exploitatie (“delta opex”). De delta opex bestaat uit de volgende vier onderdelen:

1- delta pompenergie

2- delta leidingverliezen

3- delta infra

4- delta stoomrendementen.

2.6.

AVR en WBR Exploitatie hebben op 30 juni 2010 een warmteafname-overeenkomst gesloten (hierna: de WAO). AVR levert vanaf 1 oktober 2013 warmte aan WBR Exploitatie.

2.7.

Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2015 (hierna: het eerdere kort gedingvonnis) is een vordering van AVR tot betaling van facturen door WBR Exploitatie afgewezen. WBR Exploitatie is, als gedaagde tegen wie de vordering was afgewezen, in hoger beroep gekomen van dit vonnis, met als vordering bekrachtiging van het vonnis met verbetering/aanvulling van gronden.

2.8.

AVR heeft bij brief van 6 februari 2015, samengevat, onder meer:

- WBR Exploitatie, onder voorbehoud van alle rechten, vooralsnog gecrediteerd voor de geleverde stoom over de periode 1 oktober 2013 tot 1 oktober 2014 en daarbij aan WBR Exploitatie verzocht om een onderbouwde berekening van de te compenseren waarde van de delta capex, onder voorbehoud van recht om hierover ten principale een rechterlijk oordeel te vragen;

-WBR Exploitatie gesommeerd om uiterlijk 12 februari 2015 over te gaan tot betaling van het restant van deels onbetaald gebleven facturen over de maanden oktober, november en december 2014.

2.9.

WBR Exploitatie heeft, in antwoord op de brief van AVR van 6 februari 2015, bij brief van 13 februari 2015 aan AVR onder meer medegedeeld zich, ook na creditering door AVR ter zake van de delta capex, te blijven beroepen op een opschortingsrecht en zij heeft AVR daarbij verzocht om gesprekken over een hernieuwde contractopzet te hervatten.

3.Het geschil

3.1.

AVR vordert, samengevat, na eisvermindering ter zitting ter zake van vordering IV, veroordeling van WBR Exploitatie tot betaling van het navolgende (zijnde de onbetaald gelaten gedeeltes van de diverse (maand) facturen):

I € 516.316,56 (oktober 2014)

II € 486.223,77 (november 2014)

III € 516.603,77 (december 2014)

IV € 468.606,09 (januari 2015)

V € 788.016,34 (februari 2015)

VI € 732.984,77 (naheffing oktober tot en met december 2014)

VII met veroordeling van WBR Exploitatie in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten.

AVR stelt daartoe het volgende.

3.2.

In het eerdere kort gedingvonnis is de vordering van AVR op WBR Exploitatie tot betaling van openstaande factuurbedragen, afgewezen. In die procedure deed WBR Exploitatie op meerdere gronden een beroep op een opschortingsrecht. De voorzieningenrechter heeft dit beroep grotendeels verworpen, behalve voor wat betreft de delta capex. Ten einde de discussie over de delta capex te parkeren heeft AVR bij brief van 6 februari 2015 haar desbetreffende facturen gecrediteerd en WBR Exploitatie verzocht om een onderbouwde berekening van de compensatie waar WBR Exploitatie recht op stelt te hebben. Als partijen over (de omvang van) deze compensatie geen overeenstemming zullen bereiken, zal de gang naar de bodemrechter gemaakt moeten worden. Daarmee is de enige valide grond voor WBR Exploitatie om zich te beroepen op een opschortingsrecht, komen te vervallen. De overige gronden van het beroep van WBR Exploitatie op een opschortingsrecht zijn door de voorzieningenrechter in het eerdere kort gedingvonnis al afgewezen en de argumenten daarvoor gelden nu nog steeds.

3.3.

WBR Exploitatie voert verweer. WBR Exploitatie voert onder meer aan dat zij gerechtigd is om betaling van de facturen op te schorten voor een bedrag van (grofweg) een half miljoen euro per maand omdat zij niet voldoende contractueel overeengekomen compensatie verkrijgt. Ook voert WBR Exploitatie aan dat de overeengekomen tarieven moeten worden aangepast aangezien AVR te veel verdient en WBR Exploitatie te weinig terwijl voor dat geval overeengekomen is dat de prijsafspraken kunnen worden aangepast. Volgens WBR Exploitatie ontkent AVR ten onrechte dat afgesproken is dat de prijsafspraken kunnen worden aangepast.

3.4.

De gemeente Rotterdam onderschrijft het standpunt van WBR Exploitatie.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

incident

4.1.

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen.

De voorzieningenrechter heeft de gemeente Rotterdam ter zitting toegestaan zich te voegen aan de zijde van WBR Exploitatie. Het belang van de gemeente Rotterdam is gegeven, nu zij borg staat voor hetgeen WBR Exploitatie aan AVR verschuldigd is en voorts omdat de gemeente Rotterdam wil voorkomen dat AVR de energiekraan dichtdraait wegens gestelde wanbetaling door WBR Exploitatie, in welk geval circa 50.000 huishoudens in de regio zonder stadsverwarming zouden komen te zitten. Geen der andere procespartijen had ter zitting overigens bezwaar tegen deze voeging.

hoofdzaak

4.2.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.3.

Ter zitting heeft AVR verklaard dat zij in toenemende mate in liquiditeits-problemen geraakt omdat WBR Exploitatie niet de volledige facturen betaalt en dat zij, AVR, externe financiering zal moeten gaan zoeken indien haar vorderingen niet toegewezen mochten worden, terwijl AVR ook al circa € 8.000.000,- aan vorderingen “geparkeerd” heeft. De voorzieningenrechter ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze stellingen. Daarmee is het spoedeisend belang met betrekking tot de vorderingen die zien op de maandelijkse afrekeningen in voldoende mate gegeven. Voorts neemt het spoedeisend belang uit de aard der zaak steeds verder toe naarmate de periode waarover WBR Exploitatie weigert de facturen van AVR geheel te voldoen, langer voortduurt.

4.4.

In het eerdere kort geding vonnis is geoordeeld dat aan WBR Exploitatie een opschortingsrecht toekwam (alleen) vanwege haar recht op compensatie ter zake van de “delta capex.” De voorzieningenrechter is van oordeel dat WBR Exploitatie thans zich niet meer op een opschortingsrecht kan beroepen. AVR heeft WBR Exploitatie - voorlopig, in afwachting van een beslissing in een bodemprocedure - gecrediteerd voor de desbetreffende facturen. AVR verlangt van WBR Exploitatie een deugdelijke berekening van de omvang van de te verlenen compensatie en als partijen er samen toch niet uit mochten komen, dan dient volgens AVR de bodemrechter hierover een oordeel te vellen. WBR Exploitatie voert als verweer aan dat haar opschortingsrecht nog steeds opgaat zolang AVR haar desbetreffende facturen niet definitief intrekt. De voorzieningenrechter onderschrijft dit verweer niet. Het standpunt van WBR Exploitatie komt erop neer dat WBR Exploitatie aan AVR het recht wil ontzeggen om de deugdelijkheid van deze vordering aan een rechterlijke beoordeling te onderwerpen. WBR Exploitatie miskent aldus het -fundamentele- recht op toegang tot de rechter. Het recht van WBR Exploitatie om zich op opschorting te kunnen beroepen wordt in feite al voldoende gewaarborgd nu WBR Exploitatie de betwiste facturen niet hoeft te betalen totdat de bodemrechter zich daarover heeft uitgesproken. Het beroep van WBR Exploitatie op een opschortingsrecht ter zake van de delta capex is derhalve onterecht.

4.5.

WBR Exploitatie beroept zich tevens op een opschortingsrecht ter zake van de delta opex.

4.6.

In een geval waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat van een partij die zich, teneinde de mogelijkheid van latere verrekening opent de houden, op een opschortingsrecht beroept, zal de rechter bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is, mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering.

4.7.

Het beroep op een opschortingsrecht ter zake van de delta opex, faalt. De overeenkomst der partijen voorziet weliswaar in compensatie ter zake van de delta opex, maar dan in natura, en niet in geld. Dit blijkt genoegzaam uit onderdeel 3.4 van de Overeenkomst Continuïteit. Daarin staat:

“
Het onderdeel 1 van de Delta Opex wordt gecompenseerd in natura.

[…]

Het onderdeel 2 van de Delta Opex zal op overeenkomstige wijze worden bepaald…”

[…]

Partijen gaan derhalve van de veronderstelling uit dat de onderdelen 3 en 4 van de Delta Opex per saldo neutraal zijn voor het Warmtebedrijf…. Wanneer blijkt dat de onderdelen 3 en 4 van de Delta Opex tezamen niet volledig kunnen worden gecompenseerd… zal het resterende deel van de onderdelen 3 en 4tezamen - onder alsdan nader door partij te maken afspraken – worden gecompenseerd door AVR. Partijen denken hierbij als oplossingsrichtingen aan compensatie via de tweedelijns jaarlijkse onderhoudslasten van de infra zoals beschreven in de infra-overeenkomst…”

Met een contractuele afspraak tot compensatie in natura voor de delta opex verhoudt zich niet dat WBR Exploitatie bij AVR bedragen in rekening is gaan brengen omdat AVR hier een geldelijke vergoeding verlangt en dat WBR Exploitatie weigert de facturen van AVR volledig te voldoen zolang haar eigen facturen niet worden voldaan. Hierbij is van belang dat niet blijkt dat AVR weigert om deze compensatie natura te verschaffen. Wel houdt partijen verdeeld wat de omvang is van hetgeen gecompenseerd dient worden. AVR en WBR Exploitatie zijn het er inmiddels over eens dat zij contractueel gehouden zijn om, bij verschil van mening daarover, de omvang van deze compensatie te laten berekenen door

-door hen in te schakelen- deskundigen. Partijen hebben inmiddels ook al de nodige stappen daartoe gezet. Het beroep op een opschortingsrecht is prematuur, en daarmee onterecht, omdat WBR Exploitatie gehouden is de contractueel overeengekomen weg te bewandelen bij verschil van mening over de omvang van de compensatie, dat niet heeft gedaan en niet althans onvoldoende blijkt dat AVR ter zake hiervan niet nakomt waartoe zij contractueel gehouden is; de voorzieningenrechter kan op basis van de thans beschikbare gegevens en het partijdebat daarover niet vaststellen dat het aan AVR te wijten valt dat de deskundigen hun werk nog niet hebben afgerond.

De inspanningen van WBR Exploitatie lijken er tot voor kort eerder op gericht te zijn geweest om, met een beroep op een opschortingsrecht en met indiening van tegenvorderingen, haar wederpartij AVR aan de onderhandelingstafel te krijgen, zonder (ook) te doen hetgeen was overeengekomen, namelijk inschakeling van deskundigen om de omvang van de compensatie te berekenen. Partijen zijn gehouden om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dat brengt ook met zich dat WBR Exploitatie zich genoegzaam inspant om deugdelijke gegevens aan te leveren, waarmee de deskundigen aan het werk kunnen gaan.

In het voorgaande oordeel ligt besloten dat het verweer van WBR Exploitatie dat een opschortingsrecht ook gelding heeft in geval de omvang van een tegenvordering nog niet goed kan worden vastgesteld, in de gegeven omstandigheden van het geval faalt.

4.8.

In het vorige kort gedingvonnis (rov.4.20-4.25) is geoordeeld dat WBR Exploitatie geen opschortingsrecht toekomt ter zake van de delta opex en dat deskundigen aan het werk moeten om de desbetreffende compensatie te berekenen. Dat oordeel heeft, gelet op voorgaande overwegingen, nog steeds te gelden.

4.9.

Een kort gedingprocedure leent zich overigens niet om goed en volledig beeld te verkrijgen van de -betwiste- deugdelijkheid van de berekeningen van WBR Exploitatie van de geldelijke waarde van de compensatie voor de delta opex. Niet voor niets zullen partijen hebben afgesproken dat deskundigen zonodig een en ander moeten gaan berekenen en partijen verschillen zelfs van mening over de vraag of de wederpartij voldoende relevante gegevens heeft versterkt waarmee deze deskundigen aan het werk kunnen.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat, bij gebreke van een deugdelijk recht op opschorting aan de kant van WBR Exploitatie, de vorderingen I tot en met V toewijsbaar zijn.

4.11.

Over vordering VI wordt als volgt geoordeeld. In artikel 8.7 van de WAO is over nacalculatie bepaald dat deze gefactureerd mag worden “
nadat Partijen tezamen het te corrigeren bedrag hebben vastgesteld.” Partijen hebben niet tezamen het gecorrigeerde bedrag van de nacalculatie vastgesteld. Reeds hierom zal deze vordering worden afgewezen.

4.12.

De vorderingen zullen derhalve grotendeels worden toegewezen. De gevorderde rente is toewijsbaar tot aan het moment van gehele voldoening. De vorderingen kennen ten onrechte deze beperking niet.

4.13.

De voorzieningenrechter ziet geen reden om zekerheidstelling op te leggen aan AVR. WBR Exploitatie verlangt zekerheidstelling omdat in haar optiek sprake is van een restitutierisico. Deze stellingname laat zich moeilijk rijmen met het tegelijkertijd door WBR Exploitatie ingenomen standpunt dat het huidige contract voor AVR buitengewoon lucratief is en is overigens onvoldoende onderbouwd.

4.14.

Bij het oordeel dat de vorderingen grotendeels zullen worden toegewezen, past de volgende kanttekening. Ter zitting bleek dat WBR Exploitatie en de gemeente Rotterdam weinig gelukkig zijn met de (prijs-) afspraken tussen AVR en WBR Exploitatie. Volgens WBR Exploitatie is haar onderneming weinig rendabel omdat WBR Exploitatie te veel moet betalen aan AVR terwijl AVR, aldus WBR Exploitatie, er financieel juist buitengewoon gunstig uitspringt. Of dit daadwerkelijk noopt tot aanpassing van de afspraken tussen partijen -WBR Exploitatie bepleit dat zulks (impliciet) in de contracten is bepaald- valt in dit kort geding niet vast te stellen. Er is hier sprake van tamelijk uitgebreide en deels ook gecompliceerde contractsbepalingen inzake de levering van energie in combinatie met afvalverwerking na een (ook al) bewerkelijke bedrijfsverplaatsing waarvoor contractueel naar een (eveneens ingewikkelde) oplossing is gezocht, en waarbij ook nog sprake is van meerdere contracten over (deels) hetzelfde onderwerp maar niet steeds met dezelfde procespartijen. De rechtsverhouding tussen partijen lijkt zich niet te lenen voor de mogelijkheid om afscheid van elkaar te nemen en dit alles speelt zich af tegen de achtergrond van het grote maatschappelijke belang dat gediend is met ongestoorde energielevering. De bijzondere constellatie zoals die hier aan de orde is brengt met zich dat partijen zich tot het uiterste dienen in te spannen om in constructief overleg tot een duurzame oplossing te komen. Daaraan lijkt het te ontbreken.

4.15.

WBR Exploitatie zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van AVR. Deze kosten worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 77,84 aan explootkosten dagvaarding, € 3.864,- aan griffierecht, te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente.

4.16.

Ter zitting heeft AVR verklaard geen proceskostenvergoeding te verlangen van de gemeente Rotterdam, zodat op dit punt een proceskostenveroordeling achterwege kan blijven.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt WBR Exploitatie aan AVR te betalen:

I € 516.316,56, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1,082 % vanaf 5 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening,

II € 486.223,77, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1,076 % vanaf 3 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,

III € 516.603,77, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1,053 % vanaf 6 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,

IV € 468.606,09, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1,038 % vanaf 3 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,

V € 788.016,34, vermeerderd met de overeengekomen rente gelijk aan drie maands Euribor geldende op 3 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.2.

veroordeelt WBR Exploitatie in de proceskosten van AVR, tot op heden begroot op

€ 4.757,84, vermeerderd met nakosten ad € 131,- respectievelijk € 199,- ingeval van betekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2015.^[1]