ECLI:NL:RBROT:2015:10167

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 4491660 \ VZ VERZ 15-19692

uitspraak: 9 december 2015

beschikking ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW, tevens ex artikel 223 Rv, tevens ex artikel 7:671b lid 1 sub a BW van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [plaatsnaam],

verzoekster in het verzoek,

verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

eiseres in het incident,

gemachtigde: mr. O. Huisman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FITNESS PERSONEEL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in het verzoek,

verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verweerster in het incident,

gemachtigde: mr. R. Teitler.

Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” en “FP”.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:

het verzoekschrift van [verzoekster] ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW, tevens houdende een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv en daarmee verband houdende vorderingen, met producties, ter griffie ontvangen op 2 oktober 2015;
het verweerschrift van FP tegen de verzoeken, tevens houdende een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek ex artikel 7:671b BW, met producties;
het verweerschrift van [verzoekster] op het zelfstandig tegenverzoek, met een productie;
de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 11 november 2015;
de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen van de zijde van [verzoekster].

De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

1.De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten.

[verzoekster] is geboren op [geboortedatum] en was tot 1 juni 2015 eigenaar van de onderneming Woman’s World Formule Noord, Zuid en West B.V., bestaande uit drie fitnesscentra. [verzoekster] heeft deze fitnesscentra overgedragen aan de heer [D.] (hierna: [D.]), directeur van FP. De manager van FP is zijn broer, de heer [E.] (hierna: [E.]).

[verzoekster] is met ingang van 1 juni 2015 op basis van een mondeling tot stand gekomen arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij FP in de functie van manager voor veertig uur per week tegen een loon van € 2.250,00 netto per maand.

FP heeft [verzoekster] over de maand juni 2015 (boekdatum 8 juli 2015) een bedrag van € 2.250,00 netto voldaan.

Bij e-mail d.d. 5 augustus 2015 heeft [E.] aan de gemachtigde van [verzoekster] bericht dat het loon van juli 2015 niet wordt betaald omdat zij niet één keer op de werkvloer is verschenen en telefonisch slecht te bereiken is.

Bij brief van 17 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [verzoekster] FP gesommeerd het loon over juli 2015 binnen twee dagen te voldoen.

Bij brief d.d. 27 augustus 2015 heeft de gemachtigde van FP [verzoekster] bericht dat zij bij brief van 3 augustus 2015 op staande voet is ontslagen.

2.Het verzoek en de grondslag daarvan

2.1

[verzoekster] heeft verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in het incident:

i. FP te veroordelen om bij wijze van voorschotbetaling op het loon aan [verzoekster] te voldoen een bedrag van € 2.250,00 netto per maand;

FP te veroordelen in de kosten van het geding in het incident;

in de hoofdzaak:primair

de opzegging van de arbeidsovereenkomst door FP op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW te vernietigen;

FP te veroordelen tot doorbetaling aan [verzoekster] van het loon van € 2.250,00 netto per maand, te vermeerderen van 8% bruto vakantietoeslag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan achterstallig loon en vakantietoeslag;

FP te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon aan [verzoekster] over de periode van 1 juli 2015 tot de datum van de te wijzen beschikking ad € 2.250,00 netto per maand, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente met ingang van primair 5 augustus 2015 en subsidiair 1 september 2015;

FP te bevelen [verzoekster] loonstroken te verschaffen over de maanden vanaf juni 2015, op straffe van een dwangsom ad € 500,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat FP hiermee na betekening van deze beschikking in gebreke mocht blijven;

subsidiair:

FP op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW te veroordelen tot het betalen van een vergoeding van € 56.700,00 netto aan [verzoekster], althans een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding;

met veroordeling van FP in de kosten van het geding.

2.2

[verzoekster] heeft aan haar verzoeken en vorderingen – verkort weergegeven en voor zover van belang – het volgende ten grondslag gelegd. [verzoekster] is voor onbepaalde tijd in dienst getreden van FP. Het ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig gegeven. De brief van 3 augustus 2015 waarin het ontslag op staande voet wordt gegeven heeft zij nooit ontvangen en pas op 31 augustus 2015 heeft zij van de inhoud kennis genomen. Op 5 augustus 2015 heeft FP de loonbetaling stopgezet met de mededeling ‘geen arbeid, geen loon’, welke mededeling bij een ontslag op staande voet zinloos zou zijn. Het ontslag op staande voet is ook niet genoemd in de e-mail van [E.] 5 augustus 2015. [verzoekster] heeft tot 5 augustus 2015 wel degelijk haar werkzaamheden uitgevoerd. FP is, ondanks sommaties, in gebreke gebleven met de tijdige en volledige betaling van de verschuldigde loon vanaf 1 juli 2015.

2.3

FP heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek alsmede de gevraagde voorlopige voorziening waarop – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.

3.Het (voorwaardelijke) tegenverzoek

3.1

FP heeft voorwaardelijk – voor zover wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet in stand kan blijven en sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – verzocht de (alsdan) tussen FP en [verzoekster] bestaande arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, althans op een in goede justitie te bepalen datum, te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoekster].

3.2

FP heeft aan haar verzoek – verkort weergegeven en voor zover van belang – het volgende ten grondslag gelegd. [verzoekster] heeft verwijtbaar c.q. nalatig jegens FP gehandeld, zodat van haar niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst langer laat voortduren. [verzoekster] heeft een drietal sportscholen overgedragen aan [D.]. [verzoekster] heeft daarbij fundamentele zaken heeft verzwegen, namelijk dat de overgedragen activa (inventaris en fitnessapparatuur) alsmede de vorderingen op de leden in verband met de lidmaatschapsgelden waren bezwaard met een pandrecht van de Rabobank. Daarnaast heeft zij verzwegen dat aan de inventaris en apparatuur eigendomsvoorbehouden kleven van leveranciers en dat de vennootschappen van [verzoekster] een belastingschuld hebben als gevolg waarvan een bodembeslag van de fiscus dreigde. De achterhouden informatie was zo essentieel dat de volledige bedrijfsvoering van het concern in gevaar is gekomen.
Verschillende werknemers hebben verklaard dat [verzoekster] niet op de werkvloer aanwezig is geweest, zodat niet gebleken is dat door haar werkzaamheden zijn verricht. Voorts is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van haar niet van FP kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst langer laat voortduren, nu [verzoekster] als manager van drie sportscholen een functie heeft waarbij noodzakelijk is dat FP (en [D.]) haar volledig kunnen vertrouwen welk vertrouwen door haar handelen ernstig is geschaad.

3.3

[verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het (voorwaardelijke) tegenverzoek waarop – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

Het ontslag op staande voet

4.1

[verzoekster] heeft haar verzoek ex artikel 7:681 BW tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

4.2

Allereerst dient beoordeeld te worden of het door FP gegeven ontslag op staande voet dient te worden vernietigd dan wel [verzoekster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

4.3

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, (onder meer) indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Op grond artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt de eis van instemming van de werknemer niet wanneer wegens een correct en terecht aangevoerde dringende reden wordt opgezegd ex artikel 7:677 lid 1 BW dat bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

4.4

FP stelt de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] per brief van 3 augustus 2015 te hebben opgezegd onder vermelding van een dringende reden. [verzoekster] heeft echter weersproken dat deze opzegging onverwijld aan haar is medegedeeld, nu zij stelt eerst op 27 augustus 2015 een kopie van de ontslagbrief te hebben ontvangen. Aangezien niet gebleken is dat de brief van 3 augustus 2015 [verzoekster] eerder dan 27 augustus 2015 heeft bereikt en FP niet heeft gesteld dat zij [verzoekster] op een andere wijze heeft geïnformeerd over het gestelde ontslag op de gestelde gronden, is – nog los van de vraag of de door FP aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen voldoende dringend zijn – niet komen vast te staan dat het ontslag op staande voet onverwijld (en dus rechtsgeldig) is gegeven. Nu de opzegging daarmee in strijd is met het bepaalde in artikel 7:671 BW, zal het primaire verzoek van [verzoekster] om vernietiging van het ontslag dan ook worden toegewezen. Aan het subsidiaire verzoek tot toekenning van een vergoeding wordt daarom niet meer toegekomen.

4.5

Voorts heeft FP aangevoerd dat partijen de overeenkomst zijn aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk drie maanden, zodat deze in elk geval op 1 september 2015 is geëindigd. Dat partijen een overeenkomst hebben willen aangaan voor bepaalde tijd is door [verzoekster] betwist en door FP op geen enkele wijze onderbouwd. Van het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dan ook niet gebleken, zodat moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Het ontbindingsverzoek:

4.6

Nu is geoordeeld dat het ontslag op staande voet nietig is en sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en daarmee de voorwaarde is ingetreden, dient voorts beoordeeld te worden of het ontbindingsverzoek van FP toewijsbaar is.

4.7

Gesteld noch gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod en er is geen aanleiding om daaraan te twijfelen.

4.8

Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van de werkgever alleen maar worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

4.9

FP heeft allereerst gesteld dat [verzoekster] verwijtbaar c.q. nalatig jegens haar heeft gehandeld. De kantonrechter is met FP van mening dat de overname niet zonder meer losgezien kan worden van het dienstverband, nu [verzoekster]’s indiensttreding als manager onweersproken nauw samenhangt met haar eerdere rol als manager/eigenaar van de sportscholen. Nu [verzoekster] betwist dat zij voor FP dan wel [D.] zaken heeft achtergehouden, is in dit stadium van de procedure onvoldoende komen vast te staan dat [verzoekster] verwijtbaar c.q. nalatig jegens FP heeft gehandeld. De daarvoor noodzakelijke nadere bewijslevering kan echter achterwege blijven. Bij de functie van manager die [verzoekster] vervult is een vertrouwensrelatie met het management van FP noodzakelijk, eens temeer nu de drie sportscholen alleen toegankelijk zijn voor vrouwen en niet voor het (mannelijke) management. Op basis van de schriftelijke stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken is het de kantonrechter voldoende gebleken dat gelet op hetgeen tussen partijen is voorgevallen in het kader van (de afwikkeling van) de overname sprake is van een conflict – daargelaten of [verzoekster] hierbij een verwijt treft – waardoor de arbeidsverhouding tussen hen is verstoord, zodat van FP als werkgever niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst langer laat voortduren. Nu daarmee sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW en herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is, zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden. De datum van ontbinding wordt, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:672 BW, gesteld op 1 februari 2016.

De loonvordering:

4.1

FP heeft in het kader van de loonvordering aangevoerd dat [verzoekster] geen arbeid heeft verricht zodat zij op grond van artikel 7:627 BW geen recht heeft op loon. FP heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat verschillende werknemers dit desgevraagd kunnen bevestigen, maar FP heeft nagelaten verklaringen over te leggen waaruit dit zou kunnen blijken. [verzoekster] heeft gemotiveerd betwist geen werkzaamheden te hebben verricht en stelt naast op de sportscholen ook afspraken te hebben gehad en thuis werkzaamheden te hebben uitgevoerd voor de sportschool. Voorts is niet gesteld of gebleken dat FP [verzoekster] voor 5 augustus 2015 heeft aangesproken op de vermeende afwezigheid. FP stelt weliswaar dat zij pas op dit moment hiervan op de hoogte was omdat het management van FP niet op de werkvloer aanwezig kan zijn, maar dit is een omstandigheid die voor rekening en risico van FP dient te blijven. De kantonrechter ziet in deze omstandigheden geen reden om FP alsnog in de gelegenheid te stellen haar stelling dat [verzoekster] geen werkzaamheden heeft verricht te bewijzen, zodat zij het loon van [verzoekster] vanaf 1 juli 2015 tot 5 augustus 2015 verschuldigd is.

4.11

Ten aanzien van het gevorderde loon vanaf 1 augustus 2015 heeft FP tijdens de mondelinge behandeling erkend dat zij [verzoekster] op 5 augustus 2015 heeft bericht dat zij niet meer welkom was. Dat [verzoekster] vanaf deze datum niet meer gewerkt heeft kan haar – zonder nadere omstandigheden waarvan niet gebleken is – dan ook niet worden tegengeworpen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [verzoekster] heeft geweigerd haar werkzaamheden te hervatten. De hoogte van het loon van € 2.250,00 netto per maand, te vermeerderen van 8% bruto vakantietoeslag, is door FP niet weersproken. Het gevorderde loon vanaf 1 juli 2015 zal dan ook worden toegewezen.

4.12

Nu FP in gebreke is gebleven met de tijdige betaling van het loon van [verzoekster] vanaf juli 2015 zal de door haar gevorderde wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW worden toegewezen vanaf de respectievelijke vervaldata tot een percentage van 10%, hetgeen de kantonrechter billijk acht.

4.13

De onweersproken wettelijke rente over het loon zal, als op de wet gegrond, worden toegewezen vanaf 5 augustus 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.

4.14

Het verzoek van [verzoekster] FP te bevelen haar de loonstroken te verschaffen van de maanden vanaf juni 2015 zal worden toegewezen tot en met de maand november 2015 waarvan het loon inmiddels opeisbaar is. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, zij het tot een bedrag van € 250,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat FP in gebreke mocht blijven binnen twaalf dagen na betekening van deze beschikking aan deze veroordeling te voldoen en tot een maximum van € 7.500,00;

4.15

FP wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure.

De voorlopige voorziening:

4.16

Nu reeds direct uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak, heeft [verzoekster] niet langer belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorziening. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.17

Nu de bij voorlopige voorziening gevorderde voorziening nagenoeg identiek is aan (een deel van) de vordering in de hoofdzaak en deze wordt toegewezen, wordt FP als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op de samenhang van de vordering bij voorlopige voorziening en in de hoofdzaak, worden de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] bepaald op nihil.

5.De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van het verzoek van [verzoekster]:

vernietigt het ontslag op staande voet;
veroordeelt FP tot (door)betaling aan [verzoekster] van een bedrag aan loon van € 2.250,00 netto per maand met ingang van juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2015, althans de respectievelijke vervaldata, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede de wettelijke verhoging van 10% over het achterstallige loon met ingang van de respectievelijke vervaldata;
veroordeelt FP aan [verzoekster] haar loonstroken te verschaffen van de maanden juni 2015 tot en met november 2015, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat FP hiermee binnen twaalf dagen na betekening van deze beschikking in gebreke mocht blijven tot een maximum van € 7.500,00;
veroordeelt FP in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 478,00 – zijnde € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 78,00 voor het door eiseres verschuldigde en door de gemachtigde betaalde griffierecht – welk bedrag rechtstreeks aan de gemachtigde dient te worden voldaan;

ten aanzien van het verzoek van FP:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2016;

compenseert de kosten van de procedure zodat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

ten aanzien van het incident:

wijst de vordering af;

veroordeeld FP in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op nihil;

en voorts:

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

590