Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/442136 / HA ZA 14-59
Vonnis van 18 februari 2015
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. E.P.M. [eiser],
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde1],
gevestigd te Schiedam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde2],
gevestigd te Schiedam,
gedaagden,
advocaat mr. T. van der Windt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met [gedaagden]
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 16 april 2014 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het tussenvonnis van 9 juli 2014 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de brief namens [gedaagden] van 3 november 2014 met organogrammen;
- de akte wijziging eis van [eiser];
- de notitie, tevens inbreng producties 59-76 van [eiser];
- het proces-verbaal van comparitie van 17 november 2014;
- de brief van mr. [eiser] van 8 december 2014 met de mededeling dat partijen geen schikking hebben getroffen en vonnis wensen en met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser], geboren op 12 mei 1961, is op 4 augustus 1986 in dienst getreden bij [gedaagde2] Textielservice Holding B.V, de rechtsvoorgangster van [gedaagde1]. [eiser] is op 8 mei 1995 benoemd tot statutair bestuurder van deze vennootschap. De aandelen in deze vennootschap zijn in 2004 gekocht door thans [gedaagde1] plc, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde beursgenoteerde vennootschap. De naam van [holding] is in 2011 gewijzigd in [gedaagde1]. Binnen de Nederlandse Synergy groep fungeerde [eiser] als CEO en de heer [persoon1] als CFO. [eiser] rapporteerde aan de heer [persoon2], de ‘group CEO’ van [gedaagde1] plc. [persoon1] rapporteerde aan de heer [persoon3], group finance director’ van [gedaagde1] plc.
2.2.
[holding] richtte zich op dienstverlening op het gebied van wasserij en linnenverhuur ten behoeve van onder andere de gezondheidszorg.
2.3.
Artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [holding] van 7 maart 1996 luidt – voor zover relevant – als volgt:
“Art. 11 - BEEINDIGING DIENSTBETREKKING
1. Indien [gedaagde2] middels opzegging het dienstverband doet eindigen, zonder dat
de reden van opzegging in overwegende mate is gelegen in handelingen of
nalatigheden van [eiser], alsook in geval van fusie, overname, reorganisatie
tengevolge waarvan de functie van [eiser] komt te vervallen danwel gedevalueerd
wordt, dient [gedaagde2] een schadeloosstelling aan [eiser] te betalen, in welk geval het concurrentiebeding als bedoeld in lid 4 niet van toepassing zal zijn.
2. Bij de vaststelling van de grootte van deze schadeloosstelling zullen alle
dan relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen.
3. Op verzoek van [eiser] zal de uitbetaling van deze schadeloosstelling op
zodanige wijze en tijdstippen plaatsvinden, dat deze voor [eiser] op de minst
bezwarende wijze geschiedt. (…)
6. De schadeloosstelling/vergoeding als bedoeld in de leden 2 en 5 wordt in
onderling overleg tussen partijen vastgesteld.
De schadeloosstelling/vergoeding zal echter tenminste gelijk zijn aan het
per de dag van de beeindiging van het dienstverband geldende salaris, inclusief
emolumenten, berekend over 12 maanden, vermeerderd met de bonus
over het voorafgaande kalenderjaar.
Indien terzake geen overeenstemming wordt bereikt, zal door [eiser] aan de
rechter een verzoek gericht dienen te worden, om in aanvulling op de
minimum-schadeloosstelling/vergoeding, een schadeloosstelling/vergoeding
vast te stellen.”
2.4.
Een op 3 mei 2001 door [eiser] en [persoon4], namens [holding], ondertekende ‘aanvulling op de arbeidsovereenkomst’ luidt – voor zover relevant - als volgt:
“ (…) Artikel 11 lid 6 van Pro de overeenkomst d.d. 7 maart 1997 dient met ingang van de datum van ondertekening van deze overeenkomst te worden gelezen als onderstaand:
De schadeloosstelling/vergoeding als bedoeld in de leden 2 en 5 wordt in onderling
overleg tussen partijen vastgesteld.
De schadeloosstelling/vergoeding zal echter tenminste gelijk zijn aan het per de dag van de beëindiging van het dienstverband geldende salaris, inclusief emolumenten, berekend over 24 maanden, vermeerderd met de bonus over het voorafgaande kalenderjaar. (…)”
2.5.
Op 5 juni 2006 is overeengekomen dat de in de arbeidsovereenkomst van 1996 overeengekomen opzegtermijn wordt verdubbeld zodat voor [eiser] een opzegtermijn van zes maanden en voor [holding] een opzegtermijn van twaalf maanden gold.
2.6.
[gedaagde1] heeft [eiser] op 27 februari 2013 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Een e-mailbericht hierover van [eiser] aan de heer [persoon2], ‘group CEO’ van [gedaagde1] plc, van 6 maart 2013 luidt – voor zover relevant – als volgt:
“I hereby refer to our meeting Tuesday 26 February 2013.
This meeting was intended to be a review meeting based on the topics set out in your email of 22 February 2013. Although we touched upon some of these topics superficially the meeting turned out to be no review at all.
You told me that the company doubted my demeanour on three specific subjects: The AH accruel; Capex process; The outlook of 2013 turnover.
You then suspended me on the ground that the company wanted to investigate my
demeanour. I was instructed not to have any communication with anyone. In the
meantime I was cut off from my email and other facilities.”
2.7.
De reactie hierop van [persoon2] per mail van 8 maart 2013 luidt – voor zover relevant – als volgt:
“A couple of days prior to our meeting for the review there was effectively a whistle blowing event from within Europe that alerted me to some concerns around your conduct. I felt it entirely appropriate to ask you about these events so as to ascertain whether there was a requirement to investigate further. Based on the answers that you gave me I decided that we should conduct an investigation, and in these types of cases I feel it is best for the employee to take a leave of absence so as to not impede the investigation. We believe we are close to completing the investigation and I will be writing to you soon to set out clearly our findings and to give you the opportunity to respond should that be necessary. As a result I would ask you to remain on leave from work until we have completed our work and I have had a chance to write to you.”
2.8.
Een brief van de advocaat van [gedaagde1] aan [eiser] van 2 april 2013 luidt – voor zover relevant – als volgt:
“Further to your e-mail of 28 March 2013 to Mr [persoon2] we inform you as
follows. [gedaagde1] plc asked us to assist with the investigation of several alleged compliance issues.
On 27 February 2013 Mr [persoon2] relieved you from your duties to be able to investigate your role in these alleged compliance issues. These issues are:
• The manipulations to the revenues of the textile business;
• The manipulation of capital expenditure. projects to avoid disclosure to the
senior executive and plc boards;
• The invoicing of minitainers to a major client.
The first findings of the internal investigation did not take away the concerns of the
shareholder. Therefore the shareholder asked us to carry out further investigation.
Therefore, we instructed the forensic accountants of PricewaterhouseCoopers to further investigate these alleged compliance issues.”
2.9.
[gedaagde1] heeft PricewaterhouseCooper (hierna: PwC) ingeschakeld voor een onderzoek naar mogelijk financiële onregelmatigheden binnen het bedrijf. Op 12 april 2013 is [eiser] gehoord door medewerkers van PwC. PwC heeft de rapporten ‘minitainers’ en ‘capex’ op 1 juli 2013 afgerond.
2.10.
[eiser] is bij brief van 1 juli 2013 uitgenodigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van [holding2] (hierna: de ava) van 16 juli 2013 met als agendapunt:
“Intended decision to dismiss Mr [eiser] for cause as a statutory director of the board of
[holding2], [gedaagde1] and [gedaagde2] and to terminate his employment contract with [gedaagde1]”
2.11.
Op 16 juli 2013 is [eiser] door de ava op staande voet ontslagen als statutair bestuurder van [holding2] In de notulen van de ava is dit ontslag – voor zover relevant – als volgt toegelicht:
“(…) The Shareholder received two reports of PwC regarding the Investigation minitainers and the Investigation of capital expenditures, revenue and costs. (…)
It is a fact that Mr [eiser] was aware of the applicable procedure capital expenditures. It
is a fact the investment in the barcode system falls under the scope of this procedure.
As the investment was higher than EUR 120,000, the investment had to be approved
by SEB (UK) on a business case prepared by the Synergy Group in the Netherlands.
Mr [eiser] was CEO and should have assured that the company complied with the
applicable procedure. (…)
According to the applicable capital expenditure procedures in that year investments in
buildings in the range of EUR 30,000-60,000 needed the approval of SEB (UK).
Mr [eiser] states that the investments in Duiven only relate to the same location, but are
to be considered separate investments.
The Shareholder does not agree with this view, it is obvious that the location Duiven
needed to be renovated. The renovation as such is an investment in the building. Mr
[eiser] should have asked approval for the investment, rather than to decide on his own
that the investment could be broken down into several components and then did not
need the approval of SEB (UK).
According to PwC (capital expenditure report) the financial results of the Synergy
group in the Netherlands were reported to the UK headquarters on a 4, 4, 5 week
basis, In October 2010 a new operational system ABS Solute was gradually
introduced.
The introduction of this system created a backlog in invoicing of the services
performed by the LMS business of Synergy Group Netherlands, As a result the sales
could not be extracted from the operational system. As a result Mr [eiser] and Mr
[persoon1] decided to estirnate the sales revenues at the best of their knowledge on the
historical price pro estimated kilo of linen.
Mr [eiser] did not inform the UK headquarters about the fact that the sales revenue was
estimated. Mr [eiser] stated that the UK headquarters could have known that the sales
revenues were estimated, because Mr [persoon3] was aware of the backlog in invoicing. (…)
Mr [eiser] was the CEO and should have informed UK headquarters about relevant developments in the Netherlands. He should have informed UK headquarters about the fact that the sales revenues were estimated on the basis of an estimated amount of kilograms of linen. He also should have informed UK headquarters once he learned that the revenue was estimated too high. (…)
In August 2012 AH had paid EUR 2,160,723 on invoices that were to be settled on a counterbalance basis.
In period 6 2012/2013 Synergy Group in the Netherlands released an amount of EUR 288,500 as "sales" to correct the too high estimated sales revenue. In period 7 2012/2013 an amount of EUR 50,000 was release under the same conditions.
PwC’s report (minitainer) reveals that the payment of the deposits of the empty minitainers was known by Mr [eiser]. Mr [eiser] never discussed this matter with UK headquarters nor with AH. (…)
As a result of the - abovementioned items the Shareholder lost trust in Mr [eiser] as a statutory director of [holding2] Mr [eiser] misinformed the UK headquarters on various significant issues during a long period of time. Based on the aforementioned items, the Shareholder must conclude that Mr [eiser] grossly neglected his obligations arising from his corporate appointment. (…)”
2.12.
[eiser] heeft de ava niet bijgewoond. De notulen van de ava zijn door de advocaat van [gedaagde1] op 24 juli 2013 op diens verzoek aan de toenmalige advocaat van [eiser] toegestuurd.
2.13.
[eiser] is per 1 augustus 2013 in dienst getreden bij een andere werkgever. Na een jaar is dit dienstverband omgezet naar de helft van het aantal uren.
3.Het geschil
3.1.
De bij akte en ter comparitie gewijzigde eis luidt als volgt. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
( a) voor recht verklaart dat [gedaagde1] schadeplichtig is als bedoeld in art 7:677 lid 1 BW Pro;
( b) [gedaagde1] veroordeelt tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex art 7:680 BW Pro groot EUR 373.445 bruto vermeerderd met een door de rechtbank te bepalen bedrag ten titel van de bonus over het boekjaar 2013/2014;
( c) voor recht verklaart dat de opzegging kennelijk onredelijk is als bedoeld in art 7:681 BW Pro;
( d) voor recht verklaart dat de reden van de opzegging niet in overwegende mate is gelegen in handelingen of nalatigheden van [eiser];
( e) [gedaagde1] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding die niet lager is dan de volgens de arbeidsovereenkomst verschuldigde schadevergoeding, door de rechter vast te stellen op een bedrag tenminste gelijk aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen minimum van het salaris, inclusief alle emolumenten, berekend over 24 maanden, ad EUR 715.550 bruto, te vermeerderen met de bonus over het voorafgaande kalenderjaar (2012);
( f) [gedaagde1] veroordeelt tot betaling van de door [eiser] in het kader van het onderzoek door PwC gemaakte kosten van rechtsbijstand groot EUR 37.550,04;
( g) [gedaagde1] en/of [gedaagde2] veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van de in het jaar 2010 toegekende opties, althans als gevolg van de weigering van [gedaagde1] plc om een verzoek tot verzilvering van deze opties te honoreren, zulks vanwege het ontslag van [eiser], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
( h) [gedaagde1] en/of [gedaagde2] veroordeelt tot vergoeding van de door eiser geleden schade als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van de in het jaar 2011 toegekende opties, althans als gevolg van de weigering van [gedaagde1] plc om een verzoek tot verzilvering van deze opties te honoreren, zulks vanwege het ontslag van [eiser], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
( i) [gedaagde1] en/of [gedaagde2] veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over alle hiervoor genoemde bedragen berekend vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
( i) [gedaagde1] en [gedaagde2] veroordeelt in de kosten.
3.2.
[eiser] baseert deze vordering – zakelijk weergegeven – op de volgende stellingen. Er is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet. De arbeidsovereenkomst is niet onverwijld opgezegd onder gelijktijdige mededeling van de beweerdelijke dringende reden. [eiser] maakt op grond van artikel 7:677 lid 4 juncto Pro 680 lid 1 BW aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding. Deze bestaat uit het salaris inclusief emolumenten over de opzegtermijn van twaalf maanden, te weten € 373.445 bruto. Dit bedrag dient te worden verhoogd met de bonus over het boekjaar 2014. Voorts maakt [eiser] aanspraak op de in artikel 11 lid 6 van Pro de arbeidsovereenkomst overeengekomen beëindigingsvergoeding gelijk aan het laatstgenoten salaris inclusief emolumenten over vierentwintig maanden, te weten € 715.550 bruto. [gedaagde1] plc weigert [eiser] in staat te stellen de hem toegekende opties uit te oefenen waardoor [eiser] schade lijdt. [gedaagde1] is hiervoor aansprakelijk omdat het (ten onrechte gegeven) ontslag op staande voet kennelijk reden is voor [gedaagde1] plc om medewerking te weigeren. Voor wat betreft de gevorderde schadevergoeding vanwege het niet kunnen uitoefenen van opties dienen [gedaagde1] en [gedaagde2] vereenzelvigd te worden met [gedaagde1] plc.
3.3.
[gedaagden] voeren verweer. Volgens vaste jurisprudentie volgt uit de beëindiging van de statutaire benoeming ook de beëindiging van de arbeidsrelatie. Het moment van toezenden van de notulen is derhalve niet van belang voor de vraag of ook de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd. De aandeelhouder heeft, met inachtneming van de op haar rustende zorgplicht en met inachtneming van de op haar rustende statutaire verplichtingen, onverwijld een ava bijeengeroepen, tijdens welke [eiser] op staande voet is ontslagen. Nu [eiser] terecht en rechtsgeldig op staande voet is ontslagen als statutair directeur, als gevolg waarvan ook zijn arbeidsovereenkomst per datzelfde moment is beëindigd, heeft hij geen recht op uitbetaling van de niet gerespecteerde opzegperiode. De bonus hangt af van het feit of [eiser] voldoet aan de aan hem gestelde criteria. Er is geen sprake van een vaste bonus. Een eventuele betaling van salaris gedurende de opzegperiode heeft geen betrekking op de overige emolumenten (vergoeding auto, onkosten, eigen bijdrage ziektekosten, pensioenbijdrage, nabestaandenpensioen en arbeidsongeschiktheidsverzekering). De aanvulling op de arbeidsovereenkomst is ondertekend door de heer [persoon4] die niet bevoegd was deze overeenkomst namens [holding] te ondertekenen zodat deze nietig is, dan wel niet tussen partijen overeengekomen. Het ontslag is in overwegende mate gelegen in handelingen of nalatigheden van [eiser]. [gedaagden] staan buiten de optieovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde1] plc. [gedaagden] kunnen niet verantwoordelijk worden gehouden voor de weigering van [gedaagde1] plc. [eiser] had geen advocaat nodig om mee te werken aan het onderzoek van PwC. Er is geen enkele rechtsgrond op basis waarvan [gedaagde1] gehouden is de gevorderde kosten van rechtsbijstand, die [eiser] vrijwillig heeft gemaakt, te vergoeden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Allereerst dient te worden beoordeeld of het op 16 juli 2013 aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.
4.2.
Ingevolge artikel 2:244 BW Pro kan iedere bestuurder te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. Niet in geschil is dat de ava tot benoeming en ontslag bevoegd is. Gebleken is dat [holding2] enig aandeelhouder is van [gedaagde1]. Vaststaat dat de ava van [holding2] het ontslagbesluit heeft genomen. Voorts in niet in geschil dat het ontslagbesluit voldoet aan de vennootschapsrechtelijke eisen voor een geldig ontslagbesluit.
4.3.
[eiser] stelt echter dat het op 16 juli 2013 genomen ontslagbesluit in arbeidsrechtelijke zin ongeldig is omdat hetgeen [gedaagde1] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd geen dringende reden oplevert en het ontslag niet onverwijld is gegeven onder gelijktijdige mededeling van die reden (artikel 7:677 lid 1 BW Pro).
Onverwijldheid?
4.4.
Uitgaande van de bekendheid met de dringende reden op 1 juli 2013, de datum waarop de rapporten van PwC beschikbaar waren, is het ontslag onverwijld gegeven, ook al zou het rapport van PwC geen nieuwe relevante feiten hebben opgeleverd. Het stond [gedaagde1] vrij de uitkomsten van het onderzoek door PwC af te wachten. [gedaagde1] heeft direct nadat het rapport van PwC klaar was, het ontslag aangezegd. Daarmee heeft [gedaagde1] in het traject dat voorafging aan het ontslagbesluit met de nodige voortvarendheid gehandeld. De stelling van [eiser] dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, wordt derhalve verworpen.
Gelijktijdige mededeling van de dringende reden?
4.5.
De ontslagreden moet tegelijkertijd met het ontslag worden medegedeeld. De mededeling moest [eiser] in staat stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen. De medegedeelde reden fixeert in beginsel de ontslagreden en bepaalt de bewijslast van [gedaagde1].
4.6.
Het was derhalve aan [gedaagde1] om het in de ava genomen ontslagbesluit en de ontslagreden meteen na de ava aan [eiser] mede te delen. Dat is niet gebeurd. Vast staat immers dat [eiser] de ava niet heeft bijgewoond, dat [gedaagde1] nadien geen mededeling aan [eiser] heeft gedaan van zijn ontslag en dat de notulen eerst op 24 juli 2013 (acht dagen na het ontslag) aan (de advocaat van) [eiser] zijn toegezonden. Aldus is de dringende reden niet ‘gelijktijdig’ met het ontslag medegedeeld zoals artikel 7:677 lid 1 BW Pro voorschrijft en is er sprake van een onregelmatige opzegging waardoor [gedaagde1] schadeplichtig is geworden.
4.7.
[eiser] heeft ter zake de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 lid 1 BW Pro gevorderd. Deze schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, in dit geval dus tot 1 augustus 2014. Gelet op het forfaitaire karakter van de gefixeerde schadevergoeding en op de daarmee samenhangende eenvoud van berekening ligt het in de rede om de term ‘in geld vastgesteld loon’ restrictief te verstaan, zodat bonussen en soortgelijke variabele beloningsbestanddelen, waarvan de hoogte niet eenvoudig is vast te stellen, in beginsel buiten de reikwijdte van dat begrip vallen. De gevorderde bonus over het boekjaar 2013/2014 wordt derhalve afgewezen.
[gedaagde1] heeft een beroep op matiging ex artikel 7:680 lid 5 gedaan Pro. Nu vast staat dat [eiser] in de ‘referteperiode’ (de periode van 16 juli 2013 tot 1 augustus 2014) inkomsten uit ander werk heeft gehad zal de rechtbank de gefixeerde schadevergoeding matigen tot het loon inclusief emolumenten (vakantietoeslag en eindejaarsuitkering) over de tijd dat de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van – in dit geval- vier maanden had behoren voort te duren, te weten tot 1 december 2013. Als niet betwist staat vast dat het basis jaarsalaris van [eiser] inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering
€ 264.389,15 bedraagt. De rechtbank zal viereneenhalf twaalfden daarvan (het loon over de periode van 16 juli 2013 tot 1 december 2013), te weten een bedrag van € 99.145,93, aan gefixeerde schadevergoeding toewijzen. De (on)kostenvergoedingen worden niet meegenomen bij het bepalen van de gefixeerde schadevergoeding. De wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 16 juli 2013, en zal - zoals gevorderd - worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, te weten 23 december 2013.
4.8.
Gelet op de toewijzing van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang [eiser] heeft bij de onder (a) gevraagde verklaring voor recht. Deze is dan ook niet toewijsbaar.
4.9.
Voor de onder (c) gevraagde verklaring voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is heeft [eiser] niets gesteld zodat deze niet toewijsbaar is.
4.10.
[eiser] verzoekt (onder d) een verklaring voor recht dat de reden van de opzegging niet in overwegende mate is gelegen in handelingen of nalatigheden van [eiser] en maakt aanspraak op de in artikel 11 lid 6 van Pro de (aanvulling op de) arbeidsovereenkomst opgenomen schadevergoeding.
4.11.
Het verweer van [gedaagde1] dat de onder 2.4 genoemde ‘aanvulling op de arbeidsovereenkomst’ nietig is dan wel niet tussen partijen is overeengekomen omdat de heer [persoon4] daartoe niet bevoegd was, wordt verworpen. Uit het als productie 70 overgelegde historisch overzicht van de Kamer van Koophandel blijkt immers dat de heer [persoon4] op 3 mei 2001 als middellijk bestuurder van [holding] bevoegd was deze vennootschap te binden.
4.12.
De uitleg van de in artikel 11 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen zinsnede ‘zonder dat de reden van opzegging in overwegende mate is gelegen in handelingen of nalatigheden van [eiser]’ moet niet alleen worden gegeven
op grond van de zuiver taalkundige uitleg van deze bepaling, maar komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.13.
Partijen zijn in artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst een beëindigingsregeling overeengekomen voor het geval er sprake was van opzegging door (thans) [gedaagde1] zonder dat [eiser] in overwegende mate een verwijt van kan worden gemaakt van de reden van opzegging. Partijen hebben hiermee in ieder geval beoogd dat er bij ontslag op staande voet geen aanspraak op de overeengekomen vergoeding bestond. In dat licht dient te worden beoordeeld of hetgeen [gedaagde1] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd een dringende reden oplevert.
Dringende reden voor ontslag op staande voet?
4.14.
Een dringende reden voor de werkgever bestaat ingevolge artikel 7: 678 BW in “daden, eigenschappen of gedragingen” van de werknemer die ten gevolge hebben dat “van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren.” Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gedragingen, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben (Hoge Raad 21 januari 2000 JAR 2000/45).
4.15.
De in de notulen van de ava van 16 juli 2013 genoemde redenen zoals weergegeven onder 2.11 komen – kort gezegd – op het volgende neer:
( a) het handelen in strijd met de interne ‘capex’ richtlijnen (investering in een nieuw barcode-systeem en verbouwing in Duiven);
( b) het niet informeren van het hoofdkantoor over het (te hoog) schatten van omzet;
( c) het niet bespreken met het hoofdkantoor of met AH van het feit dat AH ten onrechte facturen betaalde voor minitainer en de beslissing om posten van de minitainers als omzet vrij te laten vallen.
Ad (a) ‘capex’
4.16.
[gedaagde1] heeft gesteld dat de investeringen in een nieuw barcode-systeem en in het bedrijfspand in Duiven kwalificeren als ‘capital expenditure’ en op grond van de richtlijnen van [gedaagde1] plc ter goedkeuring aan de ‘senior executive board’ (hierna: SEB) hadden moeten worden voorgelegd. Het verwijt dat [gedaagde1] in dat verband – volgens de notulen van de ava – aan [eiser] maakt is dat hij als statutair bestuurder had moeten zorgen dat [gedaagde1] de richtlijnen naleefde (“Mr [eiser] was CEO and should have assured that the company complied with the applicable procedure”).
investering in een nieuw barcode-systeem
4.17.
[eiser] heeft aangevoerd dat hij [persoon5] (werkzaam als ‘commercial director’ bij [gedaagde1]) de voorwaarde heeft gesteld dat de aan de implementatie van dit nieuwe barcode-systeem (‘Technico’) verbonden kosten per periode niet hoger mochten zijn dan de te realiseren besparing op de loonkosten in dezelfde periode. [eiser] is bij mail van 23 december 2011 (productie 23.8 bij dagvaarding) door [persoon5] geïnformeerd over een nadere uitwerking van een mogelijke transactie met de leverancier. [eiser] heeft [persoon5] toen verzocht de financiering van de transactie zodanig uit te onderhandelen dat de aan Technico verbonden kosten per periode niet hoger zouden zijn dan de te realiseren besparing en [persoon5] voor wat betreft de definitieve uitwerking van de transactie verwezen naar [persoon1], de toenmalige CFO van [gedaagde1]. De overeenkomst met Technico (productie 49.1 bij dagvaarding) is op 12 januari 2012 ondertekend door [persoon5]. [eiser] was daarvan niet op de hoogte. Gegeven de wijze van financiering van de aankoop van het barcodesysteem was volgens [persoon1] geen goedkeuring van [gedaagde1] plc vereist. [eiser] erkent dat de hoogte van het met deze investering gemoeide bedrag onder het toen geldende regime verplichtte tot goedkeuring van de SEB. Hij raakte eerst achteraf op de hoogte dat [persoon5] de overeenkomst met Technico had gesloten. Voorts werd er ten tijde van deze investering binnen het concern niet toegezien op strikte toepassing van het investeringsregime.
4.18.
[gedaagde1] heeft hierop gereageerd door te stellen dat het op de weg van [eiser] had gelegen toestemming te vragen voor deze investering. Het op dit punt relevante gedeelte uit het rapport ‘Investigation of capital expenditures, revenu and costs’ van PwC luidt als volgt:
“The investment in the barcode system is a capital expenditure, as defined in the Accounting Guidance of Synergy (See paragraph 3.2) and should be booked as such. This means the bar code project should be booked for the full amount. The down payment and the financial obligation for three years should also be booked. As we understand the expenditure was not booked as capital investment. The down payment of € 50,000 was booked on a suspense account. Monthly an amount was released from this suspense account as costs. The monthly instalments of the amount of € 3,974 for interest and repayment of the loan were booked as costs. The loan received from the supplier was not booked as obligation in the administration. Because of this booking the barcode system could not be recognized as capital expenditure.”
4.19.
De rechtbank stelt derhalve vast dat [eiser] wat betreft de investering in het nieuwe barcodesysteem heeft gehandeld in strijd met de interne richtlijnen. Voornoemd handelen speelde zich af eind 2011/begin 2012. Uit de mail van 21 september 2012 (productie 50 bij dagvaarding) van de heer [persoon3] ‘group finance director’ van [gedaagde1] plc, blijkt dat deze eerst op dat moment aandacht vraagt voor toepassing van de ‘capex’ regels. Vast staat dat het financieel resultaat in het boekjaar 2012/2013 aanzienlijk slechter was dan de voorgaande jaren. Anders dan [gedaagde1] het in haar oproep voor de ava van 1 juli 2013 verwoordt:
“you were aware that a substantial investment in the barcode system in Nieuwerkerk was not approved by the Company’s headquarters. You knew that you had to report this Capex inevstment to the Company. However you decided not to reveal this Capex investment and the way this investment was hidden in the books”
is niet vast komen te staan dat [eiser] ten tijde van zijn hier relevante handelen op de hoogte was van het feit dat de goedkeuring van de SEB van [gedaagde1] plc vereist was voor de investering in het nieuwe barcodesysteem of dat [eiser] deze investering bewust verborgen heeft gehouden in de boekhouding.
investering in het bedrijfspand te Duiven
4.20.
[gedaagde1] stelt dat [eiser] een investering in het onderhoud van het bedrijfspand in Duiven niet op de aangemerkte wijze heeft voorgelegd. “Mr [eiser] should have asked for approval for the investment, rather than to decide on his own that the investment could be broken down into several components (…)”, aldus de relevante passage uit de notulen van de ava. Tussen partijen is niet in geschil dat de investering gerechtvaardigd was. Partijen debatteren over de vraag of deze investering van in totaal
€ 40.620 had moeten worden voorgelegd aan de SEB van [gedaagde1] plc. [eiser] heeft aangevoerd dat dit bedrag ziet op verschillende op zichzelf staande investeringen die slechts gemeen hebben dat zij allen verband houden met het bedrijfspand in Duiven. Van een samengesteld renovatieproject is geen sprake geweest.
4.21.
Uit productie 62 (overgelegd bij comparitie) blijkt dat de offerte met betrekking tot de vervanging van een deel van de verlichting ad € 23.000 van 8 december 2011 is. De overige investeringen (reparatie luifel ad € 5.000, noodoverloop dak ad € 6.000, en vervanging dakbedekking ad € 6.620) zijn van latere data. Dit verwijt aan [eiser] mist derhalve feitelijke grondslag en komt nogal gezocht over. Te meer nu in de oproep voor de ava van 1 juli 2013 ter zake een ander verwijt aan [eiser] wordt gemaakt. “However, mr [persoon1] decided to split this investment up in several pieces and did not request the approval of SEB of [gedaagde1] plc”. Daaruit blijkt immers dat [eiser] verantwoordelijk wordt gehouden voor het handelen van [persoon1].
Ad (b) het niet informeren van het hoofdkantoor over het (te hoog) schatten van omzet
4.22.
[eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde1] plc op de hoogte was van de problematische implementatie van een nieuw IT-syteem (ABS). De Nederlandse IT afdeling rapporteerde immers aan de Engelse IT-afdeling. Bovendien rapporteerde [persoon1] vierwekelijks aan [persoon3]. Ten gevolge van de problemen met het nieuwe systeem ontstond een forse achterstand in de verwerking van de facturen aan klanten van [gedaagde1]. In het kader van de periodieke rapportages welke verlangd werd door ‘UK headquarters’ was [persoon1] derhalve genoodzaakt omzet te schatten. Uit producties 39-41 (‘Executive reports EME’ van [eiser] aan ‘UK Headquarters’) blijkt dat bij ‘UK Headquarters’ bekend was dat de omzet niet nauwkeurig kon worden bepaald. [gedaagde1] plc wist derhalve veel eerder dan zij ten tijde van Smits ontslag veinsde van het feit dat de omzet werd geschat. En gegeven de bestaande, door [gedaagde1] plc zelf gekozen rapportagestructuur gaat het niet aan om [eiser] te verwijten dat de rapportages van [persoon1] volgens [gedaagde1] plc te wensen over lieten. Aldus [eiser].
4.23.
Het ‘Executive report EME – periode 5 August 2012’ (productie 39 bij dagvaarding) bevat onder meer de volgende passage:
“ Projects
ICT LMS
- Implementation of ABSSolute is ongoing. Sales statistics are becoming more accurate.”
Het ‘EME Report - Period 10 January 2013’ (productie 40 bij dagvaarding) bevat onder meer de volgende passage:
“ICT LMS
• We have put the implementation of ABSSolute temporarily on hold to catch up on the invoicing back-log (invoicing in 2013 was delayed due to the annual price adjustments of January we currently have a backlog 2-3 weeks).”
Hieruit blijkt dat ‘UK headquarters’ door [eiser] zijn geïnformeerd over de problemen met de implementatie van ABS en de gevolgen daarvan.
4.24.
De notulen van de vergadering van (de SEB van ) [gedaagde1] plc van 17 december 2012 (productie 66), waarbij onder meer [persoon2], [persoon3] (aangeduid als [persoon3]) en [eiser] (aangeduid als [eiser]) aanwezig waren, luiden – voor zover hier relevant – als volgt:
“6 Group Finance Director's Report
[persoon3]'s report, previously circulated, was outlined by [persoon3]. The following salient points were agreed and/or noted:- (…)
(vi) G [persoon1] and W Bouwman have left the business following the Netherlands results (sales accruals and forecasting). [persoon3] to check the statutory redundancy position in Holland. [persoon3]
(vii) Going forward, in the short term, [eiser] will look after Linen and drive out costs. [persoon6] will concentrate on finance and a new MD would look after AST,
HCS and HSS (and also be responsible for driving costs out of the AST estate). (…) ”
Hieruit blijkt dat [persoon1] met verlof is gegaan als gevolg van ‘sales accruals and forecasting’ waarbij met sales accruals gedoeld wordt op de hierna te bespreken ‘minitainer-kwestie’ en met ‘forecasting’ op omzetschattingen. [gedaagde1] was hier dus voor 17 december 2012 van op de hoogte. [eiser] werd daarvan geen verwijt gemaakt en bleef operationeel.
4.25.
Het verwijt dat [eiser] het hoofdkantoor niet had geïnformeerd over het (te hoog) schatten van omzet mist derhalve feitelijke grondslag. [gedaagde1] plc was op de hoogte van het feit dat de omzet werd geschat op basis van het aantal kilogram wasgoed maal de prijs. [persoon1] (CFO Synergy groep Nederland) rapporteerde aan [persoon3] (‘group finance director’ van [gedaagde1] plc). [eiser] mocht er vanuit gaan dat [persoon3] [persoon1] controleerde.
Ad (c) het niet bespreken met het hoofdkantoor of met AH van het feit dat AH ten onrechte facturen betaalde voor minitainer en de beslissing om posten van de minitainers als omzet vrij te laten vallen
4.26.
[eiser] heeft aangevoerd dat hij voor 6 december 2012 niet op de hoogte was van de door AH gedane betalingen inzake de minitainers, terwijl AH kon en mocht verrekenen. De onverschuldigde betalingen van AH zijn als verplichting in de balans verantwoord. [eiser] raakte op of omstreeks 6 december 2012 bekend met de onverschuldigde betalingen. Op dat moment zag [persoon3] in de onverschuldigde betalingen van AH een mogelijkheid het op de begroting achterblijvende resultaat op te poetsen. [persoon1] heeft in augustus en september 2012 op eigen initiatief en zonder medeweten van [eiser] creditgelden van de post ‘onverschuldigd ontvangen betalingen’ binnen de balans overgeboekt naar de post ‘nog te factureren omzet’. Deze mutaties zijn later door de heer [persoon6], die [persoon1] in december 2012 als CFO is opgevolgd, ongedaan gemaakt. Tot zover de stellingen van [eiser].
4.27.
Het rapport minitainers (productie 28 bij dagvaarding) bevat onder randnummer 86 de volgende passage:
“In the financial year 2012/2013 an amount of € 338,500 of the accounts related to the deposits of minitainers was released as revenue to the profit and loss account. Mr [persoon1] has stated in his interview that he released this amount as he was confronted with disappointing revenues. Mr [eiser] stated that he does not know about this release and refers us to Mr [persoon1].
As a result of the procedures of hearing both sides of the argument, Mr [persoon1] informed us that the amount of 338,500 was not released to the profit and loss accounts but transferred to a balance sheet account (as noted in section 72). Mr [persoon1] states he did not communicate the transfer with Mr [eiser], because it merely impacts the balance sheet. Finally Mr [persoon1] states that it in general Mr [eiser] was not informed about the `technical journal entries made in the financial administration of the company.“
4.28.
Een mailbericht van de heer Verbraak aan [persoon3] en [eiser] van 16 december 2012 (productie 36.3 bij dagvaarding) met als onderwerp ‘important for SEB report’ bevat onder meer de volgende alinea:
“ To recap my understanding of the above:
a) the mentioned risk provision of 0.3 million is assuming we reverse the 338K part of the accrual from revenue back into the B/S, i.e. reversing the period 6 & 7 entries, i.e. debit revenue for 338K and credit B/S account for 338K ... amounting then again 1.1 million on the B/S. The above reversal has been assumed in all P&L communication with you in the past few days. So that would mean we are aligned on the numbers. I believe you are labelling it a 0.3 million risk provision as you assume that out of the 1.1 million we can materialize 0.7 to the P&L (about 213rd) ... which you also reflected on p6 under "EME linen adjustments" with 0.7 in the adjusted operating profit. For the record, we of course will do all in our power to obtain the max. for our business out of the 1.1 million (with the risk none of it may be maintained).
b) I am not yet sure about the correct accounting geography of the 1.1 million in case we would be able to release (part of) it to the P&L. As this is related to receipts for container exchange (dirtyclean), I am not sure we could release to revenue. I need to obtain more facts on the full AH story over the next weeks. ”
4.29.
Uit het vorenstaande blijkt dat de boeking van € 338.000 ten laste van de omzet in december 2012 met Verbraak is besproken en dat is besloten dit terug te draaien. Vastgesteld kan worden dat op het moment dat [eiser] in december 2012 bekend raakte met de onverschuldigde betalingen door AH, [persoon3] daar ook van op de hoogte was, zodat dit bij het hoofdkantoor bekend was. Hetzelfde geldt voor de door [persoon1] genomen beslissing om posten van de minitainers als omzet vrij te laten vallen.
Conclusie
4.30.
Zoals onder 4.19 overwogen kan [eiser] worden verweten dat hij eind 2011/begin 2012 voor wat betreft de investering in het nieuwe barcodesysteem heeft gehandeld in strijd met de interne richtlijnen (zonder dat hij daar op dat moment van op de hoogte was). Dit is een verwijt van relatief geringe ernst dat gelet op de persoonlijke omstandigheden, waaronder het lange en smetteloze dienstverband van [eiser], geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Er was derhalve geen dringende reden voor onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 677 en 678 BW.
4.31.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de reden van opzegging in overwegende mate is gelegen in handelingen of nalatigheden van [eiser]. Volgens de notulen van de ava is er sprake van een vertrouwensbreuk:
“As a result of the - abovementioned items the Shareholder lost trust in Mr [eiser] as a statutory director of [holding2] Mr [eiser] misinformed the UK headquarters on various significant issues during a long period of time.”
Zoals hiervoor overwogen is niet komen vast te staan dat [eiser] ‘UK headquarters’ – vrij vertaald – gedurende een lange periode verkeerd heeft geïnformeerd over verschillende belangrijke zaken. Wel was er sprake van een vertrouwensbreuk. Deze is echter niet in overwegende mate gelegen in handelingen of nalatigheden van [eiser]. Dat betekent dat de door [eiser] op grond van de overeenkomst gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen. Deze vergoeding bestaat uit het per 16 juli 2013 geldende salaris, inclusief emolumenten, berekend over 24 maanden, te weten een bedrag van € 715.550 bruto. Bij dagvaarding heeft [eiser] zijn vordering beperkt tot dit bedrag en geen aanspraak gemaakt op de bonus over het boekjaar 2012-2013 omdat hij afstand had gedaan van zijn recht op bonus over dat jaar. Ter comparitie heeft [eiser] zijn vordering op dit punt mondeling gewijzigd en alsnog vermeerdering van voormeld bedrag met de bonus over 2012 gevorderd. Nu [eiser] dit niet nader heeft onderbouwd zal dit deel van de vordering – mede gelet op de eerdere stelling dat [eiser] afstand had gedaan van zijn bonus over het boekjaar 2012-2013 – worden afgewezen.
4.32.
Gelet op de toewijzing van de gevorderde contractuele schadevergoeding valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang [eiser] heeft bij de onder (d) gevraagde verklaring voor recht. Deze is dan ook niet toewijsbaar.
4.33.
[eiser] heeft geen grondslag gesteld voor de door hem gevorderde advocaatkosten ten behoeve van het onderzoek door PwC. Om die reden zullen de onder (f) gevorderde kosten worden afgewezen.
4.34.
[eiser] vordert schadevergoeding vanwege het niet kunnen uitoefenen van de in het jaar 2010 en 2011 toegekende opties. [eiser] stelt daartoe dat het ontslag voor [gedaagde1] plc kennelijk reden was om [eiser] niet in staat te stellen de in 2010 aan hem toegekende opties daadwerkelijk uit te oefenen. In zoverre kwalificeert het ontslag als onrechtmatige daad van [gedaagde1]. De schade vanwege het niet kunnen uitoefenen van de in 2011 toegekende opties is een rechtstreeks gevolg van de onregelmatige opzegging, aldus [eiser]. [gedaagde1] heeft aangevoerd dat zij buiten de optieovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde1] plc staat en ook buiten de beslissing van [gedaagde1] plc om de uitoefening van optierechten te weigeren. [gedaagde1] stelt voorts dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van de weigering van [gedaagde1] plc.
4.35.
[eiser] heeft hierop gereageerd door te stellen dat [gedaagde1] en [gedaagde1] plc vereenzelvigd dienen te worden. De rechtbank komt aan beantwoording van die vraag niet toe. Zoals onder 4.6 en 4.7 is overwogen is sprake van een onregelmatig ontslag en heeft [eiser] er voor gekozen ter zake de gefixeerde (en niet een volledige) schadevergoeding te vorderen. [eiser] kan daarnaast geen aanspraak maken op (aanvullende) schadevergoeding vanwege het niet kunnen uitoefenen van opties.
4.36.
Slotsom is dat [gedaagde1] zal worden veroordeeld tot betaling van voornoemde bedragen aan gefixeerde en contractuele schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 december 2013.
4.37.
[gedaagde1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 92,82
- griffierecht 1.519,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2 punten × tarief € 3.211)
Totaal € 8.033,82
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde1] om aan [eiser] te betalen:
- een bedrag van € 99.145,93 (negenennegentigduizend honderdvijfenveertig euro en drieënnegentig eurocent) bruto aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 23 december 2013 tot de dag van volledige betaling;
- een bedrag van € 715.550 (zevenhonderdvijftienduizend vijfhonderdvijftig euro) bruto aan schedevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag als bedoeld in art. 6:119 BW Pro met ingang van 23 december 2013 tot de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt [gedaagde1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 8.033,82,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr C. Sikkel, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2015.
1573/2148/45