ECLI:NL:RBROT:2015:1679

• Datum uitspraak: 9 maart 2015
• Publicatiedatum: 12 maart 2015
• Zaaknummer: C/10/468380 / KG ZA 15-62
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: A.F.L. Geerdes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbestedingsprocedure zonder aankondiging en de rechtsgeldigheid van de overeenkomst tussen Eneco en Fabricom

In deze zaak heeft de Rechtbank Rotterdam op 9 maart 2015 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Tecmacon Structures B.V. en verschillende gedaagden, waaronder Eneco Holding N.V. en Fabricom Offshore. Tecmacon vorderde onder andere een verbod op de uitvoering van een overeenkomst die door Eneco WO met Fabricom Offshore was gesloten voor herstelwerkzaamheden aan windmolens in het Prinses Amalia Wind Park. Tecmacon stelde dat de overeenkomst in strijd was met de Aanbestedingswet 2012, omdat deze was gegund zonder voorafgaande aankondiging. De rechtbank oordeelde dat Eneco WO gerechtigd was om een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging te doorlopen op basis van dwingende spoed, voortvloeiend uit gebrekkige uitvoering door een eerdere opdrachtnemer. De voorzieningenrechter concludeerde dat Tecmacon niet ontvankelijk was in haar vorderingen tegen enkele gedaagden, omdat zij geen partij waren bij de gunning van de opdracht. De vorderingen van Tecmacon werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten van de gedaagden.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/468380 / KG ZA 15-62

Vonnis in kort geding van 9 maart 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TECMACON STRUCTURES B.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaten: mr. A.H. Klein Hofmeijer en mr. R.Th.G. van der Veldt,

tegen

1. de naamloze vennootschap

ENECO HOLDING N.V. ,

gevestigd te Rotterdam;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO WINDMOLENS OFFSHORE B.V. ,

gevestigd te Rotterdam;

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO WIND B.V. ,

gevestigd te Rotterdam;

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FABRICOM B.V. ,

gevestigd te Moerdijk;

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FABRICOM OFFSHORE SERVICES B.V. ,

gevestigd te Beverwijk;

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FEBRICOM NEDERLAND B.V. ,

gevestigd te Bunnik,

gedaagden,

advocaten gedaagden sub 1 t/m 3: mr. S.E. Landheer en mr.ir. M.B. Klijn,

advocaat gedaagden sub 4 t/m 6: mr. L. Knoups.

Partijen zullen hierna Tecmacon en gedaagden genoemd worden. Gedaagden sub 1 tot en met 3 worden hierna aangeduid met ‘Eneco c.s.’ en gedaagden sub 4 tot en met 6 worden hierna aangeduid met ‘Fabricom c.s.’. Eneco c.s. worden afzonderlijk aangeduid met respectievelijk Eneco Holding, Eneco WO en Eneco Wind. Fabricom c.s. worden hierna afzonderlijk aangeduid met respectievelijk Fabricom, Fabricom Offshore en Fabricom Nederland.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding d.d. 6 februari 2015;
• de vermeerdering van eis;
• de pleitnota van mr. A.H. Klein Hofmeijer en mr. R.Th.G. van der Veldt;
• de pleitnotities van mr. S.E. Landheer en mr.ir. M.B. Klijn;
• de pleitnoties van mr. L. Knoups;
• de producties van Tecmacon;
• de producties van Eneco c.s.;
• de productie van Fabricom c.s.

1.2.

Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 20 februari 2015. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De commanditaire vennootschap Telltale Windparken C.V. (hierna: Telltale) heeft op 20 kilometer uit de kust van IJmuiden het Prinses Amalia Wind Park laten aanleggen voor de productie van elektriciteit (hierna: het Windpark). Het Windpark is in 2008 opgeleverd en bevat 60 windmolens.

2.2.

Bij de bouw van het Windpark zijn, om de transitiestukken (het onderdeel dat een verbinding maakt tussen de toren waarop de windturbine is geplaatst en de monopaal) blijvend op zijn plaats te laten, de monopalen van de windmolens opgevuld met grout;

een soort cementlijm. Door de werking van de windmolens als gevolg van weersinvloeden is het grout gaan loslaten. Dit heeft ertoe geleid dat de windmolens zijn gaan verzakken.

2.3.

Voor reparatiewerkzaamheden aan de windmolens in het Windpark vanwege die verzakkingen is Telltale, de rechtsvoorgangster van Eneco WO, in april 2013 een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gestart (zie § 3.2.2.1 Aanbestedingswet 2012). Binnen deze procedure hebben Tecmacon (dan wel Elivesto B.V.), Fabricom Offshore, Hertel B.V. en Ballast Nedam N.V. een aanbieding gedaan. De opdracht

is gegund aan Hertel B.V. (hierna: Hertel). Op 1 juli 2013 is er dienaangaande een overeen-komst tussen Telltale en Hertel gesloten. Bij brief van 9 december 2013 heeft Telltale de overeenkomst met Hertel met onmiddellijke ingang beëindigd, vanwege het gebrekkig uitvoering geven aan de verstrekte opdracht.

2.4.

In januari 2014 is Telltale een nieuwe procedure gestart voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de palen van de windmolens in het Windpark. Aan deze onderhandelingsprocedure hebben o.a. Fabricom Offshore en Tecmacon deelgenomen.

Aan Fabricon Offshore is de opdracht op 6 februari 2014 gegund. Op 13 februari 2014 heeft Telltale Tecmacon hierover geïnformeerd.

2.5.

Bij mail d.d. 11 december 2014 - waarin het Windpark wordt aangeduid met: PAWP - schrijft de heer [persoon1], in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Tecmacon, aan de heer [persoon2], vertegenwoordiger van Fabricom Offshore, voor zover hier relevant, het volgende:

“Via [persoon3] heb ik jou naam door gekregen als project verantwoordelijke voor het PAWP.

Ik denk dat wij elkaar al een keer hebben ontmoet bij Eneco Rotterdam.

Ik zou graag een keer een afspraak maken ivm het PAWP project om te zien of ik iets zou kunnen bijdragen.

Zoals ik nu begrijp zijn jullie bezig met de contract onderhandelingen om het project voor 2015 te verwerven. Als dit achter de rug is en jullie hebben het project binnen gehaald zouden we dan is een datum kunnen prikken?

......”

2.6.

Op 17 december 2014 hebben Eneco WO, de rechtsopvolger van Telltale, en Fabricom Offshore met elkaar een overeenkomst gesloten voor herstelwerkzaamheden voor een bedrag van circa € 14.000.000,00 aan de nog resterende 38 windmolens (hierna: de Overeenkomst).

2.7.

Bij mail d.d. 17 december 2014 schrijft [persoon4] namens Eneco WO aan de heer [persoon1], in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Tecmacon, voor zover hier relevant, het volgende:

“Tijdens ons laatste contact hebben we afgesproken dat ik je zou informeren over de nadere afspraken met Fabricom. Vandaag hebben we het contract voor volgend jaar getekend.”

2.8.

Op 8 januari 2015 heeft Tecmacon, bij monde van haar advocaat, de vernietiging van de Overeenkomst ingeroepen en Eneco c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Telltale in het kader van de geëntameerde aanbestedingsprocedure in 2013 (zie 2.3).

2.9.

Op 15 januari 2015 heeft Tecmacon een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Daarbij heeft Tecmacon ook een incident ex artikel 223 Rv geëntameerd.

2.10.

In opdracht van Eneco WO heeft de heer [persoon5], werkzaam als hoofd afdeling Bouwkundige Constructies & innovatie bij Ballast Nedam Engineering (hierna: Ballast Nedam), een rapport d.d. 16 februari 2015 over de constructieve veiligheid van het Windpark opgesteld (hierna: het Rapport). De binnen het Rapport gegeven conclusie luidt als volgt:

“Harde (staal-op-staal) contactpunten tussen het transitiestuk (TP) en de mono-paal (MP), ter plaatse van de tijdelijke ondersteuningen, zijn reeds aanwezig en zullen zich zeer waarschijnlijk ook in de palen die in 2015 nog moeten worden voorzien van veersystemen, ontwikkelen binnen nu en enkele jaren. Dit is een onwenselijk en tevens onberekenbaar fenomeen welke van invloed is op de constructieve veiligheid van de windmolenconstructies. Door het (lokaal) ontstaan van plooi-instabiliteit treedt een mechanisme in werking dat mogelijk kan leiden tot het volledig bezwijken van de constructie. Zelfs wanneer de schade beperkt blijft (lokaal) is het onmogelijk dit te repareren (buitengaats en op waterniveau) en blijft het gevaar voor volledig bezwijken aanwezig.

Daarnaast is het permanent uitvallen van 1 windmolenconstructie, welke in serie (string) gekoppeld is met meerdere windmolenconstructies, direct van invloed op de werking van de constructies die verder weg gelegen zijn (down-string) van het ‘substation’. Deze zullen als gevolg hiervan ook blijvend uitvallen. De installatie van mitigerende maatregelen, zoals de voor dit windmolenpark ontworpen veersystemen, zorgt voor een berekenbare en te verifiëren wijze van belastingoverdracht, waarbij de tijdelijke ondersteuningen geen rol meer spelen en de werking van de falende grout-verbinding wordt overgenomen.”

3. Het geschil

3.1.

Tecmacon vordert, na vermeerdering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

i. Gedaagden te verbieden in enige vorm uitvoering te geven aan de Overeenkomst tussen Eneco Wind en/of Eneco WO en/of Eneco Holding enerzijds en Fabricom, Fabricom Offshore en/of Fabricom Nederland anderzijds en waaraan in de e-mail van Eneco c.s. van 17 december 2014 wordt gerefe-reerd, althans deze uitvoering per direct te staken en gestaakt te houden, dan

wel te bewerkstelligen dat door geen andere Eneco-entiteit uitvoering wordt gegeven aan voornoemde overeenkomst, althans de uitvoering van voornoemde overeenkomst wordt gestaakt en gestaakt zal worden gehouden, zulks op verbeurte door ieder van hen van een dwangsom van € 100.000,00 per dag en met een maximum van € 5.000.000,00;

Eneco Wind, Eneco WO en Eneco Holding te verbieden een nieuwe overeenkomst aan te gaan met wie of welke entiteit dan ook die gelijk is aan, dan wel gelijksoortig is aan de Overeenkomst waaraan in de e-mail van 17 december 2014 wordt gerefereerd, dan wel een overeenkomst aan te gaan die ziet op onderdelen, dan wel een onderdeel van de overeenkomst waaraan in de e-mail van 17 december 2014 wordt gerefereerd en/of te bewerkstelligen dat een dergelijke overeenkomst ook niet door een andere Eneco-entiteit wordt gesloten, zulks op verbeurte van een dwangsom door ieder van hen van € 100.000,00 per dag en met een maximum van € 5.000.000,00;

Eneco WO, Eneco Wind en Eneco Holding te gebieden binnen twee dagen na het wijzen van uw vonnis aan Tecmacon een kopie van de met Fabricom gesloten overeenkomst, waaraan in de e-mail van 17 december 2014 wordt gerefereerd, te overhandigen, alsmede de eventuele request
for proposal en het bestek, zulks op verbeurte door ieder van hen van een dwangsom van € 100.000,00 per dag en met een maximum van € 5.000.000,00;

Eneco Wind, Eneco WO en Eneco Holding te gebieden voor de werkzaam-heden waaraan de e-mail van 17 december 2014 refereert binnen één maand na betekening van uw vonnis aan te besteden conform één van de in artikel 3.32 Aanbestedingswet 2012 (hierna: AW) bedoelde procedures en Tecmacon als gegadigde wordt uitgenodigd tot een inschrijving, dan wel te bewerkstelligen dat deze opdracht door een andere Eneco-entiteit wordt aanbesteed conform één van de in artikel 3.32 AW procedures en Tecmacon als gegadigde wordt uitgenodigd tot een inschrijving, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag en met een maximum van € 1.000.000,00;

Gedaagden, de één betalend bevrijdend voor de ander, te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten.

3.2.

Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Gedaagden hebben geen bezwaar tegen de vermeerdering van eis, zodat op de vermeerderde eis zal worden beslist.

4.2.

Het spoedeisend belang bij het onder i, ii en iv gevorderde vloeit voort uit de aard van de vorderingen, omdat Tecmacon een belang heeft bij het krijgen van de opdracht die ziet op het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de nog resterende 38 windmolens (hierna: de Opdracht) en Tecmacon onweersproken heeft gesteld dat gedaagden niet bereid waren de werkzaamheden in het kader van de Overeenkomst op te schorten totdat in het incident ex artikel 223 Rv in de op 15 januari 2015 door Tecmacon aanhangig gemaakte bodemprocedure is beslist.

4.3.

Gedaagden hebben aangevoerd dat Tecmacon niet ontvankelijk in haar vorderingen jegens Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind dient te worden verklaard, omdat de vorderingen haar grondslag vinden in het gunnen van de Opdracht door Telltale aan Fabricom Offshore en het nadien sluiten van de Overeenkomst tussen Eneco WO en Fabricom Offshore.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt dat Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind kennelijk geen partij zijn bij het verwerven van de Opdracht en het sluiten van de Overeenkomst nadien. Dit leidt ertoe, nu de vorderingen zijn gegrond op de Opdracht en de Overeenkomst, dat Tecmacon niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen jegens Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind. Tecmacon wordt in de kosten van Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind veroordeeld. Nu de verweren grotendeels zijn te beschouwen als gevoerd door Eneco WO en Fabricom Offshore zullen die kosten op nihil worden gesteld.

4.5.

Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door Tecmacon onder i, ii en iv gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat

een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

4.6.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeen-schappen (hierna: HvJEG) zijn aanbestedende diensten onderworpen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voorvloeiende verplichting tot transparantie. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsrecht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

4.7.

Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de mede daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedings-procedure, van een meedingende onderneming een pro-actieve houding mag worden verwacht en in het bijzonder fundamentele bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure als zodanig in een zo vroeg mogelijk stadium kenbaar maakt zodat die gebreken met zo min mogelijk ingrijpende consequenties voor de aanbesteding ongedaan kunnen worden gemaakt.

4.8.

Partijen twisten over de vraag of aan de Overeenkomst een aanbestedingsprocedure ex artikel 3.39 AW juncto artikel 3.36 AW vooraf mocht gaan. Het betreft een niet openbare Europese aanbesteding. Daarop is richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten door bedrijven in de nutssectoren van toepassing. Implementatie van deze richtlijn houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten heeft in deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 plaatsgevonden.

4.9.

Eneco WO kwalificeert als “speciale sectorbedrijf” in de zin van artikel 1.1 juncto 3.2 AW. Voor de selectie van de uitvoerders van deze opdrachten dient Eneco WO in beginsel een aanbestedingsprocedure te entameren conform artikel 3.32 AW.

Tussen partijen is niet in geschil dat de financiële waarde van de Opdracht van Eneco WO boven de in artikel 16, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/17/EG genoemde bedrag bedoelde drempels is gelegen (zie artikel 3.8 AW).

4.10.

Eneco WO stelt zich op het standpunt dat zij, dan wel haar rechtvoorgangster Telltale, in dit geval de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging ex artikel 3.36 AW mocht toepassen op grond van de binnen artikel 3.36 aanhef en onder d AW gegeven uitzonderingsgrond ‘dwingende spoed’.

4.11.

Bij het beantwoorden van de vraag of Eneco WO op grond van artikel 3.36 aanhef en onder d AW gerechtigd was de Overeenkomst met Fabricom Offshore aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking, dient als maatstaf te gelden dat aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, moeten: het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis,

het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en daaruit voortvloeiende dwingende spoed.

De aanbestedende dienst dient het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen.

4.12.

De onvoorziene omstandigheid is volgens Eneco WO gelegen in de gebrekkige uitvoering door Hertel van de herstelwerkzaamheden in de fundaties van het Windpark in de tweede helft van 2013, welke problemen zij niet heeft kunnen voorzien en waardoor zij genoodzaakt was de overeenkomst met Hertel eind 2013 te ontbinden. De onvoorziene omstandigheid wordt door Tecmacon niet betwist.

4.13.

De dwingende spoed hangt volgens Eneco WO samen met de ontbinding van de overeenkomst met Hertel op 9 december 2013 (zie 2.3). Eneco WO kon niets anders doen dan wederom een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging doorlopen.

Er was immers al sprake van een spoedsituatie en die was door de gebrekkige werkzaamheden van Hertel alleen maar nijpender geworden. Uit de laatste meting in het Windpark, die zijn gedaan in de periode van april tot juli 2014, is gebleken dat bij de meeste palen het transitiestuk inmiddels zover is gezakt dat één of meer van de tijdelijke supports rusten op de monopaal, waardoor in één jaar een verzakking van 22 mm zou kunnen optreden. De bevindingen van Ballast Nedam tonen aan dat op ieder moment in een fundatie scheurvorming kan optreden, met als ultieme consequentie dat een windturbine omvalt. Het falen van één paal zal financieel, voor het gehele Windpark en voor het milieu grote gevolgen met zich kunnen brengen. Van de rechtmatigheid van toepassing van de artikel 3.36 AW-procedure mag dus worden uitgegaan.

4.14.

Tecmacon stelt zich op het standpunt dat Eneco Wind in strijd met artikel 3.32 AW heeft gehandeld door de Opdracht middels een onderhandelingsprocedure zonder aankondi-ging aan Fabricom Offshore te gunnen. In de visie van Tecmacon is van dwingende spoed in de zin van artikel 3.36 aanhef en onder d AW geen sprake, nu de problemen aan de fundering van het Windpark in de periode van begin 2013 tot eind 2014 niet wezenlijk zijn veranderd. De onderhandelingsprocedure met aankondiging brengt met zich dat Eneco WO de Opdracht vooraf bekend had moeten maken in het Publicatieblad van de Europese Unie (zie artikel 3.32 AW jo artikel 3.35 aanhef en onder a AW). Door dit na te laten is de Overeenkomst op grond van artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a AW vernietigbaar, aldus Tecmacon. Subsidiair stelt Tecmacon zich op het standpunt dat de Overeenkomst kan worden vernietigd op grond van het feit dat Eneco WO heeft nagelaten de aankondiging van de aan Fabricom Offshore gegunde opdracht bekend te maken, waartoe zij op grond van artikel 3.39 AW juncto artikel 3.36 aanhef en onder m AW gehouden was.

4.15.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

4.16.

Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht om de fundering van het Windpark te herstellen op 6 februari 2014 aan Fabricom Offshore is gegund en dat Eneco WO hiervan op 13 februari 2014 op de hoogte was. Op vragen van de voorzieningenrechter heeft Tecmacon dit ter zitting bevestigd. Het had op de weg van Tecmacon gelegen, gelet op de hiervoor onder 4.7 opgenomen criteria uit het Grossman-arrest, om op dat moment haar bezwaren tegen de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging ex artikel 3.36 AW aan Telltale kenbaar te maken.

4.17.

Eneco WO heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat zij de situatie begin 2014, na het debacle met Hertel, inschatte als risicovol en dat het van groot belang was op de kortst mogelijke termijn met de herstelwerkzaamheden te beginnen. Gelet op de scope van de oorspronkelijke aanbesteding

in 2013 is het aannemelijk dat het herstel van de fundering van het gehele Windpark in februari 2014 is aanbesteed. Dat in december 2014 de Overeenkomst is gesloten voor de nog resterende 38 palen maakt niet zondermeer dat Telltale in januari 2014 niet mocht uitgaan van dwingende spoed van de toen nog nader in te richten opdracht. Het oorzakelijk verband tussen de ontbinding van de overeenkomst met Hertel en de dwingende spoed is met het vorenstaande voorshands voldoende aangetoond.

4.18.

Binnen dit kort geding is voldoende aannemelijk geworden dat voldaan is aan de onder 4.11 genoemde maatstaf en dat Telltale/Eneco WO dus gerechtigd was op grond van artikel 3.36 AW een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging te doorlopen. De opdracht is in februari 2014 door Telltale/Eneco WO verstrekt. De voorzieningenrechter neemt aan dat die opdracht betrekking had op het gehele Windpark (zie 4.17). Daar vanuit gaande valt niet zonder meer in te zien dat het specifieke contract met betrekking tot het herstel van de laatste 38 palen, gelet ook op het na het verlenen van de opdracht - naar Eneco WO voldoende inzichtelijk heeft gemaakt (pleitnota mr. Klijn: 2.3.9 - 2.3.14) : -

noodzakelijk voortraject, in aanbestedingsrechtelijke zin niet meer onder de oorspronkelijk opdracht viel c.q. zelfstandig aanbesteed had dienen te worden. Dit leidt tot de conclusie, naast het feit dat Tecmacon niet tijdig heeft geageerd, niet aannemelijk is geworden dat de handelwijze van Telltale/Eneco WO dient te leiden tot ontbinding van de Overeenkomst tussen Eneco WO en Fabricom Offshore en het entameren, indien Eneco WO dat nog wenst, van een nieuwe aanbestedingsprocedure voor het verkrijgen van de Opdracht.

De vorderingen onder i, ii en iv zullen mitsdien worden afgewezen.

4.19.

Dat Telltale/Eneco WO - naar de voorzieningenrechter meent ten onrechte - heeft nagelaten de aankondiging van de gegunde opdracht aan Fabricom Offshore ex artikel 3.34 aanhef en onder m AW bekend te maken, kan Tecmacon niet baten nu voldoende is gebleken dat zij in februari 2014 reeds van de gunning aan Fabricom Offshore op de hoogte was.

4.20.

Een belangenafweging leidt evenmin tot een ander oordeel. Het belang van Tecmacon bij het alsnog verwerven van de Opdracht weegt niet op tegen het belang van Eneco Wind en Fabricom Offshore bij voortzetting van de Overeenkomst. Indien de vorderingen in kort geding toegewezen zouden worden, zal dat er toe leiden dat de noodzakelijke herstelwerkzaamheden, waarvan Eneco WO onbetwist heeft gesteld dat deze vanwege de weersomstandigheden in de periode april tot en met september moeten worden uitgevoerd, dit jaar niet meer uitgevoerd zullen kunnen worden. Daar komt bij dat uit het Rapport van Balast Nedam genoegzaam is gebleken dat sprake is van dwingende spoed voor wat betreft de herstelwerkzaamheden aan de resterende 38 palen. Verder heeft de voorzieningenrechter meegewogen dat Tecmacon in de bodemprocedure de door haar gestelde fouten in de door Telltale/Eneco WO gevolgde aanbestedingsprocedure aan de orde kan stellen en haar schade kan vorderen.

4.21.

Het onder iii gevorderde ziet op een vordering ex artikel 843a lid 1 Rv. Artikel 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechts-betrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder berusting heeft.

Gelet op het hiervoor overwogene, mede in aanmerking genomen de door Tecmacon geëntameerde bodemprocedure in onderhavige zaak (zie 2.9), zal dit gedeelte van de vordering reeds worden afgewezen vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang.

4.22.

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Tecmacon zullen worden afgewezen.

4.23.

Tecmacon zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Eneco WO en Fabricom Offshore worden veroordeeld.

4.23.1.

De kosten aan de zijde van Eneco WO worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

4.23.2.

De kosten aan de zijde van Fabricom Offshore worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verklaart Tecmacon niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind;

5.2.

veroordeelt Tecmacon in de proceskosten van Fabricom, Fabricom Nederland, Eneco Holding en Eneco Wind, tot op heden begroot op nihil;

5.3.

wijst de vorderingen tegen Eneco WO en Fabricom Offshore af;

5.4.

veroordeelt Tecmacon in de proceskosten van Eneco WO, tot op heden begroot op € 1.429,00;

5.5.

veroordeelt Tecmacon in de proceskosten van Fabricom Offshore, tot op heden begroot op € 1.429,00;

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2015. 1862/676